A sucessão empresarial inter vivos é a transferência de propriedade do estabelecimento comercial, através de particular contrato de compra e venda, denominado trespasse, ou pela cessão de quotas de sociedade limitada, ocorrida entre empresários vivos e habilitados ao exercício da atividade empresária.
O objetivo deste capítulo consiste em identificar aspectos fundamentais da sucessão empresarial, sua evolução, conceituação e formas de ocorrência no ordenamento jurídico brasileiro.
3.1 Evolução histórica da sucessão empresarial
O direito de diversos países preocupa-se em disciplinar a alienação do estabelecimento empresarial, com a finalidade precípua de tutelar os interesses dos credores (COELHO, 2010).
Na Alemanha, o Handelsgesetzbuch, de 1897, contempla regra que importa responsabilidade ao adquirente do estabelecimento empresarial pelas obrigações do alienante, quando mantido o nome empresarial. Por sua vez, o direito francês, desde 1909, admite que os credores do alienante se oponham à venda do estabelecimento (COELHO, 2010).
De forma diversa, na Argentina, desde 1934, a lei não admite que o preço de venda do estabelecimento seja inferior ao total do passivo do alienante, sendo que o pagamento não pode ser realizado senão depois de transcorridos dez dias da publicação do anúncio de venda. Por fim, o direito italiano define que o adquirente se sub-roga em todas as obrigações ativas e passivas do alienante, salvo as de caráter pessoal e as expressamente ressalvadas no contrato (COELHO, 2010).
No Brasil, até a entrada em vigor do Código Civil, considerava-se que o passivo não integrava o estabelecimento comercial. Dessa forma, como consequência, a regra vigente era a de que o adquirente não se tornava sucessor do alienante, ou seja, os credores de um empresário não podiam, em princípio, pretender o recebimento de seus créditos de outro empresário que não o devedor originário (COELHO, 2010).
Ademais, de acordo com os ensinamentos do mesmo autor (2010, p.118), a partir da entrada em vigor do Código Civil brasileiro, ressalta-se o seguinte:
Altera-se por completo o tratamento da matéria: o adquirente do estabelecimento empresário responde por todas as obrigações relacionadas ao negócio explorado naquele local, desde que regularmente contabilizadas, e cessa a responsabilidade do alienante por estas obrigações no prazo de um ano (art. 1.146).
A sucessão empresarial promovida pelo contrato de trespasse foi uma praxe constante durante a Primeira Grande Guerra, circunstância essa que levou o legislador peninsular a dispor sobre a alienação do estabelecimento comercial no Codice Civile de 1942, principalmente no tocante a suas implicações obrigacionais (FÉRES, 2007).
Na França, antes mesmo da Primeira Grande Guerra, já havia uma sistemática específica para a alienação do fundo de comércio. A Alemanha já se ocupa a muito tempo do tema no bojo do HGB (FÉRES, 2007).
Não obstante, além desses ordenamentos supra referidos, o argentino e o italiano, igualmente, tratam de normas a respeito do negócio translativo incidente sobre o estabelecimento comercial (FÉRES, 2007).
3.2 Conceituação de sucessão empresarial
Primeiramente, impositivo promover o estudo morfológico do termo sucessão. Esse assume diversos significados na língua portuguesa, entre os quais podem ser assinalados: sucedimento, substituição, colocar algo ou alguém no lugar de outro, dentre outros (FÉRES, 2007).
Em um conceito jurídico, a sucessão nada mais é do que o fenômeno de substituição de um sujeito da relação jurídica por outro, permanecendo vivo o negócio para operar seus efeitos diante do novo sujeito. Logo, a sucessão no campo do direito significa a transmissão de direitos e obrigações de uma à outra pessoa (FÉRES, 2007).
Ademais, quanto às espécies de sucessão, essas são classificadas em causa mortis e inter vivos (FÉRES, 2007). Consoante já referido na introdução a este capítulo, a presente pesquisa abordará apenas a sucessão inter vivos.
A sucessão inter vivos tem lugar em fato distinto da morte. Ela ocorre quando os sujeitos, no exercício de sua autonomia privada, circulam suas posições jurídicas, consubstanciada, na maioria das vezes, por um ato negocial – um contrato (FÉRES, 2007).
Quanto à quantidade de posições jurídicas que se transfere, a sucessão pode ser universal ou singular. Transmitindo-se todo o patrimônio de um sujeito a outro, tem-se a chamada sucessão universal. Diferentemente, em havendo a transferência apenas de parcela desse complexo, diversa de sua totalidade, dá-se a sucessão singular (FÉRES, 2007).
Importante referir que algumas operações societárias geram sucessão universal, a exemplo da fusão e da incorporação, casos em que a sociedade resultante da medida sucede as originárias em todos os direitos e obrigações (FÉRES, 2007).
Quanto à sucessão empresarial, essa se caracteriza pela alienação do estabelecimento comercial. “Transmite-se a propriedade do fundo de comércio, com todos os seus elementos, por simples instrumento particular ou público” (REQUIÃO, 2007, p. 286).
A alienação do estabelecimento comercial pelo empresário que o titulariza ocorre através do contrato de compra e venda denominado trespasse, que não pode ser confundido com a cessão de quotas de sociedade limitada (COELHO, 2010), conforme se abordará no tópico a seguir de forma mais detalhada.
Nosso Código Civil, especificamente em seu artigo 1.146, trata acerca da sucessão empresarial, estabelecendo que:
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuado o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
Conclui-se que o adquirente do estabelecimento empresarial responde pelas dívidas existentes, contraídas pelo alienante, desde que regularmente contabilizadas, isto é, constantes da escrituração regular do alienante, pois que foram essas as dívidas de que o adquirente teve conhecimento quando da efetivação do negócio jurídico (RAMOS, 2009).
Em que pese o adquirente assuma essas dívidas contabilizadas, o alienante fica solidariamente responsável por ela durante o período de um ano. Tal prazo, contudo, será contado de maneiras distintas a depender do vencimento da dívida em questão. Sendo dívida já vencida, o prazo é contado a partir da publicação do contrato de trespasse. Em sendo dívida vincenda, o prazo é a contar do dia de seu vencimento (RAMOS, 2009).
A sistemática da sucessão obrigacional prevista na disposição civilista acima transcrita é aplicável unicamente às dívidas negociais do empresário, decorrentes das suas relações travadas em conseqüência do exercício da empresa. Por consequência, nos casos de dívidas de natureza tributária ou trabalhista, não se aplica o disposto em tal artigo, uma vez que a sucessão tributária e a sucessão trabalhista possuem regimes jurídicos próprios, previstos em legislação específica, como é o caso do artigo 133 do Código Tributário Nacional e do artigo 448 da Consolidação das Leis do Trabalho (RAMOS, 2009).
Essa sistemática, mormente os efeitos obrigacionais, só se aplica “quando o conjunto de bens transferidos importar a transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial (enunciado nº 233 do CJF)” (RAMOS, 2009, p. 110). Adverte, ainda, o autor que tal observação é extremamente importante, uma vez que a natureza jurídica da universalidade de fato do estabelecimento empresarial muitas vezes dificulta a identificação de quando há ou não o trespasse.
Em continuidade, o autor leciona que (2009, p. 110):
Na justificativa ao enunciado em questão, explicou o seu autor: (...) não se pode olvidar que o estabelecimento é caracterizado por sua funcionalidade. Portanto, para falar em trespasse de estabelecimento, é necessário que haja a transferência de elementos suficientes à preservação de sua funcionalidade como tal, ou seja, a universalidade adquirida deve ser idônea a operar como estabelecimento, ainda que tenha decotado algum de seus elementos originais.
Diante de tal exigência, pois, para a caracterização do trespasse e conseqüente produção dos seus efeitos jurídicos, sobretudo obrigacionais, verifica-se que a transmissão da funcionalidade do estabelecimento como tal configura um relevante critério objetivo que ajuda a identificar precisamente a situação em que realmente se consubstancia o contrato de trespasse (RAMOS, 2009).
Por fim, Ramos (2009, p. 111) ressalta que a nova legislação falimentar (Lei nº 11.101/05) trouxe uma importante novidade relacionada diretamente com a matéria em análise, particularmente em seu artigo 141, caput e inciso II, que assim preconiza:
Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:
[...]
II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.
Mencionada lei, que trata, também, da Recuperação de Empresas, trouxe essa disposição normativa com a intenção de tornar mais atrativa a aquisição de estabelecimentos empresariais de empresários ou sociedades empresárias que se encontrem em processo de falência (RAMOS, 2009).
Em seguimento ao tema, no item subsequente, apresentar-se-ão as hipóteses em que sobrevém a ora estudada sucessão de empresas.
3.3 Formas de ocorrência da sucessão empresarial
Antes de abordarmos a questão que trata das formas de sucessão empresarial, faz-se necessário conceituarmos estabelecimento empresarial, bem como sua natureza jurídica.
Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios Gonçalves (2011, p. 39, grifo da autora), reproduzindo as disposições do artigo 1.142 do estatuto civil, ensina que “estabelecimento é o ‘complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária’”.
Refere que o estabelecimento consagra a reunião, de forma organizada, de todos os instrumentos voltados para o desenvolvimento da atividade empresarial e obtenção de lucro, abrangendo, assim, nesse conceito, os bens corpóreos móveis e imóveis, e, também, os incorpóreos.
Segundo Fábio Ulhoa Coelho (2011, p. 77), estabelecimento empresarial é “o complexo de bens reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômica”.
Destarte, o autor segue dizendo que:
Quando o empresário reúne bens de variada natureza, como as mercadorias, máquinas, instalações, tecnologia, prédio, etc., em função do exercício de uma atividade, ele agrega a esse conjunto de bens uma organização racional que importará em aumento do seu valor enquanto continuarem reunidos (2011, p. 77).
Ainda, cita que “alguns autores usam a expressão ‘aviamento’ para se referir a esse valor acrescido” (2011, p. 78, grifo do autor).
No tocante ao aviamento, esse constitui um atributo do próprio estabelecimento, não da empresa, podendo ser considerado o sobrevalor que se confere ao estabelecimento bem organizado (FÉRES, 2007).
Nesta seara, Fabio Ulhoa Coelho (2011, p. 78) traz à baila que:
Devido à intangibilidade dessa organização racional que o empresário introduz na utilização dos bens integrantes do estabelecimento empresarial, e tendo em vista que ela tem valor de mercado, o direito necessita desenvolver mecanismos para tutela desse plus e do valor que ele representa. (grifo do autor)
O doutrinador, ainda, dá continuidade ao seu ensinamento:
Cada bem, isoladamente, possui uma proteção jurídica específica (como, por exemplo, os interditos possessórios ou a responsabilização civil e penal por dano patrimonial etc.); o estabelecimento empresarial, essa disposição racional dos bens em vista do exercício da atividade econômica, por sua vez, necessita de uma forma própria de proteção. O direito, assim, em geral, deve garantir a justa retribuição ao empresário quando este, por culpa que não lhe seja imputável, perde o valor representado pelo estabelecimento empresarial (COELHO, 2011, p. 78).
Reafirmando esse entendimento, Marcelo Andrade Féres (2007, p. 25) leciona que: “O Código Civil de 2002, seguindo a experiência italiana, optou por conceituar o estabelecimento considerando-o todo o complexo de bens organizado para o exercício da empresa”. Nesse prisma, Féres certifica que, apesar de não existir uma enumeração dos elementos que o constitui, a doutrina costuma arrolá-los e até mesmo classificá-los.
Além de outros elementos, podem figurar no estabelecimento as mercadorias, o mobiliário ou as instalações, o nome empresarial, as invenções, os modelos de utilidade, os desenhos industriais, as marcas, os imóveis, o ponto empresarial e os nomes de domínio. Em síntese, concorrem para a composição do estabelecimento bens corpóreos e incorpóreos, móveis e imóveis, sem qualquer restrição prévia, dependendo, apenas, da sorte da empresa a que se destinam (FÉRES, 2007).
Fábio Ulhoa Coelho (2011) refere, igualmente, que, quanto à composição do estabelecimento empresarial, integra essa os bens corpóreos, tais como as mercadorias, as instalações, os equipamentos, os utensílios, os veículos, bem como os incorpóreos, consistentes nas marcas, patentes, direitos, ponto, dentre outros.
Nas palavras do mesmo autor (2011, p. 79-80):
O direito civil e o penal compreendem normas pertinentes à proteção dos bens corpóreos (proteção possessória, responsabilidade civil, crime de dano, roubo etc.); o direito industrial tutela a propriedade da marca, invenções etc.; já a Lei de Locações protege o ponto explorado pelo empresário; a proteção do nome empresarial tem o seu estatuto próprio, e assim por diante; cada elemento do estabelecimento empresarial tem a sua proteção jurídica específica. O direito comercial, enquanto conjunto de conhecimentos jurídicos, tradicionalmente se preocupou com a abordagem apenas da tutela dos bens incorpóreos do estabelecimento empresarial, uma vez que do regime dos corpóreos costumam cuidar outros ramos do saber jurídico (direito das coisas e direito penal).
No tocante à alienação do estabelecimento empresarial, Coelho (2010) refere que, em razão de o mesmo integrar o patrimônio do empresário, é também a garantia dos seus credores. Dessa forma, a alienação do estabelecimento empresarial está sujeita à observância de cautelas específicas, as quais a lei criou com vistas à tutela dos interesses dos credores, conforme se discorrerá a partir deste momento.
3.3.1 O contrato de compra e venda do estabelecimento empresarial – trespasse
Inicialmente, o contrato de alienação deve ser celebrado por escrito para que possa ser arquivado na Junta Comercial e publicado na imprensa oficial, segundo disposição do artigo 1.144 do Código Civil. Enquanto não cumpridas essas formalidades, a alienação do estabelecimento empresarial não produzirá efeitos perante terceiros (COELHO, 2010).
O empresário tem sobre o estabelecimento empresarial a mesma livre disponibilidade que tem sobre os demais bens de seu acervo patrimonial. Entretanto, a lei sujeita a alienação do estabelecimento empresarial à anuência dos seus credores, que poderá ser expressa ou tácita. Essa última configura-se pelo silêncio do credor após 30 dias a contar da notificação da alienação, a qual o devedor deve endereçar àquele, nos termos do artigo 1.145 do Código Civil (COELHO, 2010).
Todo empresário que alienar seu estabelecimento empresarial deve colher a concordância, por escrito, de seus credores, ou fazer uma notificação a eles, pois somente em uma única hipótese está dispensado da observância dessa cautela, que é no caso de restarem, em seu patrimônio, bens suficientes para solvência do passivo (COELHO, 2010).
Em caso de inobservância de tais cautelas, poderá o empresário ter sua falência decretada – forte no artigo 94, inciso III, alínea “c”, da Lei de Falências – e, vindo a falir, será considerada ineficaz a alienação perante a massa falida – com base no artigo 129, inciso VI, também da Lei Falimentar – podendo o estabelecimento empresarial ser reivindicado das mãos de seu adquirente. Assim, em regra, a anuência dos credores em relação à alienação do estabelecimento empresarial é cautela que interessa mais ao adquirente que propriamente ao alienante (COELHO, 2010).
Em relação ao passivo regularmente escriturado do alienante, em dissonância com os princípios de que se valeu o legislador para criar a obrigação da anuência dos credores para a eficácia do ato, o mesmo é transferido ao adquirente do estabelecimento empresarial. O alienante, conforme já mencionado anteriormente, continua responsável por esse passivo durante o prazo de um ano, contado da publicação do contrato de alienação, quanto às obrigações vencidas antes do negócio, e, da data de vencimento, quanto às demais (COELHO, 2010).
Havendo a transferência do estabelecimento, o adquirente será sucessor do alienante, podendo os credores demandar igualmente àquele para cobrança de seus créditos (COELHO, 2010).
As partes do contrato de alienação de estabelecimento podem pactuar que o alienante ressarcirá o adquirente, por uma ou mais obrigações, especialmente as que se encontram sub judice, sendo que entre eles prevalecerá, ainda que numa etapa regressiva, exatamente o que contrataram. A cláusula de não transferência de passivo não libera o adquirente, que poderá ser demandado pelo credor, cabendo-lhe, assim, o direito de regresso em desfavor do alienante (COELHO, 2010).
Já o credor do alienante somente perde o direito de cobrar crédito do adquirente do estabelecimento se renunciou expressamente ao direito quando anuiu com o contrato. Mas, uma vez pagando a terceiro por obrigação que, em razão do contrato firmado com o alienante, não lhe cabia suportar, o adquirente tem direito de ser ressarcido com base na cláusula de não transferência de passivo (COELHO, 2010).
O credor trabalhista do alienante do estabelecimento empresarial detém proteção especial. Isso, pois, conforme previsão contida no artigo 448 da Consolidação das Leis do Trabalho – que consagra a imunidade dos contratos de trabalho em face da mudança da propriedade ou estrutura jurídica da empresa –, o empregado pode demandar o adquirente ou o alienante, indiferentemente (COELHO, 2010). Assim, enquanto não prescrito o direito trabalhista, o alienante responde, mesmo que já vencido o prazo ânuo do Código Civil.
Igualmente, o credor tributário está sujeito a condições específicas, na hipótese de venda do estabelecimento empresarial. De acordo com o previsto no artigo 133 do Código Tributário Nacional, o adquirente tem responsabilidade subsidiária ou integral pelas obrigações fiscais do alienante, caso esse continue ou não a explorar a atividade econômica (COELHO, 2010).
Não responde o adquirente, contudo, pelas obrigações do alienante, inclusive as de natureza trabalhista e fiscal, se adquiriu o estabelecimento empresarial mediante lance dado em leilão judicial promovido em processo de recuperação judicial ou falência, nos termos do artigo 60, parágrafo único, e artigo 14, inciso II, da Lei de Falências (COELHO, 2010).
Nesse caso em particular, o adquirente não é considerado sucessor do antigo titular do estabelecimento empresarial. Essa regra, que ressalva a responsabilidade do adquirente, é prevista em lei não apenas como forma de atrair o interesse de eventuais licitantes no leilão, mas principalmente para proporcionar o mais elevado pagamento por esse ativo do devedor em recuperação ou falido. Ao final, tendo em vista tais objetivos, os credores acabam por ser beneficiados pela regra da exclusão de responsabilidade do adquirente (COELHO, 2010).
Importante ressaltar a cláusula de não restabelecimento, visto que tal cláusula é implícita em qualquer contrato de alienação de estabelecimento empresarial. Com base nela, o alienante, nos cinco anos subsequentes à transferência, não poderá restabelecer-se em igual ramo de atividade empresarial, evitando-se, assim, a concorrência com o adquirente, salvo em caso de expressa autorização em contrato (COELHO, 2010).
Em consonância com o exposto até então, verifica-se que a sucessão empresarial configura-se de duas formas: com a alienação do estabelecimento comercial pelo empresário que o titulariza (o alienante) para outro empresário (o adquirente), através do contrato de trespasse, ou através da cessão de quotas sociais de sociedade limitada (COELHO, 2010).
Ao diferenciar o trespasse do estabelecimento comercial da cessão de quotas sociais de sociedade limitada ou da alienação de controle de sociedade anônima, Marcelo Andrade Féres (2007) preleciona que, no trespasse, o estabelecimento empresarial deixa de integrar o patrimônio de um empresário, passando para o de outro, sendo que o objeto da venda é o complexo de bens envolvidos com a exploração da atividade empresarial. Já, de outra banda, na cessão de quotas ou na alienação de controle, o objeto da venda é a participação societária.
Na cessão de quotas sociais de sociedade limitada, o estabelecimento empresarial não muda de titular. Tanto antes quanto após a transação, ele pertencia e continua a pertencer à sociedade empresária. Essa, entretanto, tem sua estrutura societária alterada, eis que o objeto da venda é a participação societária (COELHO, 2010).
Consoante já aludido, no contrato de compra e venda do estabelecimento empresarial, o trespasse – objeto de estudo no presente capítulo – o estabelecimento deixa de integrar o patrimônio de um empresário (o alienante) e passa para o de outro (o adquirente), sendo que o objeto da venda é o complexo de bens corpóreos e incorpóreos, envolvidos com a exploração de uma atividade empresarial (COELHO, 2010).
Novamente, Marcelo Andrade Féres (2007) ensina que o empresário procede à alienação onerosa de seu estabelecimento, seja por vivenciar dificuldades econômicas, seja por mera especulação, por intermédio do contrato de trespasse.
Ainda que o estabelecimento empresarial não compreenda as relações obrigacionais do seu titular, mas somente o complexo de bens, sejam eles materiais ou não, que ele organiza para o exercício de sua atividade, isso não significa que o Código Civil não tenha se preocupado com os efeitos obrigacionais decorrentes das negociações que envolvam o estabelecimento (RAMOS, 2009).
Essencialmente, o Código Civil dispõe, em seu artigo 1.143, que: “Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicas, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza”. Verifica-se, assim, a possibilidade de o estabelecimento ser negociado como um todo unitário, ou seja, como universalidade de fato que é.
É sabido que o estabelecimento pode ser objeto de negociação singular, conforme permissivo do artigo 90, parágrafo único, do Código Civil. Entretanto, interessa, no ponto, a análise da negociação do estabelecimento de forma unitária, quando estaremos diante do chamado trespasse (RAMOS, 2009).
André Luiz Santa Cruz Ramos (2009, p. 108) leciona, ainda, que:
De acordo com o disposto no art. 1.144 do CC, o contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial. Vê-se, pois, que é condição de eficácia perante terceiros o registro do contrato de trespasse na Junta Comercial e a sua posterior publicação.
Sobre a questão, Fábio Ulhoa Coelho (2010) complementa que o contrato de trespasse deve ser levado para registro na Junta Comercial e publicado na imprensa oficial, conforme disposição do artigo 1.144 do Código Civil. Além dessas formalidades, se não restarem bens suficientes ao alienante para solver o passivo relacionado ao estabelecimento vendido, a eficácia do contrato ficará condicionada ao pagamento de todos os credores ou da anuência destes, que pode ser feita de forma expressa ou tácita. Reitera-se que o alienante apenas está dispensado da precaução na hipótese em que permanece solvente mesmo após a alienação.
Segundo Coelho (2010, p. 119), no tocante ao tema:
O direito brasileiro estabelece uma determinada formalidade, prévia ou concomitante ao trespasse, que é a anuência expressa ou tácita dos credores, dispensando-a apenas no caso de solvência do alienante, posterior à transação. Se tal formalidade não é cumprida, a consequência será altamente prejudicial ao adquirente, pois ele poderá perder o estabelecimento, em favor da coletividade de credores, caso o alienante venha a ter sua falência decretada (LF, art. 129, VI). É ineficaz, perante a massa falida, a venda do estabelecimento empresarial realizada sem as precauções acima. O adquirente, que não se acautela no sentido de exigir do alienante a prova da anuência dos credores ou da sua solvência, perde, em favor da massa falida, o estabelecimento empresarial que houvera comprado.
Não obstante, o CC dispõe, no seu artigo 1.145, que:
Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em 30 (trinta) dias a partir de sua notificação.
Dessa forma, o empresário que quer vender seu estabelecimento empresarial deve ter uma cautela importante, qual seja, ou conserva bens suficientes para pagar todas as suas dívidas frente aos seus credores, ou deverá obter o consentimento desses, o qual poderá ser expresso ou tácito. Com efeito, caso não guarde em seu patrimônio bens suficientes para saldar suas dívidas, o empresário deverá notificar seus credores para que se manifestem em 30 dias acerca da sua intenção de alienar o estabelecimento. Transcorrido o prazo sem manifestação, o consentimento dos credores será tácito, e a venda poderá ser realizada (RAMOS, 2009).
A observância da condição acima referida, prevista no artigo 1.145 do CC, é deveras importante, uma vez que a legislação falimentar (Lei nº 11.101/05) prevê que a alienação irregular do estabelecimento como ato de falência (artigo 94, inciso III, alínea “c”) – ou seja, o trespasse irregular – pode ensejar o pedido e a decretação da quebra do empresário (RAMOS, 2009).
Nesse sentido, Fabio Ulhoa Coelho (2010, p. 119) ressalta que “para evitar a ineficácia do trespasse, bem como para administrar diretamente os passivos de algum modo ligados ao estabelecimento que passa a assumir, o adquirente costuma contratar com o alienante a assunção de todas as obrigações”.
Conforme brevemente referido acima, a contabilização regular da dívida para fins de responsabilização do adquirente do estabelecimento empresarial não se exige em relação ao passivo de duas ordens: trabalhista e tributário (COELHO, 2010), conforme se demonstrará na sequência.
De acordo com o artigo 448 da CLT, as mudanças na propriedade da empresa não afetam os contratos de trabalho, mas, sim, concedem ao empregado duas opções: demandar o antigo proprietário do estabelecimento empresarial em que trabalhava ou o atual. Em qualquer das hipóteses, não poderá o empresário reclamado, em contestação, opor-se à pretensão do empregado com base nos termos do contrato de trespasse (COELHO, 2010).
Em relação ao passivo fiscal, devem ser assinaladas duas situações, nos termos do artigo 133 do CTN: se o alienante deixa de explorar qualquer atividade econômica, ou se continua a exploração de alguma atividade nos seis meses seguintes à alienação. No primeiro caso, a responsabilidade do adquirente é direta, e pode o fisco cobrar dele todas as dívidas tributárias do alienante, originadas da atividade desenvolvida no local do estabelecimento. No segundo caso, o adquirente responde de forma subsidiária, ou seja, no caso de falência ou insolvência do alienante (COELHO, 2010).
Registre-se que a sucessão tributária somente se caracteriza, em qualquer caso, se o adquirente continuar explorando no mesmo local idêntica atividade econômica do alienante. Em caso de alteração do ramo de atividade do estabelecimento, aquele não responde mais pelas dívidas fiscais do alienante (COELHO, 2010).
Assim sendo, termina-se o presente capítulo concluindo pela expressiva repercussão da distinção jurídica entre os institutos acima analisados – a compra e venda do estabelecimento empresarial e a cessão de quotas de capital –, conforme corrobora Coelho (2010), principalmente no que importa à sucessão empresarial, que pode ou não existir no trespasse, mas que, efetivamente, não existe na transferência de participação societária.