A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS EMPRESAS ESTATAIS[1]
CIVIL LIABILITY OF STATE ENTERPRISES
Joelma Aguiar da Silva[2]
Heitor Romero Marques[3]
Raphael Sergio Rio Chaia Jacob[4]
RESUMO: A ordem jurídica constitucional no seu § 6º do art. 37 consagrou a responsabilidade civil do Estado como objetiva, encampando além dos seus entes federados (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), as empresas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos. Nessa perspectiva, teve este trabalho o intuito de demonstrar que a utilização do critério do tipo de atividade desenvolvida pela empresa pública e pela sociedade de economia mista, isto é, quando desenvolvem atividade tipicamente pública ou quando explorarem atividade econômica, constitui-se enquanto critério seguro à aplicação das espécies de responsabilidade civil: se subjetiva ou objetiva.
PALAVRAS-CHAVE: 1.Responsabilidade civil. 2. Empresas estatais. 3. Serviços públicos. 4. Atividade econômica.
SUMMARY: The constitutional law in § 6 of art. 37 established the liability of the State as objective, expropriating beyond its federated entities (Union, States, Federal District and Municipalities), companies of public law and private law as providers of public services. In this perspective, this work has the aim of showing that the use of the criterion of the type of activity performed by the public company and the mixed economy company, ie typically develop when public activity or when navigating economic activity, while it constitutes safe criterion implementing the kind of liability: whether subjective or objective.
KEYWORDS: 1.Civil Liability. 2. State enterprises. 3. Public Services. 4. Economic activity.
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INTRODUÇÃO
Em sede de responsabilidade civil do Estado, enquanto detentor do poder administrativo, muitas foram as discussões acerca desse tema, que evoluiu da teoria da irresponsabilidade até o acolhimento da teoria do risco administrativo, que tem como base a responsabilidade sem culpa.
A responsabilidade civil objetiva, advinda da teoria do risco administrativo, funda-se na idéia de que o Poder Público, no exercício de sua função gerencial, envolve uma atividade de risco passível de gerar dano aos administrados, dano este que deve ser reparado por toda a coletividade, como forma de promover a igualdade.
A ordem jurídica constitucional brasileira consagrou no seu Art. 37, § 6º a responsabilidade civil objetiva do Estado, englobando tanto seus entes federativos como as empresas de direito público e de direito privado prestadoras de serviços públicos.
Nessa perspectiva, objetiva o presente artigo a análise da responsabilidade civil das empresas estatais, quais sejam empresa pública e sociedade de economia mista, que, ao longo deste trabalho, pretende-se demonstrar, por meio do critério do tipo de atividade desenvolvida, qual tipo de responsabilidade civil, subjetiva ou objetiva, deva ser aplicada a essas empresas quando desenvolvem atividade tipicamente pública ou quando explorarem atividade econômica.
1 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
A responsabilidade civil tem como fato gerador a lesão a um direito tutelado que, causando dano, estabelece uma relação jurídica obrigacional entre o lesante e o lesado, cujo objeto é a reparação do dano. Nas palavras de Meirelles (2009, p. 595) a responsabilidade civil do Estado seria “a que impõe à Fazenda Pública a obrigação de compor o dano causado a terceiros por agentes públicos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las. É distinta da responsabilidade contratual e da legal”.
Vê-se, desse modo, que a responsabilidade civil do Estado advém de danos causados aos administrados por servidores públicos no desempenho de suas funções ou em razão dela.
1.1 TEORIAS
Vários foram os entendimentos da doutrina acerca da responsabilidade civil do Estado, que passou da irresponsabilidade à atual responsabilidade sem culpa. Nesse sentido, aduz Meirelles (2009, p. 595- 6) que:
A doutrina da responsabilidade civil da Administração Pública evoluiu do conceito de irresponsabilidade para o da responsabilidade com culpa, e desta para a responsabilidade civilística e desta para a fase da responsabilidade pública, em que nos encontramos.
Conforme orientações do doutrinador mencionado passam-se a discussão das teorias da responsabilidade civil do Estado, pondo em destaque as teorias da irresponsabilidade, responsabilidade civilística e responsabilidade pública.
1.1.1 Teoria da irresponsabilidade
A teoria da irresponsabilidade do Estado encontra seu fundamento no período absolutista, quando a premissa maior era o poder incontestável e soberano do Estado. Logo, não podendo este errar e ser responsável por eventuais danos que viesse a causar aos súditos.
A respeito da teoria da irresponsabilidade do Estado, com propriedade Di Pietro (2009, p. 619) pondera que:
A teoria da irresponsabilidade foi adotada na época dos Estados absolutos e repousava fundamentalmente na ideia de soberania: o Estado dispõe de autoridade incontestável perante o súdito; ele exerce a tutela do direito, não podendo, por isso, agir contra ele; daí os princípios de que o rei não pode errar (the king can do no worong; le roi ne peut mal faire) e o de que “aquilo que agrada ao príncipe tem força de lei” (quod principi placuit habet legis vigorem). Qualquer responsabilidade atribuída ao Estado significaria colocá-lo no mesmo nível que o súdito, em desrespeito a sua soberania.
Como se vê, a não responsabilização do Estado por atos lesivos causados a particulares, foi vista como injusta vez que, sendo o Estado detentor de todo o poder, era passível de lesionar seus administrados; logo, justo seria o reconhecimento de sua responsabilidade civil. Nesse sentido, é a lição de Di Pietro (2009, p. 619), asseverando que:
Essa teoria logo começou a ser combatida, por sua evidente injustiça; se o Estado deve tutelar o direito, não pode deixar de responder quando, por sua ação ou omissão, causar danos a terceiros, mesmo porque, sendo pessoa jurídica, é titular de direitos e obrigações.
Dado as injustiças das premissas defendidas, a teoria da irresponsabilidade do Estado não se sustentou, tendo sido afastada pelas teorias civilistas, isto é, responsabilidade com culpa; e, atualmente, a teoria publicista vem conquistando adeptos, visto que “a teoria da responsabilidade sem culpa é a única compatível com a posição do Poder Público perante os cidadãos” (MEIRELLES, 2009, p. 596).
Feitas as considerações iniciais acerca da teoria da irresponsabilidade do Estado, passa-se à discussão das teses desenvolvidas dentro da teoria publicista, que se funda na culpa, risco e risco integral da Administração Pública.
1.1.2 Teoria da culpa administrativa
A culpa administrativa como ensejadora da obrigação de indenizar deve vir acompanhada da prova de ação ou omissão da Administração.
Na teoria da culpa administrativa, exige-se muito do lesado, visto que, para ter direito à reparação, tem este o dever de provar a omissão do Estado, mesmo tendo suportado o dano injusto (MEIRELLES, 2009, p. 597). A propósito, Di Pietro (2009, p. 620), ensina que:
Embora abandonada a distinção entre atos de império e de gestão, muitos autores continuaram apegados à doutrina civilista, aceitando a responsabilidade do Estado desde que demonstrada a culpa. Procurava-se equiparar a responsabilidade do Estado à do patrão, ou comitente, pelos atos dos empregados ou prepostos. Era a teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva.
Por essa razão, só se verifica a obrigação de indenizar do Estado, se presente, se encontrar a culpa como elemento norteador da responsabilidade subjetiva.
1.1.3 Teoria do risco integral
Consiste a teoria do risco integral em ser responsabilizado o Estado por danos causados aos administrados, independentemente de ter ocorrido às excludentes da responsabilidade, ou seja, culpa concorrente ou exclusiva da vítima, caso fortuito, força maior ou fato de terceiro. Esse é o entendimento de Meirelles (2009, p. 598) que com propriedade pontifica que:
A teoria do risco integral é a modalidade extremada da doutrina do risco administrativo, abandonada na prática, por conduzir ao abuso e à iniqüidade social. Por essa fórmula radical, a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima. Daí por que foi acoimada de “brutal”, pelas graves consequências que haveria de produzir se aplicada na sua inteireza.
Encontra-se pacificado na doutrina o entendimento de que não há a distinção entre ser atribuído ao Estado responsabilidade sem culpa, levando-se em conta se o risco é integral ou não, isto é, se a responsabilidade objetiva do Estado analisa as excludentes ou não da responsabilidade civil, pois segundo entendimento de Di Pietro (2009, p. 622), até os autores defensores da teoria do risco integral admitem os abrandamentos das excludentes da responsabilidade.
Não há que se negar ser a teoria do risco, com ou sem os abrandamentos das excludentes da responsabilidade, aceita na doutrina como a responsabilidade civil objetiva do Estado.
1.1.4 Teoria do risco administrativo
Reside a teoria do risco administrativo na obrigação de indenizar do Estado pelo simples fato de o lesado demonstrar o efetivo prejuízo suportado em decorrência da ação ou omissão - ausente as excludentes da responsabilidade - sem, contudo, se cogitar da culpa ou dolo do Estado. Nas lições de Meirelles (2009, p. 597) a teoria do risco administrativo:
[...] faz surgir à obrigação de indenizar o dano do só ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração. Não se exige qualquer falta do serviço público, nem culpa de seus agentes. Basta a lesão, sem o concurso do lesado. [...] não se cogita da culpa da Administração ou de seus agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público.
Vê-se, ademais, que apesar de a teoria do risco administrativo não exigir a demonstração da culpa do Estado ou de seus prepostos, não dispensa a ausência das excludentes da responsabilidade, como forma de isentar a obrigação de indenizar do Estado se verificadas estas. Não só a doutrina como também a jurisprudência dos tribunais têm sido unânimes em consagrar a responsabilidade civil objetiva do Estado, com fundamento no § 6 do Art. 37 da Constituição Federal de 1988, consoante se depreende do julgado da Suprema Corte, a seguir transcrito:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA CARTA MAGNA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM. AGENTE PÚBLICO (EX-PREFEITO). PRÁTICA DE ATO PRÓPRIO DA FUNÇÃO. DECRETO DE INTERVENÇÃO. O § 6º do art. 37 da Carta Magna autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. Recurso extraordinário a que se nega provimento (STF – RE 327904, Min. Rel. Carlos Britto, primeira turma, julgado em 15.08.2006, DJU 08.09.2006).
Observa-se que o Direito Positivo brasileiro adotou a responsabilidade civil objetiva do Estado com base na teoria do risco administrativo, face ao disposto no Art. 37, § 6 da Constituição Federal de 1988, surgindo, assim, a obrigação de indenizar do Estado, quando, seus agentes, agindo no exercício da função pública, mesmo que transitoriamente, causar danos a terceiros.
1.2 PRESSUPOSTOS DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR DO ESTADO
Como esclarecido, a responsabilidade civil do Estado é objetiva e decorrente de ação ou omissão danosa causada a terceiros, cujo ato ilícito ou lícito é imputado a prepostos do Estado, que nessa qualidade, desempenhem qualquer atividade de natureza pública.
Para que se configure a obrigação de indenizar do Estado, é imperioso que se afigurem presentes os seguintes pressupostos: efetivo prejuízo, conduta comissiva ou omissiva do agente público, nexo causal e ausência de excludente da responsabilidade civil.
Nesse sentido, é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal ao analisar os pressupostos ensejadores da obrigação de indenizar do Estado, pontuando o Ministro relator Celso de Mello que:
[...] Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. Precedentes (RE 495740-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 15.04.2008, DJU 14.09.2009).
Com enfoque nos elementos apresentados pela Suprema Corte no sobredito julgamento, passa-se, a seguir, à análise dos pressupostos e excludentes da obrigação de indenizar do Poder Público.
1.2.1 Efetivo prejuízo
Um dos primeiros pressupostos para dar ensejo à obrigação de indenizar do Estado é a verificação de um efetivo prejuízo, isto é, se houve um dano certo.
Nos dizeres de Diniz (2009, p. 64) o dano tem que ser certo, pois não se admite uma lesão hipotética, devendo “ser real e efetivo, sendo necessária sua demonstração e evidência em face dos acontecimentos e sua repercussão sobre a pessoa, ou patrimônio desta.”
O dano indenizável deve ser evidente e subsistir no momento em que é postulado, pois a mera conjectura da ocorrência de um prejuízo, não é passível de ser indenizado.
1.2.2 Conduta comissiva ou omissiva do agente público
A obrigação de indenizar nasce para o Estado, a partir de uma conduta danosa de seus agentes, agindo estes na qualidade de preposto ou em razão do exercício da função pública.
Nesse sentido, é a lição de Di Pietro (2009, p. 624), ao enumerar as regras contidas no § 6º do Art. 37 da Constituição Federal de 1988, asseverando que:
[...] o dano seja causado por agente das aludidas pessoas jurídicas, o que abrange todas as categorias, de agentes políticos, administrativos ou particulares em colaboração com a Administração, sem interessar o título sob o qual prestam o serviço [...] que o agente, ao causar o dano, aja nessa qualidade; não basta ter a qualidade de agente público, pois, ainda que o seja, não acarretará a responsabilidade estatal se, ao causar o dano, não estiver agindo no exercício de suas funções.
Como se vê, exige a Constituição Federal de 1988 que, para a caracterização da obrigação de indenizar do Poder Público, o evento danoso deve ser sido cometido por agente público, agindo nessa qualidade, ainda que transitoriamente na função pública.
1.2.3 Nexo causal
O fato gerador entre o evento danoso e o prejuízo sofrido denomina-se nexo de causalidade, pois para que se atribua a alguém a prática de um fato danoso, é necessário que haja uma relação de causa e efeito entre o dano e a conduta danosa. Com propriedade Diniz (2009, p. 108) explica o que vem a ser o denominado nexo de causalidade, aduzindo que:
O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se “nexo causal”, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido [...].
Para que o Estado seja responsabilizado civilmente por conduta lesiva atribuída a seus agentes públicos, necessário se faz que a vítima demonstre de forma inequívoca o nexo causal, isto é, a relação de causa e efeito entre a conduta do agente público e o prejuízo sofrido.
1.3 EXCLUDENTES
Como mencionado, para que haja a obrigação de indenizar do Estado, deverá ser comprovado pela vítima o vinculo existente entre a ação ou omissão do agente público, que cometeu o evento danoso nessa qualidade, e o prejuízo certo suportado, posto que se não restar provado o nexo de causalidade, eximido estará o Poder Público da obrigação de reparar o dano, dado a existência de uma das excludentes da responsabilidade civil. A propósito, explica Di Pietro (2009, p. 624) que:
Sendo a existência do nexo de causalidade o fundamento da responsabilidade civil do Estado, esta deixará de existir ou incidirá de forma atenuada quando o serviço público não for a causa do dano ou quando estiver aliado a outras circunstâncias, ou seja, quando não for a causa única.
A ressarcibilidade do dano experimentado, como se disse, depende da demonstração pelo lesado do nexo causal, sem o qual desaparece o dever de indenizar. E, tal ocorre quando o evento danoso se deu em virtude de ter se verificado uma das excludentes da responsabilidade civil, quais sejam: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior e culpa de terceiro. Daí afirmar Venosa (2009, p. 44) que se trata de circunstâncias em que houve o “rompimento do nexo causal.”
Sendo, pois, as excludentes da responsabilidade civil situações que eximem o Estado de reparar um dano a ele imputado, cabe, a seguir, a análise de cada uma das mencionadas excludentes.
1.3.1 Culpa exclusiva da vítima
A culpa da vítima como excludente da responsabilidade civil se biparte em duas situações: culpa exclusiva e culpa concorrente. Nesta, há uma atenuação do dever de indenizar, visto que o prejuízo é suportado por lesante e lesado; enquanto que naquela (culpa exclusiva) somente a vítima tem que suportá-lo na sua integralidade, posto que não houve nexo de causalidade entre o dano e a quem se quis imputá-lo. A esse respeito, Meirelles (2009, p. 605) acerca da culpa da vítima como excludente ou atenuante da obrigação de indenizar do Estado, assevera que:
Para eximir-se dessa obrigação incumbirá à Fazenda Pública comprovar que a vítima concorreu com culpa ou dolo para o evento danoso. Enquanto não evidenciar a culpabilidade da vítima, subsistirá a responsabilidade objetiva da Administração. Se total a culpa da vítima, fica excluída a responsabilidade da Fazenda Publica; se parcial, reparte-se o quantum da indenização.
Vê-se que a culpa concorrente da vítima presta-se a atenuar a responsabilidade civil do Estado, ao passo que a culpa exclusiva da vítima incide como causa excludente da obrigação de indenizar do Poder Público, vez que tem o condão de romper com o vínculo causal.
1.3.2 Caso fortuito ou força maior
Apesar de não haver na doutrina pacificação quanto ao entendimento do que viria a ser caso fortuito e força maior, há, contudo, o consenso de que ambos produzem os mesmos efeitos jurídicos. Esse é o entendimento de Venosa (2009, p. 46), explicando que:
A doutrina, na realidade, não é concorde sobre sua definição e compreensão desses fenômenos, havendo certa divergência. [...] A doutrina costuma apresentar as mais equívocas compreensões dos dois fenômenos. [...] Para alguns autores, caso fortuito se ligaria aos critérios de imprevisibilidade e irresistibilidade. Assim o caso fortuito seria aquela situação normalmente imprevisível, fato da natureza ou fato humano. A força maior seria caracterizada por algo também natural ou humano a que não se poderia resistir, ainda que possível prever sua ocorrência. [...] os autores são unânimes em frisar que juridicamente os efeitos são sempre os mesmos.
Observa-se que o caso fortuito e a força maior são fenômenos que advêm de um acidente que causa um dano, visto que na força maior a causa ensejadora do evento danoso é um fato da natureza, a exemplo de um raio que cai e provoca um incêndio; enquanto que o caso fortuito o dano advém de uma causa desconhecida, a exemplo de uma máquina em funcionamento que tem uma de suas peças quebradas, provocando morte; ou acontecimento de terceiro, a exemplo de uma deflagração de greve, um motim (DINIZ, 2008, p. 113).
Não há, assim, que se falar em responsabilidade civil do Estado, quando o evento danoso se deu em virtude de um fato imprevisível ou previsível, mas sempre inevitável.
1.3.3 Culpa de terceiro
Quando se visa excluir a culpa ou dolo para a descaracterização da responsabilidade civil, imputando a causa do evento danoso a conduta de um terceiro, isto é, pessoa entranha à relação lesante e lesado, estar-se-á diante da excludente da responsabilidade civil denominada culpa de terceiro ou fato de terceiro. Para Diniz (2009, p. 112) a excludente da responsabilidade civil por culpa de terceiro seria a:
[...] de qualquer pessoa além da vítima ou do agente, de modo que, se alguém for demandado para indenizar um prejuízo que lhe foi imputado pelo autor, poderá pedir a exclusão de sua responsabilidade se a ação que provocou o dano foi devida exclusivamente a terceiro.
A culpa de terceiro é uma das excludentes da responsabilidade estatal, em que o ente público desobriga-se de reparar um prejuízo, que fora provocado por um de seus agentes, mas por culpa de terceiro, ou seja, em decorrência de uma ação ou omissão inevitável e imprevisível de pessoa fora da relação lesado e lesante.
2 DIVISÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA
Todo Estado para governar tende a estabelecer uma estrutura organizacional, isto é, cria um conjunto de órgãos organizados com vistas a formar uma estrutura administrativa.
Nesse sentido, Meirelles (2009, p. 673) ao traçar suas considerações gerais acerca da organização administrativa brasileira, explica que:
A organização administrativa mantém estreita correlação com a estrutura do Estado e a forma de governo adotado em cada país. Sendo o Brasil uma Federação, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituindo-se em Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º), em que se assegura autonomia político-administrativa aos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios (arts. 18 25 e 29), sua administração há de corresponder, estruturalmente, a estes postulados constitucionais.
Com o fim de melhor estruturar a Administração brasileira e descentralizar o poder, o Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, que trata da Reforma Administrativa, no seu Art. 4º, dividiu a Administração Pública em direta e indireta; sendo que aquela abrange todas as atividades relativas à organização administrativa da Presidência da República e dos Ministérios; enquanto que esta (Administração indireta) se insere as autarquias, empresas públicas, sociedade de economia mista e fundações públicas (DI PIETRO, 2009, p. 410).
Sendo a estrutura administrativa brasileira dividida em Administração direta e indireta, cabe a análise das noções gerais dessa divisão, o que se faz a seguir.
2.1 ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA
A descentralização do poder administrativo foi um dos princípios orientadores da Reforma Administrativa disciplinada pelo Decreto-lei nº 200/67, trazendo a atual divisão da Administração Pública em direta e indireta. Mello (2009, p. 140) faz críticas ao conceito de Administração direta e indireta, ponderando que os conceitos deveriam corresponder à centralização e descentralização, como se deflui do postulado da descentralização administrativa que orientou a Reforma Administrativa, posto que, conclui o referido autor, conforme dispõe o Decreto-lei nº 200/67:
A Administração direta é a “que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios” (art. 14, I), e Administração indireta “é a que compreende as seguintes categorias de entidades dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) Fundações Públicas” (art. 14, II).
É, pois, a Administração direta a que centraliza a direção direta do poder administrativo do Estado (Administração centralizada); e, por sua vez, a Administração indireta a que detém poderes de administração retirados da direção direta do Estado, os quais são geridos de forma indireta (Administração descentralizada).
2.2 EMPRESAS ESTATAIS
As denominadas empresas estatais integram a Administração Pública indireta, são instituídas por lei, têm natureza jurídica de direito privado, e sempre se destinam a realizar os fins do Estado, em áreas em que este, na sua administração concentrada, não poderia atuar com a eficiência que exige o interesse público. A esse respeito, são as noções gerais de Meirelles (2009, p. 333) acerca das empresas estatais, ponderando que:
As empresas estatais são pessoas jurídicas de Direito Privado cuja criação é autorizada por lei específica [...], com patrimônio público ou misto, para a prestação de serviço público ou para a execução de atividade econômica de natureza privada. [...] Na verdade, as empresas estatais são instrumentos do Estado para a consecução de seus fins, seja para o atendimento das necessidades mais imediatas da população (serviços públicos), seja por motivo de segurança nacional ou por relevante interesse coletivo (atividade econômica).
São as empresas públicas e sociedades de economia mista, meios utilizados pelo Poder Público para realização de sua finalidade, tanto no que pese à execução de serviços públicos, como para exploração da atividade econômica, neste caso tendo como motivação a segurança nacional ou, ainda, relevante interesse da coletividade.
Em linhas gerais, são as empresas públicas pessoas jurídicas de direito privado, criadas por lei, podendo se organizar sob qualquer forma permitida pelo direito, possuindo capital integralmente do Estado ou de entes da Administração indireta (DI PIETRO, 2009, p.420).
No que pese às sociedades de economia mista, são entes privados, originados da lei, utilizando capital misto, isto é, público e privado, com o fim de realizar atividade econômica ou serviço público, objetivando lucro e constituídos sob a forma de sociedade anônima (MEIRELLES, 2009, p. 342- 3). Di Pietro (2009, p. 417- 8) elenca características comuns entre empresas públicas e sociedades de economia mista, pontuando que:
1. todas têm personalidade jurídica própria, o que implica direitos e obrigações definidos em lei, patrimônio próprio, capacidade de auto-administração, receita própria; 2. a sua criação é sempre feita por lei, exigência que consta agora do artigo 37, XIX, da Constituição; 3. a sua finalidade essencial não é o lucro e sim a consecução do interesse público; 4. Falta-lhes liberdade na fixação ou modificação de seus próprios fins; é a própria lei singular que, ao criar a entidade, define o seu objeto, o qual só pode ser alterado por outra lei da mesma natureza; 5. Elas não têm a possibilidade de se extinguirem pela própria vontade; sendo criada por lei, só outra lei poderá extingui-las, em consonância com o princípio do paralelismo das formas; por isso mesmo, não se aplicam a essas entidades as formas normais de extinção previstas no direito civil e comercial; 6. A todas elas se aplica o controle positivo do Estado, o qual tem por finalidade verificar se a entidade está cumprindo os fins para os quais foi criada.
Em síntese, as características comuns principais existentes entre as espécies mencionadas de empresas estatais são: personalidade jurídica própria e de direito privado, criação e extinção por lei, interesse público como fim do Estado e controle e fiscalização deste.
Quanto às diferenças existentes entre as empresas públicas e sociedades de economia mista, cumpre destacar a enumeração de Mello (2009, p. 177- 8), explicando que as empresas públicas detêm capital exclusivamente público ou de entidades da Administração indireta; ao passo que as sociedades de economia mista seus recursos são públicos e privados, com prevalência daqueles; a constituição das empresas públicas se dará por qualquer forma admitida em direito, enquanto que as sociedades de economia mista só poderão se constituir na forma de sociedade anônima; as empresas públicas serão demandadas perante a Justiça Federal e, as sociedades de economia mista, na Justiça Estadual.
Como dito, são as empresas estatais consecutárias dos fins da Administração Pública, pois, em colaboração com esta e mediante sua outorga, executam serviços públicos e exploram atividade econômica, por motivo de segurança nacional ou relevante interesse da coletividade.
3 A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS EMPRESAS ESTATAIS
Como discutido neste trabalho, para que se caracterize a responsabilidade civil do Poder Público não cabe perquirir a culpa do agente público que, nessa qualidade, causou prejuízo a terceiros.
Encontra-se pacificado, tanto na doutrina como na jurisprudência, o entendimento do § 6º do art. 37 da Constituição Federal de 1988, ao consagrar a responsabilidade civil do Estado como objetiva. Todavia, cabe aqui a discussão, acerca da responsabilidade civil das empresas estatais, enquanto instrumentos utilizados pelo Estado para execução de serviço público ou exploração de atividade econômica em concorrência com a iniciativa privada, consoante mandamento constitucional (Art.173).
Partindo da premissa de que, as empresas estatais em exame, são instituídas pelo Poder Público para atingir fins públicos relevantes, é que se analisará a responsabilidade civil das mencionadas empresas.
3.1 PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO
Sendo a função precípua do Estado organizar e gerir a Administração Publica, a ordem jurídica lhe incumbe o dever de promover o bem comum, o que ele (Estado) cumpre prestando serviços de interesse público, os quais poderão ser executados diretamente por seus entes federativos ou, indiretamente, por meio de delegação a empresas estatais criadas por lei para esse fim.
Dispõe o Art. 175 da Constituição Federal de 1988 que: “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”
Depreende-se do Texto Constitucional que a prestação de serviços públicos, estende-se além das pessoas federativas do Estado, pois mencionados serviços poderão ser executados, mediante criação em lei e outorga deste, por entidades de direito público ou de direito privado compreendidas na Administração indireta. Nesse sentido, pontifica Carvalho Filho (2008, p. 9) que:
Assim, o Poder Público, tal como mencionado no art. 175, da CF, deve abranger as entidades políticas integrantes da federação, as pessoas de direito público exclusivamente administrativas e as pessoas de direito privados integrantes da Administração indireta. A todas essas pessoas cabe, nos termos da Constituição, a prestação de serviços públicos.
Enquanto executoras de serviços públicos, tanto as pessoas públicas como privadas, por meios de seus agentes que, nessa qualidade, vierem a causar dano em patrimônio ou interesse de terceiros juridicamente tutelado pela ordem jurídica, devem, responder civilmente, sem se cogitar se houve ou não culpa do agente público, consoante se depreende da Constituição Federal de 1988 no seu § 6º do Art. 37.
A propósito, explica Mello (2009, p. 202) que a responsabilidade civil das empresas públicas ou privadas prestadoras de serviço público é objetiva, pois:
[...] atualmente é certo que se governa na conformidade dos mesmos critérios que se aplicam ao Estado; ou seja: os da responsabilidade objetiva, pois assim é, segundo doutrina e jurisprudência, a responsabilidade pública. Portanto, independe de dolo ou culpa, bastando o nexo causal entre seu comportamento e o agravo destarte produzido. Isto por força do precitado art. 37, § 6º, da Constituição, que estabelece para as pessoas de Direito Privado prestadoras de serviço público a mesma responsabilidade que incumbe às pessoas de Direito Público [...].
Coaduna do mesmo entendimento Di Pietro (2009, p.450) ao afirmar que “a responsabilidade é objetiva e alcança todas as pessoas públicas ou privadas que prestem serviços públicos.”
Há entendimento firme, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que se deve aplicar a responsabilidade civil sem culpa às empresas estatais prestadoras de serviços públicos, por serem estas instituídas pelo Poder Público para atingir fins públicos. Logo, se o ente público instituidor tem responsabilidade objetiva, via de consequência, terá também a entidade instituída, sobremaneira, porque visa esta realizar fins institucionais daquele.
3.2 EXPLORADORAS DA ATIVIDADE ECONÔMICA
Para que o Estado atue na atividade econômica, mister se faz a excepcionalidade de dois pressupostos determinados pela ordem jurídica, quais sejam: quando o exigir a segurança nacional ou houver motivo fundado em interesse relevante da coletividade.
Preconiza a Constituição Federal de 1988 no seu Art. 173, determinando que “a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.”
Muito embora tenha a Constituição Federal de 1988 permitido ao Poder Público explorar a atividade econômica, obedecidos aos requisitos, deve este, por intermédio das entidades que criar para esse fim, observar as regras de direito privado, sob pena de incorrer em concorrência desleal. A esse respeito, é a lição de Di Pietro (2009, p.436), ao afirmar que:
Uma primeira ilação que se tira do artigo 173, § 1º, é a de que, quando o Estado, por intermédio dessas empresas, exerce atividade econômica, reservada preferencialmente ao particular pelo caput do dispositivo, ele obedece, no silêncio da lei, a normas de direito privado. Estas normas são a regra; o direito público é exceção e, como tal, deve ser interpretado restritivamente.
Como se vê, exercendo o Estado atividade econômica por meio de entidades por ele criada, deverão estas ser constituídas sob o regime jurídico privado e se sujeitarem às normas pertinentes à iniciativa privada, isto é, direitos civil, comercial e trabalhista e por não gozarem, as empresas estatais exploradoras da atividade econômica, das prerrogativas dos entes políticos, estando sujeitas – repita-se – às regras de direito privado, consequentemente, também não se inserem no disposto no § 6º do Art. 37 da Constituição Federal de 1988, para fins de responsabilidade civil objetiva.
A responsabilidade objetiva do Estado estabelecida pelo Texto Constitucional mencionado, também é conferida às pessoas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos, entendimento que vem se mantendo “desde a Constituição de 1946.” (MELLO, p. 202).
O § 6º do Art. 37 da Constituição Federal de 1988 não mencionou as empresas de direito privado exploradoras de atividade econômica, atribuindo, pois, responsabilidade sem culpa somente “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público.”
Com propriedade, pontifica Carvalho Filho (2008, p. 9) acerca da responsabilidade civil das empresas estatais que exploram atividade econômica, aduzindo que:
De logo não podem ser incluídas as pessoas de direito privado da administração indireta que não tenham como alvo a prestação de serviços públicos. É o caso das empresas públicas e das sociedades de economia mista, quando preordenadas à exploração de atividade meramente empresarial; integram a administração indireta, mas não prestam serviços públicos. Resulta, pois, que, para aplicar corretamente o art. 37, § 6 da CF, será necessário averiguar se a entidade administrativa presta algum tipo de serviço público ou, se, ao revés, tem natureza e fins meramente empresariais. Se estiver naquela categoria, sujeitar-se-á à responsabilidade objetiva, sendo desnecessário ao lesado comprovar a culpa na conduta. Caso esteja na última, sua responsabilidade será regulada normalmente pelo Código Civil, a símile do que ocorre com as empresas privadas de modo geral. A responsabilidade civil no caso será subjetiva, que é a regra no diploma civilístico.
Tendo as empresas estatais exploradoras de atividade econômica, regime jurídico de direito privado, regendo-se pelas normas deste, deverá, via de consequência, ter sua responsabilidade civil regulada pelo Código Civil, isto é, sua responsabilidade civil será subjetiva, devendo a vítima provar que o comportamento danoso foi culposo ou doloso.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O preceito de ordem pública que impõe a obrigação de indenizar àquele que, injustamente, causar prejuízo ao patrimônio ou interesse juridicamente tutelado pela ordem jurídica, destina-se a todos os sujeitos de direitos, posto que, todo sujeito de direito o é também de obrigação.
O Estado, enquanto detentor e gerenciador do poder administrativo insere-se na ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações, logo, passível de ser responsabilizado civilmente por conduta comissiva ou omissiva danosa, praticada por seus prepostos, contra patrimônio material ou imaterial de terceiros.
O § 6º do Art. 37 da Constituição Federal de 1988, atribui ao Estado brasileiro a responsabilidade civil objetiva pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, estendendo tal responsabilidade, além dos entes federativos, às empresas de direito público ou privado prestadoras de serviços públicos.
Não há dúvidas que às empresa estatais ou suas subsidiárias que prestem serviços públicos, ser-lhe-ão atribuídas a responsabilidade civil objetiva, não sendo necessária a demonstração da culpa ou dolo, somente exige-se os elementos ensejadores da obrigação de indenizar, enquanto que as empresas estatais exploradoras de atividade econômica não foram englobadas no Texto Constitucional referido para fins de responsabilidade objetiva. Portanto, ante seu regime jurídico privado e dado a atividade econômica que exerce em concorrência com a iniciativa privada, sendo sujeita às normas de direito privado (civil,comercial e trabalhista) é que não se poderia atribuir-lhe outra responsabilidade se não a subjetiva, que para o dever de indenizar deve-se perquirir acerca da culpa ou dolo do agente, a qual se apura nos moldes do Direito Civil, que rege as relações privadas.
Conclui-se, enfim, que para se verificar a responsabilidade civil das empresas estatais, usa-se o critério do tipo de serviço prestado; se a entidade prestar serviço de natureza pública, enquadrar-se-á na responsabilidade objetiva; se ao contrário, prestar serviço de natureza privada, que é o caso de desenvolver atividade comercial, aplicar-se-á a responsabilidade civil subjetiva.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988.
_____. Lei nº 10.406/2002, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
_____. Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 2010.
______Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário. Administrativo. Responsabilidade objetiva do Estado: § 6º do art. 37 DA Carta Magna. Ilegitimidade ad causam.Agente público (ex-prefeito). Prática de ato próprio da função. Decreto de Intervenção. Recurso Extraordinário nº 327.904. Recorrente Associação de Caridade da Santa Casa de Misericórdia de Assis e Recorrido José Santilli Sobrinho. Relator Ministro Carlos Britto. DJU 08.09.2006. Disponível em <http://www.stf.gov.br> Acesso em 20 set. 2013.
_____Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário. Responsabilidade civil objetiva do Poder Público – Elementos estrutuais – Pressupostos legitimadores da incidência do Art. 37, § 6º, da Constituição da República. Doutrina - Jurisprudência – Recurso de Agravo improvido. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 495740. Agravante Distrito Federal e agravado Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Relator Ministro Celso de Mello. DJU 14/08/2009. Disponível em <http://www.stf.gov.br> Acesso em 20 set. 2013.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Responsabilidade civil das Pessoas de Direito Privado prestadoras de serviços públicos. Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 13, janeiro, fevereiro, março, 2008. Disponível em <hppt://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 22 set. 2013.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 22 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2008, (v.7).
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2008.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34.ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 8.ed. São Paulo: Atlas, 2008, (v.IV).
[1] Trabalho de conclusão de curso de pós-graduação lato sensu à distância em Direito Público pelo convênio UCDB/CPC Marcato. Maranhão, 21013.
[2] Bacharel em Direito pelo Centro Universitário do Maranhão (Universidade CEUMA). Servidora Pública Estadual. Pós-graduanda em Direito Público pela UCDB/CPC Marcato (lato sensu). Email: ajoelmaaguiardasilva@yahoo.com.br.
[3] Graduado em Ciências e Pedagogia, especialista em Filosofia e Historia, Mestre em Educação (UCDB) e Doutor em Desarrollo Local y PlanteamientoTerritorial pela Universidade Complutense de Madrid. Orientador do Trabalho de Conclusão de Curso de pós-graduação lato sensu da UCDB/CPC Marcato. Email: heiroma@ucdb.br.
[4] Advogado, professor formado pela UCDB, especialista em Direito Ambiental e Mestrando em Desenvolvimento Local. Orientador do Trabalho de Conclusão de Curso de pós-graduação lato sensu da UCDB/CPC Marcato. Email: raphaelchaia@ucdb.br.