1 – INTRODUÇÃO
O presente artigo apresenta como temática os efeitos da convenção de arbitragem no direito brasileiro. O objetivo geral exposto é demonstrar, de forma simples, as consequências da eleição, pelas partes de um negócio jurídico, da arbitragem como meio de solução de conflitos.
Para tanto, será necessário, inicialmente, uma explanação sobre o instituto da arbitragem e o seu panorama no ordenamento jurídico brasileiro.
Somente após essa breve introdução ao instituto, é que se poderá passar a explanar o que é a convenção arbitral e quais são os seus tipos e, principalmente, quais seus efeitos na relação jurídica.
Desta forma, o presente artigo buscará analisar de maneira sucinta os efeitos trazidos pela eleição dessa forma de solução de conflitos.
1 – ARBITRAGEM
Assim como a jurisdição estatal, a arbitragem é uma forma heterocompositiva de solução de conflitos, podendo ser definida como:
“técnica que visa a solucionar questões de interesse de duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, sobre as quais elas possam dispor livremente em termos de transação e renúncia, por decisão de uma ou mais pessoas – o árbitro ou os árbitros -, quais têm poderes para assim decidir pelas partes por delegação expressa destes resultantes de convenção privada, sem estar investidos dessas funções pelo Estado.”[1].
Em que pese a arbitragem existir e ser utilizada desde o tempo da Grécia antiga, a arbitragem moderna, prevista nos atuais ordenamentos jurídicos e em especial o brasileiro, surgiu como uma alternativa à jurisdição estatal, uma vez que com a formação dos estados modernos, estes tomaram para si a exclusividade da solução de conflitos, independente de quem e de que direitos estivessem envolvidos.
Note-se que a ineficiência da jurisdição estatal de resolver os conflitos sociais de forma célere, sigilosa e competente é que deu azo ao ressurgimento em larga escala da arbitragem como solução de conflitos.
Isto porque ao escolher o julgador de seu litígio, as partes tem o poder de escolher o técnico mais qualificado possível na matéria do conflito, enquanto que na jurisdição estatal tal opção resta impossível. Ademais disso, o procedimento arbitral, por não estar sob o véu das leis processuais, é mais célere e informal.
2 – A ARBITRAGEM NO BRASIL
A arbitragem no Brasil passou a ser regulada de forma definitiva e uniforme a partir do ano de 1996, com a publicação da lei federal de nº 9.307. Esta lei normatizou as relações jurídicas possíveis de serem submetidas a esse modo de solução de conflitos, especificou regras gerais do procedimento arbitral, inclusive a forma de inicio do procedimento e seu fim, com a sentença arbitral, entre outras coisas.
Esta mesma lei trouxe como principal inovação ao ordenamento jurídico brasileiro a independência da jurisdição arbitral, já que anteriormente a sentença arbitral para ser cogente necessitava de homologação do Poder Judiciário (art. 1.045 do Código Civil de 1916[2]), enquanto que atualmente essa homologação é dispensada, sendo a sentença arbitral um título executivo.
Outra grande inovação da lei arbitral foi a atribuição de força vinculativa a convenção arbitral, isto é,
“existindo cláusula arbitral, preenchidos evidentemente seus requisitos, a sua presença no instrumento contratual vincula as partes, impedindo que qualquer delas venha a recusar a sua submissão ao juízo arbitral. Vale dizer, haverá, por vontade das partes manifestada na convenção de arbitragem, a exclusão prévia e irretratável (unilateralmente) à jurisdição estatal.”[3].
Diante deste novo regramento, a arbitragem passou a ser constituída pela convenção arbitral, a qual se subdivide em dois tipos: o compromisso arbitral e a cláusula compromissória, cujos maiores detalhes abaixo serão explanados.
Por fim, cumpre aqui esclarecer as principais características do direito arbitral brasileiro: as partes são livres para escolher a norma de direito material que será aplicada a solução do litígio, seja ela nacional ou estrangeira (art. 2º, §§ 1º e 2º); qualquer pessoa, desde que capaz, poderá ser árbitro (art. 13); a sentença arbitral passou a ser título executivo judicial (art. 31); o conteúdo da sentença arbitral é irrecorrível, somente podendo ser revisto pelo poder judiciário no tocante a requisitos formais (arts. 32 e 33), etc.
3 – A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM
A arbitragem somente poderá ser instituída pela vontade livre das partes através de um acordo chamado convenção de arbitragem:
“A convenção de arbitragem é a fonte ordinária do direito processual arbitral, espécie destinada à solução privada dos conflitos de interesses e que tem por fundamento maior a autonomia da vontade das partes. Estas, espontaneamente, optam em submeter os litígios existentes ou que venham a surgir nas relações negociais à decisão de um árbitro, dispondo da jurisdição comum.” [4].
De acordo com o art. 3º da lei 9.307/1996 a convenção de arbitragem é gênero, enquanto que o compromisso arbitral e a cláusula compromissória, também chamada de cláusula arbitral, são espécies.
3.1 – Cláusula compromissória
O art. 4º da lei acima referida conceitua a cláusula compromissória como “a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”.
Em outras palavras, a cláusula compromissória é o acordo, segundo o qual futuros e possíveis litígios acerca de um contrato somente poderão ser resolvidos por meio de arbitragem.
Para tanto, o dispositivo faz exigência de que este tipo de cláusula seja escrita, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira, sob pena de nulidade. Além disso, para que seja válida, conforme art. 2º da lei de arbitragem, deverá ser assinada por pessoas capazes (arts. 1 ao 5º do Código Civil brasileiro) e apenas preveja soluções de litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
Fora os requisitos acima apontados, a lei não faz mais nenhuma exigência formal.
Neste ponto, necessário esclarecer o disposto no art. 8 da lei de arbitragem, segundo o qual “A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.”, em outras palavras:
“(...) quando se estabelece a cláusula arbitral relativa a um contrato, na verdade, criam-se duas relações jurídicas: o negócio contratado e a arbitragem, esta última independente, porém restrita à vontade das partes em submeter aquela a primeira à tutela arbitral.”[5].
Destarte, em havendo nulidade em qualquer cláusula contratual ou sendo nulo o contrato, a cláusula arbitral permanecerá válida, cabendo ao árbitro julgar a nulidade do contrato ou de suas cláusulas. Nesta toada, o contrário também é possível: no caso de a cláusula arbitral ter sido pactuada de tal forma que seja nula, seja por não ter sido escrita, ou por não ter sido firmada por pessoas capazes, tal fato não tornará o contrato nulo ou sequer anulável.
No tocante aos requisitos contratuais, valem mencionar que, diante da autonomia da cláusula compromissória e dos requisitos exigidos por lei, exigindo o ordenamento jurídico brasileiro forma específica para determinado negócio jurídico, a cláusula arbitral não precisará atender tais requisitos, bastando os requisitos anteriormente mencionados.
Por fim, ressalte-se a diferença entre cláusula compromissória cheia e vazia. Aquela é prevista no art. 5º da lei 9.307/1996, segundo o qual as partes poderão instituir o procedimento a ser seguido ou poderão reportar-se às regras de alguma instituição arbitral. Já esta é o oposto da cláusula cheia, ou seja, a cláusula vazia é aquela cujo procedimento arbitral não está previsto, sendo pactuado apenas que um possível litígio deverá ser solucionado por arbitragem[6].
3.1 – Compromisso arbitral
Por sua vez, o compromisso vem previsto no art. 9º da lei de arbitragem, para o qual o compromisso arbitral é a convenção arbitral através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.
Diferente da cláusula arbitral, cujo único requisito específico é o de ser escrita, a lei, além daqueles requisitos genéricos, previstos em seu art. 2º, prevês outros requisitos.
O compromisso judicial deverá ser celebrado por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tiver curso a demanda. Já o extrajudicial, será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.
Além desses requisitos quanto a forma de constituição do compromisso, o legislador também fez exigências quanto ao conteúdo do mesmo, as quais veem previstas no art. 10 da mencionada lei: I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes; II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros; III - a matéria que será objeto da arbitragem; e IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral.
Acrescente-se aos requisitos obrigatórios, os requisitos facultativos também dispostos na lei de arbitragem em seu art. 11: I - local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem; II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por equidade, se assim for convencionado pelas partes; III - o prazo para apresentação da sentença arbitral; IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes; V - a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e VI - a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.
Quanto a autonomia do compromisso arbitral, embora
“a Lei de Arbitragem somente se expresse sobre a autonomia da cláusula compromissória relativamente ao contrato a que adere, não resta dúvida de que essa autonomia se estende também ao compromisso arbitral. Tanto a cláusula compromissória quanto o compromisso são contratos distintos em relação ao contrato principal, embora a primeira tenha a denominação cláusula.”[7].
4 – EFEITOS DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM
Antes de tudo, deve-se recordar que para que a convenção arbitral surta efeito na forma de solucionar o conflito, esta deve estar perfeita em seus requisitos formais e materiais, pois caso contrário, estaremos diante de uma cláusula nula ou ainda patológica, cujo sentido não estará claro, precisando de futuro ajustes.
Convencionada a arbitragem entre as partes, sua primeira consequência é a exclusão da apreciação do litígio pelo Poder Judiciário Estatal. Na doutrina, tal consequência é conhecida como efeito negativo da convenção arbitral, o qual é dirigido ao Estado.
Já o efeito positivo se refere às partes, as quais somente poderão submeter seus conflitos à jurisdição privada:
“Ao firmarem a cláusula compromissória, os contratantes concordam com a submissão de eventual conflito à justiça privada, não mais podendo arrepender-se ou reverter a questão, unilateralmente, à jurisdição ordinária.”[8].
Entretanto, isto não significa dizer que convencionada a arbitragem, as partes estão obrigatoriamente vinculadas a tal instituto em qualquer hipótese. A convenção veda a rescisão da convenção de arbitragem de forma unilateral, o que não importa dizer que, estando em acordo, as partes possam submeter o litígio a esfera judicial estatal.
O acima exposto é referente aos efeitos gerais da convenção de arbitragem, independente do tipo. Como anteriormente mencionado, a convenção de arbitragem é gênero, do qual o compromisso arbitral e a cláusula compromissória são espécies. Sendo assim, dependendo da espécie escolhida os efeitos serão distintos.
4.1 – Efeitos da cláusula compromissória
Convencionada a arbitragem por meio da cláusula arbitral, para especificar seus efeitos é necessário determinar se trata-se de cláusula cheia ou vazia.
Em se tratando de cláusula cheia, além dos efeitos gerais, tem-se que a instauração da arbitragem se dará como na convenção prevista, independente de se tratar de arbitragem institucional ou ad hoc, sem a necessidade de participação ou cooperação do poder judiciário.
Entretanto, sendo adotada a cláusula vazia, a arbitragem somente poderá ser instaurada no caso de se seguir o procedimento dos arts. 6º e 7º da lei 9.307/1996. Como efeito imediato, adotando-se a cláusula vazia, torna-se imprescindível a assinatura de um compromisso arbitral para que a arbitragem seja instaurada.
Segundo a supra citada lei, mais precisamente em seu artigo 6º, sendo convencionada a arbitragem por meio de cláusula vazia, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral.
Não sendo possível a assinatura do compromisso arbitral, seja por recusa da parte, seja pelo seu não comparecimento ao local estipulado, não restará outra opção a parte demandante, se não propor ação judicial para assinatura do compromisso.
Aqui consiste a grande diferença entre os efeitos da cláusula compromissória cheia e vazia. Na primeira, a arbitragem será instituída na forma pactuada, sem interferência do poder judiciário, enquanto que na segunda, a depender da vontade do demandado em firmar ou não o compromisso, a instauração do procedimento arbitral pode depender da atuação estatal.
Por fim, cumpre mencionar que o compromisso arbitral oriundo de uma cláusula compromissória deverá atender aos requisitos dos arts. 9º e 10º da Lei de Arbitragem.
O procedimento da ação judicial para assinatura do compromisso arbitral vem previsto no art. 7º da lei, o qual abaixo se transcreve:
Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.
§ 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória.
§ 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral.
§ 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta Lei.
§ 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio.
§ 5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito.
§ 6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único.
§ 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral.
Por derradeiro, é mister ressaltar que a cláusula arbitral tem como efeito, independente de ser cheia ou vazia, a limitação a cláusula contratual de eleição de foro. Não havendo cláusula arbitral, qualquer litígio acerca daquele determinado contrato será julgado e solucionado no foro eleito. Já quando há a convenção de arbitragem, a cláusula de eleição de foro se restringirá aquilo que não está abrangido pela convenção e também para litígios acerca da própria convenção e validade do procedimento arbitral.
4.2 – Efeitos do compromisso arbitral
Por sua vez, adotada a arbitragem como solução de litígio por meio do compromisso arbitral, este também terá seus efeitos próprios.
Primeiramente, deve-se distinguir o compromisso arbitral puro, daquele derivado da cláusula vazia. Como acima mencionada, este acaba por ser um efeito da cláusula vazia, enquanto que aquele é a primeira medida adotada a fim de se resolver o litígio por meio da arbitragem.
Neste tópico, está a se debater os efeitos do compromisso arbitral puro, o qual é firmado quando já está instaurado um litígio.
Sendo firmada tal convenção sem que exista uma disputa judicial em curso, o compromisso será extrajudicial e terá que atender os requisitos do art. 9º, §2º, segundo o qual, para ser válido o compromisso, este deverá ser celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas ou por instrumento público.
Por sua vez, já existindo uma demanda judicial e vindo a ser assinado nos autos do Processo, o compromisso deverá não só atender os requisitos do art. 9º, §1º da lei de arbitragem[9], como também os do art. 169 do Código de Processo Civil[10].
Ademais do exposto, firmado judicialmente, o processo em que foi firmado o compromisso será extinto sem resolução do mérito, conforme dispõe o art. 267, VII do Código de Processo.
Por fim, diferentemente da cláusula compromissória que pode ser cheia ou vazia, o compromisso arbitral somente poderá ser “cheio”, uma vez que deve conter todos os requisitos do art. 10º da lei 9.307/1996, já anteriormente explanados.
5 – CONCLUSÃO
O presente trabalho teve por escopo explicitar os efeitos da convenção de arbitragem.
Para tanto, fez-se necessário a explanação acerca do conceito de arbitragem e seu panorama no ordenamento jurídico brasileiro.
Posteriormente, aprofundando-se na legislação pátria, apresentou-se a convenção de arbitragem e suas espécies, além de apresentar suas peculiaridades.
Por fim, como temática central do presente artigo, evidenciaram-se os efeitos da escolha pela arbitragem para solução dos conflitos. Foi mostrado as formas de escolha da adoção da arbitragem os efeitos de cada uma delas.
Com todo o exposto, fica claro que a melhor forma de abdicar da jurisdição estatal para solução de conflitos é a cláusula compromissória cheia, uma vez que, antes que surja qualquer tipo de litígio, as partes já firmam como será todo o procedimento arbitral, sem deixar nada para ser resolvido no momento em que já estiverem em conflito e com o diálogo prejudicado.
6 – BIBLIOGRAFIA
Garcez, José Maria Rossani. Técnicas de negociação. Resolução alternativa de conflitos: ADR’s, mediação, conciliação e arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem. Ed. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. São Paulo: Malheiros, 1998.
ALVIM, J. E. Carreira. Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000.
MARTINS, Pedro Antonio Batista. Convenção de Arbitragem. Aspectos fundamentais da Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
ALMEIDA GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de. Manual de Arbitragem. Ed. 3. São Paulo: Saraiva, 2012.
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Ed. 3. São Paulo: Método, 2011.
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. Ed. 11. Salvador: Editora Jus Podivm, 2009.
Notas
[1] Garcez, José Maria Rossani. Técnicas de negociação. Resolução alternativa de conflitos: ADR’s, mediação, conciliação e arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999. P. 84.
[2] Art. 1.045. A sentença arbitral só se executará, depois de homologada, salvo se for proferida por juiz de primeira ou segunda instancia, como arbitro nomeado pelas partes.
[3] CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem. Ed. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
[4] STF – Tribunal Pleno – Sentença Estrangeira Contestada nº 6.75307 – Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, Acórdão de 13/06/2002, DJe de 04/10/2002, Ementário nº 2085-2.
[5] CAHALI, Francisco José. Op.cit.
[6] “A cláusula compromissória cheia (ou completa) se difere da cláusula compromissória vazia (ou incompleta), haja vista eu a cláusula cheia é aquela em que as partes, valendo-se da faculdade prevista no art. 5º da Lei de Arbitragem, reportam-se Às regras de um órgão arbitral ou entidade especializada, caso em que a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras; reputa-se vazia a cláusula que não se reporta às citadas regras, nem contenha as indicações para a nomeação dos árbitros, de forma a possibilitar a constituição do juízo arbitral.” (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. São Paulo: Malheiros, 1998. P. 29 e 99.)
[7] ALVIM, J. E. Carreira. Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. P. 269 e 270.
[8] MARTINS, Pedro Antonio Batista. Convenção de Arbitragem. Aspectos fundamentais da Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999. P. 207.
[9] § 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda.
[10] Art. 169. Os atos e termos do processo serão datilografados ou escritos com tinta escura e indelével, assinando-os as pessoas que neles intervieram. Quando estas não puderem ou não quiserem firmá-los, o escrivão certificará, nos autos, a ocorrência. § 1º É vedado usar abreviaturas. § 2º Quando se tratar de processo total ou parcialmente eletrônico, os atos processuais praticados na presença do juiz poderão ser produzidos e armazenados de modo integralmente digital em arquivo eletrônico inviolável, na forma da lei, mediante registro em termo que será assinado digitalmente pelo juiz e pelo escrivão ou chefe de secretaria, bem como pelos advogados das partes.