RESUMO: Este artigo tem por objetivo analisar a (i)legalidade da utilização da Taxa SELIC como juros de mora previstos no artigo 406 do Código Civil e a divergência de entendimentos existente atualmente no Superior Tribunal de Justiça.
PALAVRAS-CHAVE: Juros de Mora; Taxa Selic; Superior Tribunal de Justiça, Taxa de Juros, Código Civil e Código Tributário Nacional;
O assunto que pretendemos abordar neste artigo é polêmico e já deu ensejo ao surgimento de duas correntes de pensamento, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. A polêmica se instalou após 11 de janeiro de 2003, quando entrou em vigor o Novo Código Civil[1] e diz respeito à taxa de juros legais que deve ser aplicada aos juros moratórios previstos no artigo 406 da Lei 10.406/02.
Referido dispositivo legal dispõe que “quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação de lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”.
Há forte controvérsia sobre qual seria a taxa de juros prevista na parte final do artigo 406 do Código Civil: (i) seria a taxa de 1% (um) por cento ao mês, prevista no artigo 161, § 1º do Código Tributário Nacional, ou seria a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), por força do que dispõe as Leis 9.250/95, Lei 8.981/95 e Lei 9.430/96.
Diante da divergência de entendimentos, propomo-nos a enfrentar a questão e manifestar nosso posicionamento, oferecendo nossa singela contribuição àqueles que se ocupam com o estudo do tema.
Atualmente, existem dois entendimentos divergentes no Superior Tribunal de Justiça (STJ), órgão responsável pela pacificação da jurisprudência infraconstitucional. O primeiro, representada por precedentes julgados pelos Ministros Teori Zavascki (RESP 710.385) e Luiz Fux (Resp 883.114), atualmente ambos Ministros do STF, os quais se manifestaram favoráveis à aplicação da Taxa SELIC para os juros moratórios previstos no artigo 406 do Código Civil.
Do voto do Ministro Teori Zavascki, ao defender a aplicação da Taxa SELIC, vale transcrever o seguinte excerto, verbis:
“No meu entender, esse último posicionamento é o que melhor se ajusta ao disposto no art. 406 do CC, tendo em vista que é a SELIC a taxa aplicável à mora relativa aos débitos com a Fazenda Nacional. É o que dispõe os arts. 13 da Lei 9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, § 4º da Lei 9.250/95, 61, § 3º da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02 (...). Assim, a partir da entrada em vigor do Código Civil de 2002, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa SELIC.” (REsp nº 710.385/RJ, 1ª Turma do STJ, Rel. Min. Denise Arruda, DJU de 17.10.2006). [2]
Por outro lado, temos a corrente jurisprudencial contrária, representada por precedentes relatados pela Ministra Denise Arruda (REsp 830.189) e pelo Ministro Francisco Falcão (REsp 814.157), os quais adotam o entendimento de que a taxa de juros legais a ser aplicada aos juros moratórios previstos no artigo 406 do Código Civil deve ser 1% (um por cento) ao mês, conforme previsto no artigo 161, § 1º do Código Tributário Nacional.
Nesta esteira, cumpre transcrever parte do voto da Ministra Denise Arruda, proferida no REsp 830.189, que ao se debruçar sobre o tema, assim se manifestou, verbis:
“Eis a justificativa dessa proposição: "A utilização da taxa SELIC como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com a regra do art. 591 do novo Código Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros, e pode ser incompatível com o art. 192, § 3º, da Constituição Federal [a CF/88, com a redação da Emenda Constitucional 40/2003, não mais contém limitação de taxa de juros], se resultarem juros reais superiores a doze por cento ao ano." (REsp 830.189/PR. 1ª Turma do STJ, Rel. Ministra Denise Arruda, D.J.U. de 07.12.2006)[3]
Tendo em vista enfrentar a controvérsia, cumpre trazer a colação a conceituação de juros e suas respectivas classificações, extraídas dos ensinamentos de notáveis doutrinadores.
Em relação ao conceito de juros, Álvaro Vilaça Azevedo asseverou que “juros nada mais são do que um pagamento que se faz, para utilização do capital alheio, com ou sem concordância do titular deste.” [4]
Para o saudoso Pontes de Miranda, em sua brilhante obra Tratado de Direito Privado, conceitua juros como sendo “... o que o credor pode exigir pelo fato de ter prestado ou de não ter recebido o que se lhe devia prestar.” [5]
A partir destes conceitos doutrinários, pode-se inferir que os juros nascem a partir da obrigação principal, sendo a esta acessório, onde identifica-se o capital ou outro bem fungível como a obrigação principal e os juros como obrigação acessória que acresce-se àquela.
No que se refere à classificação de juros, pode-se encontrar diversas classificações referente aos juros, tanto na ciência econômica, como na ciência jurídica, mas vamos nos ater àquelas que possuem mais relevância para este trabalho.
Quanto a origem, os juros podem ser classificados como convencionais ou legais. Os juros convencionais, como o próprio nome denota, são aqueles convencionados, que decorrem da manifestação de vontade das partes. São exemplos de juros convencionais aqueles previstos no artigo 591 do Código Civil. [6]
Os juros legais são aqueles definidos em lei, ou seja, “são os juros que o devedor paga ao credor por força de lei. A obrigação de pagá-los deflui diretamente dum mandamento contido em norma jurídica do ordenamento positivo.”[7] Exemplo emblemático de juros legais, são os juros moratórios previstos no artigo 406 do Código Civil.
Com relação a finalidade a qual se destina, os juros podem ser classificados como moratórios, compensatórios e remuneratórios. Nesta esteira, os juros moratórios são aqueles que se originam do inadimplemento do devedor em cumprir a obrigação convencionada ou decorrente de lei, no prazo, lugar e/ou forma estabelecida, seja esta uma obrigação de dar ou fazer. Exemplos de juros moratórios que podem ser encontrados em nosso Código Civil são aqueles previstos no artigo 404 do Código Civil. [8]
Com relação aos juros compensatórios são “aqueles cujo escopo é estabelecer ou restabelecer o equilíbrio patrimonial da relação jurídica de direito material havida entre o credor e o devedor, que haja sido corrompida. Correm sem o elemento da mora e são determinados pela lei, designando um dever jurídico.” [9] Exemplos de juros compensatórios podem ser encontrados no artigo 1.454 do Código Civil[10], dentre outros previstos no mesmo Codex.
Por fim, dento ainda desta classificação, têm-se os juros remuneratórios, que são aqueles que remuneram o proprietário do capital, ao permitir sua utilização por terceiro, o qual caberá a obrigação de pagar uma remuneração (juros) pela utilização do capital, por um certo período de tempo.[11] Exemplo clássico de juros remuneratórios pode ser encontrado no artigo 591 do Código Civil.
Pois bem. O artigo 406 do Código Civil, assim dispõe:
Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação de lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos a Fazenda Nacional.
Por força do que dispõe as Leis nºs 8.981/1995, 9.065/1995[12] e 9.250/1995, a taxa de juros em vigor que deve ser utilizada para pagamento dos impostos devidos a Fazenda Nacional trata-se da Taxa referencial do Sistema de Liquidação e Custódia, conhecida como Taxa SELIC.
Contudo, embora prevista em Lei Ordinária, a Taxa SELIC não foi instituída por Lei, mas tão somente por Circulares emitidas pelo Banco Central do Brasil. Veja-se, a este respeito, excerto do excelente trabalho produzido pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Domingos Franciulli Netto, que ao analisar a taxa de juros moratórios previsto no artigo 406 do CC assim se manifestou, verbis:
“A Taxa SELIC foi criada por circulares do Banco Central (BACEN) e sua, por assim dizer, “organicidade operatória”, está explicada em circulares e atas do COPOM.
A Taxa SELIC, para ser aplicada tanto para fins tributários como para fins de Direito Privado, deveria ter sido criado por lei, entendendo-se como tal, os critérios para sua exteriorização.” [13]
Além de ser criada por circulares do Banco Central do Brasil, a Taxa SELIC foi instituída com o propósito de remunerar os títulos de emissão do Tesouro Nacional e do Banco Central nas operações do mercado financeiro denominadas overnights, realizadas entre instituições financeiras, como também com a finalidade de corrigir a defasagem da moeda ocasionada pela inflação.[14]
“O overnight é o expediente usado para a venda de um título negociável, em operação compromissada, por parte de um banco, financiador ou aplicador, para outra instituição, pelo período em geral, de um dia, sob o compromisso de que o comprador o revenderá e de que o vendedor o recomprará, no dia seguinte ou na data avençada. Por essa operação, que se assemelha a um empréstimo, cobra-se um preço, que está embutido no valor do negócio. Sobre a diferença entre o valor pago pelo título e o valor da revenda, calcula-se a Taxa SELIC.
Verifica-se, portanto, que a Taxa Selic reflete a liquidez dos recursos financeiros no mercado monetário. É um indicador da taxa média de juros nas operações chamadas overnight, e sua meta é a de, a um tempo, cobrir a defasagem da moeda ocasionada pela inflação, além de remunerar os investidores.” [15]
De acordo com a Circular nº 2900, de 24 de junho de 1999, do Banco Central, a Taxa SELIC é definida como “a taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para título federais”, com o propósito de ser utilizada como um instrumento de política monetária, visando o cumprimento da Meta para a Inflação.[16]
Desta forma, além de não ser instituída por Lei, a Taxa SELIC tem por escopo: (i) servir como taxa de remuneração de título públicos negociados em operações interbancárias e; (ii) como instrumento de política monetária para controle da inflação.
Vimos acima, na classificação de juros, a natureza punitiva dos juros moratórios, os quais constituem uma pena imposta ao devedor pelo descumprimento da obrigação, ao passo que os juros remuneratórios constituem uma remuneração ao credor, proveniente do empréstimo do capital a terceiros.
Ora, considerando que a Taxa SELIC possui natureza remuneratória, sendo composta de juros remuneratórios e correção monetária, sua finalidade (remunerar) não se compagina com a finalidade dos juros moratórios, previstos no artigo 406 do Código Civil, que diz respeito a impor uma sanção ao devedor pelo inadimplemento de uma obrigação.
Nesta esteira, por ter a finalidade de remunerar os títulos emitidos pelo Tesouro Nacional e atuar como instrumento de controle da inflação, sua composição contém juros e correção monetária. Por estas razões, jamais poderá ser aplicada em conjunto com qualquer outro índice de correção monetária, sob pena de caracterizar verdadeiro bis em idem, trazendo instabilidade ao sistema e insegurança jurídica, em havendo a necessidade de se calcular somente juros, ou somente correção monetária.
Ademais, a utilização da Taxa SELIC como juros moratórios para pagamento dos impostos devidos à Fazenda Nacional, infringe preceitos constitucionais e encontra-se em flagrante conflito com o § 1º do art. 161 do CTN, senão, vejamos:
O artigo 161 do Código Tributário Nacional assim dispõe, verbis:
“Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.
§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês.
§ 2º O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito.”
Conforme demonstrado acima, os juros são uma obrigação acessória que nasce a partir de uma obrigação principal. No caso específico dos juros moratórios previstos no § 1º do art. 161 do CTN, ele nasce partir do descumprimento da obrigação de pagar tributo.
É cediço, ademais, que imposto é uma espécie de tributo, que só pode ser instituído por meio de Lei, pela autoridade competente e observando-se o princípio da anterioridade.
Nesta esteira, oportuno ressaltar que o Código Tributário Nacional foi recepcionado pela Constituição Federal como Lei de natureza complementar, conforme dispõe o artigo 34 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias[17]. Por derradeiro, os juros de mora fixados à taxa de 1% (um por cento) ao mês, previstos no § 1º do art. 161 do CTN, encontra-se em perfeita harmonia com o princípio da legalidade, previsto no art. 5º, inc. II da CF/88[18], e com o princípio da estrita legalidade tributária, previsto no art. 150, inc. I da CF/88[19].
A este respeito, oportuna a lição de Paulo de Barros Carvalho, para quem “o veículo introdutor da regra tributária no ordenamento há de ser sempre a lei (sentido lato), porém o princípio da estrita legalidade diz mais do que isso, estabelecendo a necessidade de que a lei adventícia traga no seu bojo os elementos descritores do fato jurídico e os dados prescritores da relação obrigacional. Esse plus caracteriza a tipicidade tributária, que alguns autores tomam como outro postulado imprescindível ao subsistema de que nos ocupamos, mas que pode, perfeitamente, ser tido como uma decorrência imediata do princípio da estrita legalidade.”[20]
Considerando que a Taxa SELIC não foi criada por Lei, mas sim por regulamentos e circulares do Banco Central do Brasil (BACEN), não pode ser utilizada como juros moratórios para pagamento dos impostos devidos à Fazenda Pública, sob pena de fazer letra morta aos princípios da legalidade e da estrita legalidade tributária.
Ora, se os tributos devem respeitar os princípios da legalidade e da estrita legalidade tributária, por que os juros moratórios, que são acessórios da obrigação principal, estariam livres de respeitar esta regra constitucional ?!?
Mas não é só. Na medida em que a Taxa SELIC é instituída e calculada pelo Banco Central, em reuniões do COPOM, a partir das taxas praticadas pelas instituições financeiras nas operações overnight e para controle da inflação, sua utilização como juros moratórios para pagamento dos impostos devidos à Fazenda Nacional, infringe o princípio da indelegabilidade da competência tributária, pois outorga ao Banco Central uma competência que não lhe foi atribuída pela Constituição Federal, ou mesmo pela Lei 4.595/64, qual seja, a competência de instituir ou aumentar tributos.
Acerca do princípio da indelegabilidade da competência tributária, Paulo de Barros Carvalho assim leciona, verbis:
“Não é possível transferir a competência recebida pelo constituinte, seja a que título for, e a essa realidade jurídica se mostrou sensível o legislador do Código Tributário Nacional, gravando no seu artigo 7º:
A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra.”[21]
A respeito das inconstitucionalidades que podem ser identificadas quando da utilização da Taxa SELIC para fins tributários, vide trabalho doutrinário da lavra do Ministro Domingos Franciulli Netto[22].
Constata-se, do exposto, que a Taxa SELIC não se presta a ser utilizada como juros de mora para pagamento dos tributos devidos à Fazenda Nacional, haja vista que não atende aos princípios constitucionais que as obrigações tributárias devem observar para sua legalidade, restando assim prejudicada sua utilização para os fins previstos no artigo 406 do Código Civil.
Além das inconstitucionalidades acima apontadas, verifica-se ainda que a utilização da Taxa SELIC se mostra incompatível com a sistemática de regras estabelecidas pelo Código Civil. Veja-se: o artigo 591 do Código Civil, ao disciplinar o mútuo feneratício, dispõe que “destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.”
Os juros a que alude o artigo 591 são os denominados juros remuneratórios, ou seja, aqueles recebidos pelo mutuante, como forma de remuneração pelo capital emprestado.
Como se pode observar, a regra do artigo 591 nos remete à taxa de juros prevista no artigo 406 do Código Civil, permitindo a capitalização de juros, desde que esta seja realizada em período anual. Importante ressaltar que não estão sujeitas a esta regra, as instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, por força do disposto na Lei 4.595/64.
Ocorre que a Taxa SELIC, ao ser utilizada como taxa de remuneração dos títulos públicos nas operações denominadas overnight, sofre capitalização diária, haja vista que conforme acima demonstrado, as instituições financeiras realizam as operações diárias de compra e recompra de títulos, assemelhando-se a um financiamento, cobrando-se um preço (juros) por esta operação.
Desta forma, verifica-se que a capitalização diária que atinge a Taxa SELIC encontra-se em flagrante confronto com o que estabelece o artigo 591 do Código Civil, que permite apenas a capitalização de juros, desde que seja anual.
Ao abordar o tema, Franciulli Netto leciona que a “capitalização do overnight é uma capitalização diária em franco confronto com a nova sistemática do Código Civil, que permite a capitalização desde que anual, de sorte que a Taxa Selic iria constituir-se em anatocismo repudiado pela lei, pela ética e pela função social do negócio jurídico, um dos pressupostos basilares do novo código civil.”[23]
Diante de todo exposto, em que pesem os entendimentos que defendem a aplicação da Taxa SELIC para os juros moratórios previstos no artigo 406 do Código Civil, posição esta que vem prevalecendo nos julgamentos do Superior Tribunal de Justiça, como ficou claro no julgamento do REsp 865.363[24], resta manifestamente cristalino que a Taxa SELIC não se presta para ser utilizada como juros moratórios previstos no artigo 406 do Código Civil, a uma porque (i) possui finalidade de remunerar, a qual não se compagina com os juros moratórios, que possui finalidade punitiva; a duas porque (ii) encontra-se maculada pela pecha da inconstitucionalidade, infringindo vários princípios constitucionais e; a três porque (iii) é incompatível com a regra prevista no artigo 591 do Código Civil, que veda a capitalização de juros diária e/ou mensal.
Esta tese é endossada, inclusive, pelo Conselho de Justiça Federal, que na I Jornada de Direito Civil realizada durante o período de 11 a 13 de setembro de 2002, aprovou o Enunciado n. 20, o qual dispõe que “a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do artigo 161, § 1º do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês”. De acordo com o Enunciado, “a utilização da taxa SELIC como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com a regra do art. 591 do novo Código Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros, e pode ser incompatível com o art. 192, § 3º, da Constituição Federal [a CF/88, com a redação da Emenda Constitucional 40/2003, não mais contém limitação de taxa de juros], se resultarem juros reais superiores a doze por cento ao ano."[25]
Por estas razões, filiamo-nos a corrente de pensamento que defende a aplicação da taxa de 1% (um por cento) ao mês prevista no artigo 161, § 1º do Código Tributário Nacional, para os juros moratórios previstos no artigo 406 do Código Civil, por encontrar-se em perfeita harmonia com o ordenamento jurídico pátrio.