BANCO DE HORAS
A instituição do sistema de banco de horas foi utilizada inicialmente como forma de diminuir os custos da produção em indústrias e fábricas nos períodos de queda produtiva, para que dessa forma, houvesse o devido aproveitamento das horas reduzidas durante o período recessivo naqueles momentos em que a produção e seu aumento eram exigidos pelo mercado consumidor.
3.1 Regulamentação
A possibilidade de compensar as horas trabalhadas em sobrejornada além do limite temporal da semana, dentro do prazo de um ano é o conceito mais usual da sistemática de banco de horas[1].
“A compensação, inicialmente semanal, foi estendida a quaisquer períodos, desde que não supere um ano; é o chamado banco de horas, onde as extras trabalhadas em um dia poderão ser compensadas com a correspondente diminuição em outro dia. O instituto já era anseio dos trabalhadores, principalmente do ABC Paulista, e objetiva proporcionar às empresas maior possibilidade de adequar a atividade dos trabalhadores às necessidades da produção, impedindo possíveis cortes do número de empregados. Sua implantação depende de acordo ou convenção coletiva de trabalho. A extrapolação diária não pode ultrapassar o limite de 10 horas.” (CARRION, 2000, p. 106).
O seu surgimento em nosso ordenamento jurídico deu-se a partir da alteração do parágrafo 2º do artigo 59, que marcou a instituição do sistema banco de horas no Direito do Trabalho, a saber:
“§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou contrato coletivo, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda o horário normal da semana nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias..”
Que passou a ter a seguinte redação:
“ § 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de cento e vinte dias, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias..”
E após essa alteração, a Medida Provisória nº 2.164/1941, que altera o prazo para cumprimento, por parte do empregador, para a compensação das horas extras exercidas. Para alguns doutrinadores, esse é o marco embasador para a criação do chamado “banco de horas”, dessa forma, o texto passou a ser da seguinte forma.
“ § 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.”
A inserção do banco de horas, como forma de compensação de períodos trabalhados ou a disposição das empresas, foi uma das formas encontradas para tentar uma mediação entre os interesses das classes conflitantes.
O que chamamos de banco de horas, é uma permissividade jurídica admissível para compensação da jornada de trabalho que surge a partir da Lei 9.601/1998. Essa nomenclatura vem justamente do procedimento adotado.
O sistema em questão é definido como sendo, o “depósito” de horas trabalhadas além da jornada normal diária de trabalho, sem o pagamento do adicional de hora extra, devendo tais excessos, ser compensados pela sua correspondente diminuição em outros dias de trabalho, de tal forma que não exceda no período máximo de 180 dias. A soma das jornadas semanais de trabalho previstas, não pode ultrapassar o limite máximo de 10 (dez) horas diárias, conforme determina o art. 59, § 2 da Consolidação das Leis do Trabalho, in verbis.
Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
Estas horas depositadas pelos trabalhadores podem ser utilizadas tanto em benefício dos próprios empregados, num momento em que a sua ausência do trabalho seja vital para resolução de problemas pessoais, que por muitas vezes não podem ser solucionados durante a semana visto o horário útil das outras empresas serem idêntico ao da empresa empregadora, ou ainda, podem ser utilizadas pela empresa, que faz uso destas “folgas” num período de pouca atividade na empresa, o que na maioria das vezes acontece quando se trata de fábricas ou de comércio sazonal, para desta forma, não serem prejudicadas para que, num momento de baixa rentabilidade, sejam obrigadas a dispensar trabalhadores por corte de pessoal visando diminuição de despesas, ressalvado o que for decidido num Acordo ou numa Convenção Coletiva de Trabalho.
Uma das características deste sistema é que ele não pode retroagir, ou seja, os horários cumpridos antes de sua validação não poderão ser “depositados” no banco, tornando-se desta forma, créditos ou débitos do trabalhador em face da empresa.
Vale aqui ressaltar que essa sistemática pode ser adotada por todo e qualquer trabalhador, independente de seu contrato de trabalho, se por prazo determinado ou indeterminado, seja funcionário, prestador de serviços ou estagiário. A depender da política interna da empresa, todos os seus colaboradores podem ser beneficiados ou acobertados por este modo de contabilidade de horas trabalhadas.
À exceção de ascensoristas, aprendizes e telefonistas, qualquer trabalhador pode ser sujeito da compensação de banco de horas. Aquelas profissões são proibidas de realizar qualquer acordo de compensação nos seus horários de trabalho por leis regulamentadoras.
“Embora seja o mecanismo mais indicado no caso de determinadas atividades econômicas, as quais apresentam grande sazonalidade e variação da demanda, de uma forma geral o banco de horas traz prejuízo ao empregado, pois praticamente só atende aos interesses do empregador. Com efeito, é muito comum o empregador deixar que se acumule grande quantidade de horas positivas na “conta” do empregado, e então dar várias folgas compensatórias em época pouco interessante para o trabalhador (e, obviamente, interessante para o empregador), bem como a prática de simplesmente liberar o empregado mais cedo, avisando-o no dia, a fim de abater algumas horas do banco, de forma que o trabalhador não disponha daquele tempo de maneira adequada e planejada, e, a rigor, não saiba quantas horas trabalhará por dia.” (RESENDE, 2013, p. 372).
Este sistema deverá ser formalizado em regimento ou regulamento interno de cada empresa, informando a todos os seus empregados a data de início deste banco de horas, forma de compensação, entre outras informações, assim como a planilha para controle destas horas depositadas para posterior compensação.
Levando em conta o que prescreve a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 7, XIII e a Consolidação das Leis Trabalhistas, no art. 59, § 2, já transcrito acima, a formalização do sistema de compensação de horas de trabalho, o banco de horas, deve ser formalizada por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Constituição da República Federativa do Brasil - Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
O grande problema que surge com a leitura destes artigos, é que, por falha do legislador, ou falta de maiores explicações, a palavra acordo pode denotar também a relação individual do empregado com o empregador, e assim, uma parte dos doutrinadores defende que este sistema de banco de horas poderia ser fruto de uma negociação feita entre particulares e outra parte destes doutrinadores, exige que, para a validação desse sistema e para que haja a efetiva validade jurídica do referido acordo, este deverá ser celebrado mediante documento coletivo de trabalho, ou seja, contando com a participação obrigatória da entidade sindical da respectiva categoria profissional[2].
A acepção de acordo de prorrogação, quer dizer, ajuste de vontades entre o trabalhador e seu empregador, dessa maneira, o nosso ordenamento jurídico autorizaria que essa vontade seja viável juridicamente falando.
Algumas indústrias, tais como a de metalurgia e automobilística, utilizam-se desse sistema que pode ser usado, por exemplo, nos momentos de pouca atividade da empresa, onde há a redução da jornada normal dos empregados durante um período, sem prejuízo ao salário, permanecendo um crédito de horas para utilização quando a produção voltar com toda a força ou ainda expandir, ressalvado o que for passível de negociação coletiva.
Cabe ressaltar que nos termos da Súmula 85 do TST - Tribunal Superior do Trabalho, a compensação de horas pode ser validada também por meio de um acordo individual escrito, senão vejamos:
Súmula nº 85 do TST - COMPENSAÇÃO DE JORNADA
I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).
II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)
III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.
Como pode ser constatado, na mesma súmula, há a permissão e possibilidade de celebração do sistema de compensação de horas de forma individual, mas, em seu último inciso, prescreve que o banco de horas somente poderá ser instituído através de negociação coletiva. Diante de tal divergência, aqui, no Estado do Ceará, como em outros, a implantação do sistema de banco de horas nas unidades de atendimento de saúde somente é validada através da Convenção Coletiva de Trabalho.
O sistema pode variar dependendo do que for negociado nas convenções ou acordos coletivos, mas o limite legal será sempre de 10 horas diárias trabalhadas, não podendo ultrapassar o prazo negociado na Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, obedecendo ao prazo máximo de 1(um) ano, a soma das jornadas semanais de trabalho previstas. A cada período fixado no Acordo, recomeça o sistema de compensação e a formação de um novo "banco de horas".
Por definição, a compensação do banco de horas deve ser feita durante a vigência do contrato de trabalho e manutenção da relação de emprego, caso haja a rescisão ou extinção antes dessa compensação, por qualquer motivo ou causa, o funcionário terá direito ao recebimento dessas horas com o acréscimo celebrado no acordo ou convenção trabalhista, não podendo ser inferior a 50% (cinquenta pontos percentuais).
Destarte, o cerne da questão aqui apresentada é a validade da sistemática de implantação do banco de horas como instrumento legítimo vigente entre os profissionais da área da saúde e seus empregadores[3], especificamente aqueles que são assegurados através da Convenção Coletiva de Trabalho celebrada entre o SINDSAÚDE – Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos de Saúde do Estado do Ceará e o SINDESSEC - Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Ceará, pois, se de um lado, o sindicato patronal clama pela inserção e normatização do sistema de banco de horas em suas instituições, por outro lado, o sindicato laboral, exige que essa prática seja abolida e haja o pagamento das horas excedentes como horas extraordinárias, ou extras.
3.2 Validade do sistema de Banco de Horas
Após a instituição do processo de compensação de horas trabalhadas na Lei 9601/1998, houve a regularização do que já existia na prática, que era a utilização das empresas do sistema de banco de horas, para ajustamento e adequação da produção versus horas trabalhadas em suas dependências.
Há a clara definição e conceito dos aspectos da validade e admissibilidade desse sistema, quais seja acordo ou convenção coletiva de trabalho, o período máximo de horas trabalhadas por dia não pode ultrapassar as 10(dez) horas e que a compensação dessas horas extraordinárias seja feita no período de 1 (um) ano. Fala-se em horas extraordinárias, mas, obedecem a uma sistematização completamente distinta daquela já apreciada na Consolidação das Leis do Trabalho. Enquanto aquelas representam uma contraprestação no pagamento de salário e rendimentos no mês subsequente ao trabalhado, essas representam uma folga ou diminuição da carga de horário cumprida no labor, sem fazer jus a esse recebimento com acréscimo, ou seja, não gera direito à retribuição pecuniária, salvo se não houver compensação dentro do período de 1 (um) ano.
“A forma jurídica do acordo é escrita, e se individual basta o documento assinado pelo empregado expressando a sua concordância em fazer horas extras. A forma do acordo se altera, porém, em se tratando de ajustes entre o sindicato dos trabalhadores e o de empregadores ou, diretamente, uma ou mais empresas. Será, então, a convenção coletiva ou o acordo coletivo. Diferem as duas figuras porque a convenção coletiva tem efeito intersindical e erga omnes em toda a categoria, enquanto o acordo coletivo tem efeito intra-empresarial, isto é, limitado ao pessoal da ou das empresas que resolveram fazê-lo com o sindicato dos trabalhadores. (NASCIMENTO, 2004, p. 359)
Havendo a extrapolação das 10(dez) horas diárias trabalhadas, a 11ª (décima primeira) hora será computada como hora-extra, com seu respectivo adicional.
Ressaltamos que esse acréscimo de até 2(duas) horas, não ultrapassando as 10(dez) diárias, também é cabível para os trabalhadores que cumprem carga horária menor que 8(oito) horas.
Sem os pressupostos de legalidade acima expostos, ou ainda, a utilização de forma errônea por parte tanto do empregado quanto do empregador, há uma afronta aos direitos conquistados pelos trabalhadores e já consolidado em legislação vigente. Do contrário, o instituto, corretamente empregado, é benéfico tanto a uma parte quanto a outra.
Torna-se cada vez mais necessária a intervenção do Ministério do Trabalho, agindo como agente fiscalizador e aplicando punições aos empregadores que infringem a lei, valorando o princípio de proteção ao trabalhador e suas conquistas. Porém, há a possibilidade de que haja flexibilidade de ambas as partes, sem que nenhuma sinta seu direito suprimido ou cerceado de qualquer forma.
O Tribunal Superior do Trabalho, em seu enunciado nº 347, prolata:
TST Enunciado nº 347 - Res. 57/1996, DJ 28.06.1996 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Cálculo do Valor das Horas Extras Habituais - Reflexos em Verbas Trabalhistas
O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número das horas efetivamente prestadas e sobre ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas.
O princípio de proteção ao trabalhador, mencionado anteriormente, tem como objeto e foco central a parte mais fraca da relação trabalhista, com o objetivo de dar igualdade e paridade das partes na relação[4].
Em acordo com o exposto por Amauri Mascaro Nascimento:
“A reorganização dos horários de trabalho só vai surtir efeito positivo desde que negociada não com o objetivo de criar postos de trabalho, que a nosso ver não é esse o foco central da flexibilização dos horários de trabalho, mas o de possibilitar que os interlocutores sociais venham a se adaptar mais rapidamente aos novos valores sociais.
“Dentro desse novo cenário, podemos propor um conceito de horário de trabalho, capaz de alcançar os novos valores do mundo do trabalho, capaz de alcançar os novos valores do mundo do trabalho e o crescimento de determinados setores.” (NASCIMENTO, 2004, p. 340).
Visa, em prol do trabalhador, o direito à saúde, sua qualidade de vida e busca de melhoria constante no ambiente de trabalho.
Se verificarmos que a inovação tecnológica e a mecanização dos processos tornaram o emprego uma situação instável, os baixos salários, a exigência da capacidade humana cada vez mais incisiva e a total ausência de expectativa de melhoria gerando assim o mal do século, a saber, o stress, tornou-se necessário que houvesse a elaboração de normas e regras que visassem à proteção do trabalhador.
Alguns acreditam na inconstitucionalidade da sistemática de banco de horas, compensação e seus reflexos e efeitos no âmbito do direito trabalhista, pois se acredita que o prejuízo causado pelo excesso de trabalho fere princípios constitucionais e consequentemente, os direitos do trabalhador, indo contra o preconizado no nosso ordenamento jurídico.
“Não se justificam as horas” extras com base no simples acordo de prorrogação assinado pelo empregado, muitas vezes quando ingressa na empresa, com os outros papéis que pode assinar na admissão no serviço, sem mesmo ter a exata noção das implicações jurídicas da sua assinatura.
“O acordo de prorrogação de horas extras é um mal que precisa ser removido com urgência da nossa legislação, se é que pretendemos mesmo o aperfeiçoamento das instituições que disciplinam as relações entre o capital e o trabalho” (TST, Enunciado nº 347).
Havendo tal prejuízo à saúde do trabalhador e por conseguinte, um alvitamento à dignidade da pessoa humana, a regulamentação desse processo foi colocado em xeque por algumas correntes de trabalhadores e estudiosos.
Até o surgimento da Lei 9601/1998, o sistema de banco de horas possuía três variáveis que delimitavam o prazo para que houvesse a compensação dessas horas.
O primeiro limite defendia a compensação semanal, tomando por base o exposto no art. 59, §2, já transcrito anteriormente, onde se lê: “... de maneira que não exceda o horário normal da semana...”. Entendia-se que a legislação expunha naquele dispositivo que a compensação não poderia virar a semana, ultrapassar aquele lapso temporal.
A segunda corrente, que teve grande impacto nas jurisprudências existentes, acreditava que o período de 1 (um) mês era o ideal e suficiente para que houvesse essa compensação, pois, encontrava-se aí, um meio-termo, onde nem havia um período extremamente curto como a semana, e nem um período excessivamente longo como o ano, dessa forma, acreditava-se que havia uma adequação justa e igualitária, preservando a saúde e a segurança do trabalhador.
Por fim, mas, não menos importante, a terceira corrente não via em qualquer legislação, norma ou regulamento uma prazo para essa compensação, sendo cabível qualquer prazo, inclusive o de 1 (um) ano para essa compensação, já previsto na Consolidação das Leis do Trabalho[5].
Já foi explanado aqui sobre as exigências para a implantação do sistema de compensação, que deve ser feito através de acordo ou convenção trabalhista, mas, tanto a doutrina quanto nossa jurisprudência, têm feito menção acerca dessa celebração por acordo tácito, bilateral expresso e claro, por instrumento de negociação coletiva[6].
Conceituando tais modalidades de contrato de trabalho, o acordo tácito é aquele realizado sem o consentimento expresso do empregado. Não há acordo escrito, comunicação formal ou regulamento interno que faça essa notificação.
O acordo bilateral expresso é aquele em que a assinatura ou a aceitação do empregado é feita de forma clara, palpável, pode-se provar tal ciência e anuência.
Já o acordo ou convenção é o acordo normativo pelo quais dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.
O que diferencia a Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) do Acordo Coletivo de Trabalho (ACT) são os pólos presentes na negociação. Havendo a presença de sindicatos que representem tanto a classe trabalhadora quanto os empregadores, temos a Convenção Coletiva de Trabalho. Já, se em um dos pólos houver o sindicato laboral e do outro, empresas empregadoras, seja individual ou em grupo, teremos o Acordo Coletivo de Trabalho, obedecendo, nos dois casos, a base territorial de atuação.
Art. 611 - Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.
§ 1º - É facultado aos sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho.
§ 2º - As Federações e, na falta destas, as Confederações representativas de categorias econômicas ou profissionais poderão celebrar convenções coletivas de trabalho para reger as relações das categorias a elas vinculadas, inorganizadas em sindicatos, no âmbito de suas representações.
Portanto, em obediência ao preconizado na súmula 85, TST, já transcrita anteriormente, a compensação pode ser feita por acordo bilateral escrito ou por convenção e acordo coletivo, não cabendo acatar a aceitação dita tácita do trabalhador.
Maurício Godinho Delgado, ministro do Tribunal Superior do Trabalho, em decisão.
A Súmula 85 do TST aplica-se ao regime compensatório clássico, que combina aspectos favoráveis e desfavoráveis ao trabalhador, em medida ponderada e razoável da gestão da duração do trabalho na empresa. Por isso pode ser pactuado bilateralmente (Súmula 85, I e II, TST), implicando, mesmo quando desrespeitado, a atenuação do cálculo da sobrejornada (inciso IV da Súmula 85 do TST). Já o banco de horas, regime de compensação anual, usualmente desfavorável, tem de ser pactuado sempre por negociação coletiva, implicando seu desrespeito o pagamento das horas em sobrejornada com o respectivo adicional. É pacífica a jurisprudência quanto a não aplicação da Súmula 85, inclusive seu item IV, no tocante ao banco de horas.” PROCESSO Nº TST-AIRR-72440-98.2005.5.04.0028
E mais,
“A agressão que propicia à saúde, higiene e segurança laborais obscurece, significativamente, o sentido favorável ao trabalhador de que era classicamente dotado e o coloca em confronto com o art. 7, XXII, da Constituição, que assegura aos empregados direitos a normas de saúde, higiene e segurança que reduzem (e não elevem) os riscos inerentes ao trabalho. Sob esta ótica, portanto, o critério inaugurado em 1998, no Brasil (compensação anual), teria ultrapassado a fronteira máxima compatível a Carta da República (compensação intersemanal, respeitado o mês), por instituir mecanismo que amplia (em vez de reduzir) os riscos inerentes ao trabalho” (DELGADO, 2006, pág. 865).
O ministro doutrinador acredita que, de certa forma, a instituição do sistema de banco de horas tornou o pagamento das horas extras uma mera utopia, uma ilusão do trabalhador, pois, na compensação a hora extraordinária trabalhada equipara-se à hora normal, sem direito à suplementação.
Ora, se na hora de perceber a hora suplementar a mesma deve ser acrescida de pelo menos 50% do valor da hora normal (art. 7º, XVI), o correto seria na hora de equiparar levar este aumento em conta, uma hora suplementar deveria se equiparar à uma hora e meia regular de trabalho nos dias normais e duas horas para cada hora extraordinária realizada nos domingos e feriados.
A Constituição da República autoriza a extensão da hora de trabalho, permite sua compensação, mas em nenhum momento autoriza a supressão ou renúncia ao direito do pagamento das horas extras, os direitos constitucionalmente previstos deveriam ser tidos como parâmetros pelas normas infraconstitucionais, e não reduzidos à mera letra morta por elas como fez a Lei 9601/1998.
As horas extraordinárias devem ser pagas até o quinto dia útil ao mês subsequente da prestação do serviço, já o sistema de compensação de banco de hora permite que o pagamento das horas trabalhadas possa ser realizado em qualquer período dentro do prazo de 1 (um) ano.
Art. 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.
Parágrafo único. Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido. (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989).
Se o trabalhador labora visando a contraprestação de seu serviço, ou seja, em troca do salário, como ficaria sua situação econômica se dependesse desse valor suplementar para um melhor quadro de sobrevivência?
A explicação de tal fenômeno visto de forma negativa pelos olhos do trabalhador pode ser justificada pelo cenário político-econômico em que o país encontrava-se no momento de sua criação.
Esta arrumação deu-se em 1998, momento de total recessão econômica, falência, demissões maciças das mais diferentes empresas de todos os setores da indústria e comércio. O Presidente da República na época, Fernando Henrique Cardoso, que havia sido Ministro da Fazenda no Governo Itamar Franco, efetivou a implantação do Plano Real, o que representou uma crise econômica até sua estabilização.
Daí, a necessidade de flexibilizar alguns institutos do direito, principalmente, no Direito do Trabalho. Foi a forma encontrada para minimizar o impacto e as dispensas em massa que ocorriam nas empresas, dessa maneira, combatendo o desemprego dos brasileiros.
Chega-se assim a outro requisito da implantação dessa sistemática dentro das empresas. A utilização do banco de horas seria feita apenas nos momentos em que houvesse necessidade por parte do empregador e não é isso que se verifica na prática. Há uma teoria recorrente de que os empregadores utilizam tal sistema a todo o momento e mesmo sem sua necessidade, sendo viável inclusive financeiramente falando, pois, passado um ano para pagamento, mesmo pagando o suplemento e acréscimo de hora extra, não é de qualquer forma, compensador para o funcionário.
E mais, nesse ponto, há o chamamento do ponto mais crucial da compensação. Se houver rescisão contratual antes da compensação em folga ou de forma pecuniária, ou ainda, se decorrer o prazo de um ano, sem que haja a utilização das horas como descanso do trabalhador, não há previsão para o caso em que, continuando a relação trabalhista e mesmo decorrido o prazo de 1 (um) ano, o empregador não efetuar o pagamento das horas, não há qualquer multa, punição ou sanção a ser sofrida por ele. E isso dá margem aos empregadores que, de má-fé, não efetuam essa remuneração em tempo hábil.
3.3 Vantagens e desvantagens
Destaca-se como as maiores vantagens ao empregador a adoção do sistema de banco de horas, a diminuição do pagamento de horas extras, a queda no absenteísmo em seu quadro de funcionários, uma melhor utilização da mão de obra contratada e uma queda nas demissões por baixa produtividade.
Já na visão do empregado, a cessão em aderir ao sistema de banco de horas, pode significar, por vezes, a manutenção de seu emprego. Se, à primeira vista, ele não recebe pelas horas extras trabalhadas, há a perspectiva de folgas celebradas em acordo prévio com seu empregador, e, não havendo essa compensação em tempo hábil, a saber, um ano, essas horas serão revertidas em horas extras, cabendo-lhes, inclusive, o adicional referente já previsto em lei.
Mas, na mesma margem dessa correnteza, a principal desvantagem para o trabalhador é ter o adicional referido acima suprimido de sua folha de pagamento, ou ainda, as folgas dadas pela empresa, não serem acertadas em dias e horas interessantes ao empregado, que se submeterá ao bel prazer da empresa.
3.4 Regime de 12 x 36
A prática e adoção do regime de trabalho em jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso foram instituídas há muitos anos nos estabelecimentos hospitalares e também, no setor de vigilância.[7]
A jurisprudência tem admitido o acordo individual que celebra tal regime, salvo, se houver dispositivo em contrário nas normas coletivas que regulam os profissionais ou área geográfica envolvida. Como vemos na Súmula 85, do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:
Súmula nº 85 do TST
COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item V) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)
O trabalho acordado e exercido através desse regime não ensejaria o direito, por parte do trabalhador, ao recebimento de contraprestação ou pagamento de horas extras.
O mesmo tribunal não reconhece também o acréscimo referente ao trabalho exercido aos domingos e/ou feriados, por entender que o repouso está embutido dentro das 36 horas de descanso que o trabalhador goza.
Súmula nº 423 - TST - Res. 139/06 – DJ 10, 11 e 13.10.2006 - Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 169 da SBDI-1.
Turno Ininterrupto de Revezamento - Fixação de Jornada de Trabalho - Negociação Coletiva
Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.
Para Alice Monteiro de Barros[8]:
“Resta agora, verificar qual é o divisor a ser adotado nesse regime de 12 x 36 horas para o cálculo de horas extras, caso ultrapasse o módulo semanal. Nesses regimes, em uma semana o empregado trabalha 48 horas; logo, dividindo-se nessas 48 horas por seis, temos, em média oito horas diárias. Na segunda semana o empregado trabalha 36 horas; dividindo-se essas 36 horas por seis dias, temos seis horas diárias de trabalho. Na terceira semana o empregado volta a trabalhar 48 horas, o que resulta na jornada de oito horas, obtidas como resultado de média aritmética. Na quarta semana o empregado trabalha novamente 36 horas, que, divididas por seis, representam seis horas diárias, em média. Somando-se as oito horas da primeira e terceira semanas com as seis da segunda e quarta semanas temos um total de 28 horas nas quatro semanas; dividindo-se essas 28 horas por quatro, temos, em média, a jornada de sete horas para quem trabalha no regime de 12 x 36. Multiplicadas essas sete horas por 30 dias do mês, resulta no divisor de 210. Nesse sentido tem-se pronunciado o TST em duas de suas Turmas.” (BARROS, 2010, P. 678)
E mais, a Orientação Jurisprudencial da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais nº 323, que nos relata:
ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA “SEMANA ESPANHOLA”. VALIDADE. DJ 09.12.2003
É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada “semana espanhola”, que alterna a prestação de 48/ horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, §2º, CLT e 7º, CRFB/88 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Mesmo sendo aparentemente, mais vantajoso para o trabalhador, a adoção desse regime de 12x36, pois, usufruiria um dia de descanso em plena semana, possibilitando ao mesmo que tenha mais tempo de convívio com seus familiares, possam comparecer às consultas médicas, bancos, e outras atividades inerentes à vida pessoal desse. Infelizmente, não é raro que, entre os profissionais da saúde, eles aproveitem esse dia de folga de um emprego, para o exercício em outro estabelecimento, fazendo uma alienação de seu dia de descanso em troca de outro contrato de trabalho, trabalhando assim, na realidade, períodos de 12 horas de intrajornada por 12 horas de descanso. O que não é nada saudável.