1. INTRODUÇÃO
A promulgação da Lei nº 11.101/05 trouxe para o cenário nacional o instituto da recuperação judicial e extrajudicial em substituição à concordata. Calcada na solução efetiva para as situações de crise econômica das empresas, esses institutos visam preservar a função social da atividade econômica, com todos os benefícios que lhe são inerentes, como preservação dos empregos, propulsão da economia e arrecadação tributária.
O art. 57 da novel legislação estabeleceu a necessidade de apresentação da certidão de regularidade fiscal para concessão da recuperação judicial. Para aprovação do plano de recuperação da empresa, exige-se o pagamento de todos os tributos. O mesmo mandamento se extrai do art. 191-A do Código Tributário Nacional.
Em que pese a previsão normativa expressa, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que é dispensada a apresentação dessa certidão sob o fundamento de que a sua exigência inviabilizaria a concessão da recuperação, tendo em conta que, na maioria dos casos, a primeira coisa que o empresário em crise deixa de pagar são os tributos. É que o recuperando muitas vezes tem um passivo tributário que constitui grande parte dos seus débitos, de forma que a exigência da certidão de regularidade fiscal contrariaria, segundo a jurisprudência, o espírito da norma de buscar soluções para reerguer negócios empresariais deficitários.
No entanto, tal postura fragiliza as garantias do crédito público, eis que a Fazenda não participa do plano de recuperação judicial, estando excluída, pois, do planejamento para pagamento do devedor. Em razão disso é que o legislador deixou consignada a exigência da prova de regularidade fiscal, impondo ao devedor pleiteante da recuperação a quitação de seus débitos tributários ou pelo menos o seu parcelamento.
Considerando que o empresário recuperando dificilmente terá condições para quitar o seu passivo tributário, a solução que se afiguraria para a exigência legal da certidão de regularidade fiscal seria a possibilidade de parcelamento dos débitos, em condições especiais, como previsto pelo art. 68 da mesma lei.
Pois bem, a raiz do problema reside justamente na mora legislativa em editar as leis necessárias aos parcelamentos em condições factíveis aos devedores em recuperação. Conquanto haja a situação da mora legislativa, é certo que o legislador alterou o CTN para dispor que, enquanto não editada essas leis, o parcelamento seria regulado pela lei geral do parcelamento, que seria a Lei nº 10.522/02 (art. 155 A do CTN). Sem essa lei, entendem os juízes, as empresas em recuperação judicial estariam autorizadas a terem aceitos os planos de recuperação sem a exigência legal da regularidade fiscal.
O presente trabalho pretende, após uma breve digressão do instituto da recuperação judicial, trazer à discussão possíveis soluções entre a necessidade de preservação das garantias do crédito público, representada pela necessidade de apresentação da CND de um lado, e, de outro lado, a necessidade do Estado fomentar a atividade econômica e preservar a função social empresa, elemento crucial para a criação de empregos e para a distribuição de renda.
2. A CONCESSÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL SEM APRESENTAÇAO DA CND E A NECESSIDADE DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO PÚBLICO
2.1. Recuperação judicial: conceito e finalidade
Como já exposto, a Lei de Recuperação e Falências, nº 11.101/05[1], tem por objetivo precípuo a manutenção da atividade econômica e, apenas no caso desta se mostrar inviável, amenizar os efeitos nocivos da decretação da falência, os quais ocorrem tanto no plano social quanto econômico. Nesse ponto, é fundamental esclarecer que o exercício da atividade econômica, para além de propiciar lucratividade para seus sócios, detém um papel de protagonista no cenário social, pois fomenta o crescimento econômico, produzindo renda, gerando empregos e aumenta a arrecadação tributária, guardando, assim, uma inegável função social.
O objetivo primário da lei é a viabilizar a recuperação da empresa, desde que viável seja na dimensão econômica, como deixa transparecer o art. 47, in verbis:
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
A lei prevê o instituto da recuperação extrajudicial, através do qual um acordo é realizado entre o devedor e seus maiores credores, fora da esfera do Poder Judiciário. Tal acordo deve ser levado a juízo para homologação. Segundo Amador Paes de Almeida[2], é um instituto de direito privado, ostentando nítida natureza de contrato:
“Conquanto contenha elementos próprios, não perde, entretanto, a sua feição contratual, envolvendo com os credores compromissos de pagamentos a serem satisfeitos na forma estabelecida no respectivo plano. A natureza jurídica da recuperação judicial não se confunde com a sentença da recuperação judicial. Essa última é, inquestionavelmente, constitutiva, por isso, criando uma situação nova, implicando novação dos créditos (art.59), altera sensivelmente as relações do devedor com seus credores. A natureza da sentença que concede a recuperação judicial é constitutiva, constitui algo novo, no entanto esta é a natureza da sentença do pedido de recuperação judicial, e não da recuperação judicial propriamente dita, é bem mais abrangente”.
Já na recuperação judicial, a lei atual oportuniza ao devedor dois procedimentos de recuperação para tentar superar sua crise financeira e continuar sua atividade: o ordinário e o especial. O primeiro procedimento refere-se às empresas de grande e de médio porte que, em situação deficitária, as quais fazem pedido em juízo e caso deferido o seu processamento, apresentam plano de recuperação, o qual será submetido à assembleia de credores para analisá-lo. Já a especial é destinada aos microempresários e empresários de pequeno porte, que podem optar em requerer sua recuperação através de um procedimento mais simplificado, sem a necessidade de convocar uma assembleia geral de credores.
Na recuperação judicial comum, o juiz exerce um papel de natureza muito mais fiscalizatória, pois o instituto guarda uma natureza essencialmente contratual. Em um brevíssimo resumo, o que acontece é que os credores, reunidos em assembleia, reconhecendo a viabilidade do negócio, aprovam um plano de recuperação da empresa apresentado pelo devedor. Prevalece, pois, o princípio da autonomia da vontade e não a possibilidade da imposição por sentença de procedimento recuperatório aos credores. Nesse sentido, é possível dizer que recuperação judicial é um procedimento complexo, com três órgãos que possibilitam que o instituto alcance seu fim (assembleia geral de credores, comitê de credores e administrador judicial), como defende Fábio Ulhoa Coelho[3]:
“A recuperação judicial é um processo peculiar, em que o objetivo buscado – a reorganização da empresa explorada pela sociedade empresária devedora, em benefício desta, de seus credores e a empregados e da economia (local, regional, ou nacional) – pressupõe a prática de atos judiciais não somente pelo juiz, Ministério Público e partes, como também de órgão específicos.”
Delineadas as principais características da recuperação judicial, é necessário pormenorizar o procedimento e peculiaridades da cobrança do crédito público.
2.2. A violação ao art. 57 da Lei 11.101/05 e ao art. 191-a do CTN
Como visto, a recuperação judicial tem por objetivo preservar a exploração da atividade econômica, evitando os efeitos deletérios da falência para a economia, tais como a demissão em massa e o não pagamento da cadeia de credores. Esse princípio está positivado no art. 47 da Lei 11.101/05:
A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Uma das exigências para a aprovação do plano de recuperação judicial é a apresentação da certidão de regularidade fiscal, obrigação estatuída no art. 57 da Lei nº 11.101/05:
Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.
Visando uniformizar a legislação sobre a matéria, a Lei Complementar nº 118/05[4] veio alterar o Código Tributário Nacional, para incluir o art. 195-A e determinar que:
Art. 191-A. A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei.
A necessidade de apresentação da prova da quitação dos tributos para concessão da recuperação judicial é importante porque visa resguardar as garantias e privilégios do crédito tributário, o qual não está sujeito à recuperação judicial[5], e, por causa disso, não é contemplado no plano de recuperação da empresa.
Assim, conquanto o legislador tenha pretendido preservar a continuidade da empresa, pôs a salvo o crédito público ao estabelecer a necessidade da regularidade fiscal da empresa.
Considerando, ademais, a situação deficitária da sociedade ou empresário em recuperação judicial, previu a própria Lei nº 11.101/05 a possibilidade de concessão de parcelamento específico para a sociedade empresária ou empresário recuperando pela Fazenda Pública:
Art. 68. As Fazendas Públicas e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS poderão deferir, nos termos da legislação específica, parcelamento de seus créditos, em sede de recuperação judicial, de acordo com os parâmetros estabelecidos na Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.
Além disso, o legislador preocupou-se em estabelecer uma norma de transição até que seja editada a lei dispondo sobre o parcelamento específico para a hipótese de recuperação judicial acima aludido. A Lei Complementar nº 118 incluiu o art. 155-A no CTN, estatuindo que:
Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica.
[...]
§ 3º Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial.
§ 4º A inexistência da lei específica a que se refere o § 3º deste artigo importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica.
Em que pese todo o complexo de normas acima aduzido, os tribunais têm decidido pela dispensa da apresentação das certidões sob seguinte fundamento: como o parcelamento previsto no art. 68 da Lei nº 11.101/05 não foi instituído, a empresa estaria impossibilitada de atender à exigência legal. Essa construção jurisprudencial, entretanto, ignora que a exigência foi prevista em lei, e que ao fazê-lo, o legislador sopesou todos os interesses e valores jurídicos envolvidos na questão, ponderando-os prudentemente, para, ao final, optar por obrigar a empresa recuperanda a regularizar sua situação fiscal.
É o que será esmiuçado no tópico seguinte.
2.3. Posição do Superior Tribunal de Justiça
Analisando as inúmeras demandas judiciais em que se questiona a concessão da recuperação judicial sem a apresentação da certidão de regularidade fiscal, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que era inviável a exigência, diante da mora legislativa em editar uma lei de parcelamento específica para as empresas em crise financeira. Nesse sentido, destaca-se o seguinte acórdão[6]:
DIREITO EMPRESARIAL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXIGÊNCIA DE QUE A EMPRESA RECUPERANDA COMPROVE SUA REGULARIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 57 DA LEI N. 11.101/2005 (LRF) E ART. 191-A DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN). INOPERÂNCIA DOS MENCIONADOS DISPOSITIVOS. INEXISTÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA A DISCIPLINAR O PARCELAMENTO DA DÍVIDA FISCAL E PREVIDENCIÁRIA DE EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL.
1. O art. 47 serve como um norte a guiar a operacionalidade da recuperação judicial, sempre com vistas ao desígnio do instituto, que é "viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica".
2. O art. 57 da Lei n. 11.101/2005 e o art. 191-A do CTN devem ser interpretados à luz das novas diretrizes traçadas pelo legislador para as dívidas tributárias, com vistas, notadamente, à previsão legal de parcelamento do crédito tributário em benefício da empresa em recuperação, que é causa de suspensão da exigibilidade do tributo, nos termos do art. 151, inciso VI, do CTN.
3. O parcelamento tributário é direito da empresa em recuperação judicial que conduz a situação de regularidade fiscal, de modo que eventual descumprimento do que dispõe o art. 57 da LRF só pode ser atribuído, ao menos imediatamente e por ora, à ausência de legislação específica que discipline o parcelamento em sede de recuperação judicial, não constituindo ônus do contribuinte, enquanto se fizer inerte o legislador, a apresentação de certidões de regularidade fiscal para que lhe seja concedida a recuperação.
4. Recurso especial não provido.
(REsp 1187404/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/06/2013, DJe 21/08/2013)
Na decisão colacionada, o d. relator faz uma análise sobre os objetivos e princípios que inspiraram a edição da norma que regula a recuperação judicial, concluindo que o espírito dos dispositivos é preservar a função social da empresa.
Cumpre sublinhar também que, em se tratando de recuperação judicial, a nova Lei de Falências traz uma norma-programa de densa carga principiológica, constituindo a lente pela qual devem ser interpretados os demais dispositivos.
Refiro-me ao art. 47, que serve como um norte a guiar a operacionalidade da recuperação judicial, sempre com vistas ao desígnio do instituto, que é "viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica".
Com feito, a hermenêutica conferida à Lei n. 11.101/05, no particular relativo à recuperação judicial, deve sempre se manter fiel aos propósitos do diploma. Vale dizer, em outras palavras, nenhuma interpretação pode ser aceita se dela resulta circunstância que - além de não fomentar - inviabilize a superação da crise empresarial, com consequências perniciosas ao objetivo de preservação da empresa economicamente viável, à manutenção da fonte produtora e dos postos de trabalho, além de não atender a nenhum interesse legítimo dos credores.
Por isso, entendeu o colegiado, seria legítimo dispensar uma exigência legal, porquanto o requisito conduziria ao sepultamento do instituto (recuperação da empresa). Considerou-se, ademais, que embora o art. 68 da LRE utilize a expressão ¨poderão deferir¨, referindo-se ao parcelamento específico para a recuperanda, na verdade o que o dispositivo impõe é um dever voltado ao legislador e a Fazenda e, de outro lado, um direito do contribuinte. O seguinte trecho do voto do relator elucida bem a questão:
¨Ressalte-se que, muito embora o art. 68 da Lei n. 11.101/2005 possa sugerir que é faculdade da Fazenda Pública e do INSS a concessão do parcelamento da dívida, mercê da fórmula "poderão deferir", a interpretação que melhor se harmoniza com o sistema de recuperação judicial é no sentido de constituir um direito do contribuinte em recuperação o parcelamento do crédito tributário, nos termos do que dispõem os § § 3º e 4º do art. 155-A do CTN¨
Com a devida vênia, a posição jurisprudencial merece ser revista, com apoio nos argumentos que serão expostos.
2.4. A cobrança do crédito público na recuperação judicial
Conforme prevê o art. 6, § 7º, da Lei 11.101/2005 o deferimento da Recuperação Judicial não suspende o processamento autônomo do executivo fiscal.
Art. 6o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.
[...]
§ 7o As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.
Verifica-se, pois, que a recuperação judicial não inclui o crédito tributário. Isso quer significar que a Fazenda Nacional não participará do concurso de credores, ou seja, não interferirá na forma como se dará o plano de recuperação.
Em razão disso, o legislador incluiu na lei a exigência de apresentação de CND para deferimento da recuperação judicial no afã de proteger o crédito tributário desprotegido.
Mas não apenas isso, a exigência de CND protege também credores que aceitaram o plano, pois elimina o risco de prosseguimento da execução fiscal com a constrição de bens com os quais se quer cumprir o plano de recuperação. Isso porque, como a recuperação judicial não suspende o curso da Execução Fiscal (art. 6º, §7º da Lei 11.101/2005), os bens contidos no plano de recuperação judicial podem vir a ser penhorados e alienados em hasta pública nos autos da Execução Fiscal, frustrando a execução do plano de recuperação judicial, e, via de consequência aniquilando a garantia dos demais credores.
Também sob o ponto de vista da prestação de atividade jurisdicional é útil a exigência da certidão de regularidade fiscal, haja vista que evita o curso simultâneo de duas ações que poderão frustrar-se mutuamente: a execução fiscal e a recuperação judicial.
Desse modo, a certidão de regularidade fiscal constitui uma garantia a satisfação do crédito público, pela natureza que ostenta; assegura a viabilidade do plano de recuperação judicial, pois evita o prosseguimento das execuções fiscais e a expropriação de bens do recuperando e por fim evita que a atividade jurisdicional seja desperdiçada por tramitar paralelamente ao plano de recuperação judicial.
Quanto à ausência de lei específica para o parcelamento de débitos de empresas em recuperação judicial, é certo que tal única e tão somente a aplicação da norma de transição prevista no art. 155 A do CTN, ou seja, “importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial”. A decisão judicial que ultrapasse esse limite estará ferindo a legislação federal e incorrendo em inegável usurpação de função.
Além da necessidade de respeito aos comandos legais vigentes, a exigência de situação regular perante o Fisco é facilmente explicada em termo práticos: a dispensa da certidão inviabiliza a cobrança do crédito público. Ora, considerando que todo o patrimônio da empresa estará afetado à recuperação, a execução fiscal não poderá prosseguir em seu curso, haja vista a absoluta impossibilidade de penhora.
Cria-se, assim, uma situação de extrema injustiça para o credor fiscal que, por não ser submetido ao plano de recuperação judicial vê-se, na prática, impossibilitado de dar prosseguimento efetivo aos processos de execução fiscal, mercê da negativa de vinculação dos bens das empresas ao Juízo da Execução Fiscal, o que torna inócua qualquer medida constritiva garantidora do crédito público.
O entendimento jurisprudencial em análise acaba por inviabilizar ou aniquilar os privilégios do crédito tributário, o que resulta em prejuízo não apenas da Fazenda, mas de toda a sociedade, única beneficiária das ações custeados com os recursos públicos.
Se por um lado é cediço que a Lei 11.101/05 preocupou-se com a preservação da empresa, sobretudo pelo caráter de sua função social, não menos correto é afirmar a grande preocupação do legislador especificamente no que concerne à garantia de satisfação dos créditos fiscais, por sua condição privilegiada.