3. Capacidade e legitimação para a prática de negócios jurídicos
São capazes, por amparo do ordenamento jurídico, as pessoas que têm aptidão para, por si ou por quem de direito as represente, exercer atos da vida civil. E, capacidade de fato, inserir-se-á na faculdade outorgada às pessoas de fazer valer os direitos, de exercê-los, dependendo duma prévia disposição volitiva do titular do direito, de modo que lhe poderá ser retirada tal faculdade.
A legitimação, de seu turno, condiciona o exercício de certos direitos (capacidade), à possibilidade da pessoa estabelecê-lo ou não.
Esta a relevante distinção é foco do presente estudo, considerando-se a capacidade como aptidão intrínseca da parte que dará à luz ao negócio jurídico. E legitimação, sentencia Emilio Betti: "é uma posição de competência, caracterizada quer pelo poder de realizar atos jurídicos que tenham um dado objetivo, quer pela aptidão para lhes sentir os efeitos, em virtude de uma relação em que a parte está, ou se coloca, com o objeto do ato". [9]
"Personalidade todos os homens têm, desde o nascimento", posiciona-se o insigne Miguel Reale, acrescendo que: "Para se reconhecer a personalidade não é mister indagar do sexo, da idade ou do discernimento mental. Recém-nascidos ou dementes, todos são pessoas, todos possuem personalidade. Nem todos, porém, dispõem de igual capacidade jurídica, isto é, têm igual possibilidade de exercer certos atos e por eles serem responsáveis. A capacidade pressupõe certas condições de fato que possibilitam o exercício de direitos. Assim, por exemplo, a criança não é capaz, e o demente também carece de capacidade". [10]
Ou, mais sucintamente, a capacidade de direito é a aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações, e exercer, por si ou por outrem, atos da vida civil; enquanto a legitimação consiste em saber se uma pessoa, em face de determinada relação jurídica, tem ou não capacidade para estabelecê-la, num outro noutro sentido. Enquanto a capacidade de gozo é pressuposto meramente subjetivo do negócio jurídico, a legitimação é pressuposto subjetivo-objetivo [11].
Oportunos são os exemplos citados por Silvio Venosa acerca da falta de legitimação para a prática de certos atos, comparando os institutos. Verbera o Mestre: "marido e mulher, para a prática dos atos enumerados nos arts. 235 e 242 necessitam do assentimento recíproco, ou na falta, de autorização judicial; o condômino de coisa indivisível, para vender sua quota-parte a estranhos ao condomínio, salvo se houver previamente oferecido preferência aos demais condôminos (art. 1.139); as pessoas indicadas nos incisos I a VIII do art. 183, que, apesar de genericamente capazes, não podem casar devido a laços de parentesco de sangue ou civil, ou à preexistência de outro vínculo matrimonial não extinto, ou à circunstância de haverem sido condenadas pela prática de certos atos qualificados como crime; o cônjuge adúltero para fazer doações a seu cúmplice (art. 1.177 do Código Civil)". [12]
E, mais claramente, os exemplos ministrados por Serpa Lopes: "o proprietário tem direito de alienar livremente seus bens (capacidade de gozo), mas, para vendê-los a um dos descendentes, carecerá do prévio consentimento dos demais – art. 1.132 (legitimação)". [13] Repercutindo-se sobre o proprietário ascendente o disposto no artigo 1.132 do Código de 1916, resulta o não prevalecimento da capacidade volitiva dos contratantes, onde os descendentes do vendedor não foram consultados, importando em que o negócio jurídico não tem a mínima repercussão no mundo jurídico.
Semelhante redação lê-se no artigo 496 do Código de 2002, onde foi considerada anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido, dispensando-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória (p. único). [14]
Não se afeta o patrimônio dos descendentes e do cônjuge que, assim, mantêm seus respectivos acervos intocados. Neste sentido, têm sido os julgados mais hodiernos do E. Tribunal de Justiça paulista, tal como já decidiu em sua Colenda Segunda Câmara, onde se preconizou que o fundamento do artigo 1.132 se destina a evitar doações inoficiosas, ou, como largamente queriam as Ordenações Manoelinas, visando neutralizar "enganos e demandas entre os descendentes".
Desnecessário, outrossim, vasculhar todo o acervo doutrinário já espostejado sobre a espécie, tal como manifestado nos autos da Apelação Cível n. 119.556-2, mas onde restou ponderada a sempre prestigiosa opinião de CLÓVIS, pontificando que "as vendas realizadas contra esta proibição são nulas", e tal, com respaldo na própria opinião peninsular de MESSINEO, ou seja, in pratica, è come se il contratto in frode nom sia venuto in essere (in "Il Contratto in Genere", t. II/283, Editora Giuffrè, Milão, 1972) [15].
Nestas condições, comprometida a validade dos negócios, em razão do reconhecimento de suas nulidades, atingidas em seu âmago a liceidade dos objetos de que ora se cuida [16], não há como se possa recusar a inescondível contaminação do conteúdo do negócio jurídico assim entabulado, resultando, daí, inclusive, a irrelevância das contratações entabuladas sucessivamente.
Outro caso de confronto entre legitimação e capacidade se encontra no direito sucessório. Este definiu com precisão no seu artigo 1.577 que a capacidade para suceder é a do tempo da abertura da sucessão, que se regulará conforme a lei então em vigor. Ou, modernamente: "Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão" (CC de 2002, Art. 1.798). Posto que, em verdade, esse dispositivo legal cuide mais tecnicamente da legitimidade para suceder, eis que esta é um requisito subjetivo-objetivo de eficácia do ato jurídico, específica, pois, e não genérica como a capacidade, restou estatuído ser disciplinada a sucessão pela lei então em vigor na data de sua abertura.
Situação deste jaez foi enfrentada pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento do Agravo de instrumento tirado de respeitável decisão que, nos autos de arrecadação de herança jacente, reconheceu como destinatário dos bens deixados pela "de cujus" a Universidade de São Paulo, rejeitando a pretensão da Municipalidade de São Paulo, porque havia entendido o ilustre prolator da respeitável decisão que, tendo a autora da herança falecido antes do advento da Lei n. 8.049, de 21.6.90, e ocorrendo a transmissão da herança por ocasião do óbito, não incidia na espécie esse diploma legal [17].
Entendeu a Corte, obviamente, que no caso o artigo 1.603, inciso V, do Código Civil não havia sido alterado pela Lei n. 8.049, de 1990, quando do óbito da autora da herança.
Logo, não estava a agravante legitimada a figurar como sua sucessora, pois quem se situava como tal, ocupando a última posição na ordem da vocação hereditária estabelecida no artigo 1.603 do Código Civil era o Estado e, ex vi do Decreto Estadual n. 27.219 - A de 1957, com observância do Decreto Federal n. 8.207, de 1945, a agravada como destinatária dos bens arrecadados.
E a razão acompanha a Corte. Com argúcia que lhe é peculiar, o conspícuo desembargador Donaldo Armelin, em seu esmerado voto condutor, deixou bem claro ser matéria objeto de confronto de legitimação e capacidade. Conseqüentemente, não havia como se admitir a Municipalidade como beneficiária dos bens arrecadados, já que a sua legitimidade decorrente do advento da Lei n. 8.049, de 1990, restou arredada pelo direito do Estado.
E outro exemplo prático nos oferece a mesma Seleta Casa da Justiça paulista. Casado em segundas núpcias pelo regime da separação legal de bens, por força do que estabelece o artigo 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil, o pai e sogro dos autores, com a anuência destes, doou à consorte o único bem imóvel que à época possuía, com cláusula de impenhorabilidade e inalienabilidade e com reserva de usufruto vitalício. Com o falecimento da donatária, pretenderam os autores a declaração de nulidade daquela doação, bem como a exclusão dos bens descritos no inventário da falecida e que, segundo os autores, pertencem ao viúvo. A insurgência recursal mereceu acolhida, conquanto parcial, para o fim de ser declarada a nulidade da doação [18].
Deveras, permitem-se doações entre cônjuges, antes ou após o casamento. Mas tal há de ser adequado ao regime matrimonial. Se o regime for o de separação obrigatória, nula será a liberalidade. É o comando dos artigos 226, 230 e 312, do Código Civil de 1916.
Doutrina Washington de Barros Monteiro, saudoso Professor Emérito das Arcadas, que "O código fala apenas em doações antenupciais; mas são também permitidas doações entre cônjuges, depois do casamento, desde que a isso não se oponha o regime matrimonial (artigo 226). Assim, não pode haver doação entre consorciados pelo regime de comunhão universal de bens; também no regime de separação legal, inadmissíveis serão tais doações que burlariam o preceito determinador da obrigatória separação". Douta posição da qual não discrepava Clóvis Beviláqua: "Também não podem, como, em geral, todos aqueles a quem a lei impõe o regime da separação, fazer doações inter vivos, um ao outro. De outro modo, a lei seria, facilmente, burlada. É esta uma proposição que dispensa qualquer esclarecimento. É uma inferência que se impõe". [19]
Também não vinga o argumento de a anuência daqueles autores servir de óbice ao aforamento da pretensão, pautada em alegância de nulidade do negócio, por violador da lei. Isso por simples razão: a incapacidade para a prática do ato, na hipótese, não poderia ser suprida pela autorização de outrem e nem esta conferia legitimação ao doador, posto que a incapacidade instituída por lei a benefício de quem dela é portador, e não de seus descendentes. Conforme preleciona Caio Mário da Silva Pereira, "o requisito subjetivo de validade dos negócios jurídicos, envolve, pois, além da capacidade geral para a vida civil, a ausência de impedimento ou restrição para o negócio em foco: é necessário, portanto, que o agente, além de capaz, não sofra ainda diminuição instituída especificamente para o caso". E acrescenta: "quando a lei define as incapacidades, tem em vista proteger os seus portadores". [20]
Daí por que, impedido que estava de doar, porque também o estava para celebrar pacto antenupcial, aquela era mesmo vedada. Aceitá-la transmudar-se-ia o regime legal e obrigatório que se lhe impunha.
Débora Gozzo bem adverte sobre isso: "Convém chamar a atenção, todavia, para as hipóteses normativas previstas nos incisos I a IV do parágrafo único do artigo 258 da lei civil. Nelas se encontram arroladas as pessoas que não podem celebrar pacto antenupcial. A elas impõe-se necessária e obrigatoriamente o regime de separação de bens. Elas não têm legitimidade - embora possam ter a chamada capacidade de fato - para pactuarem regime diverso daquele que por lei lhes é imposto. O objetivo desta proibição é simplesmente o de evitar que qualquer uma delas ali elencadas possa vir a ser vítima de pessoa inescrupulosa".
Por isso que, encontrando na infração da lei intransponível obstáculo, a declaração de vontade do doador, desprovida de legitimidade, ainda que com a anuência referida, não prevalece e tampouco alcança o resultado almejado, porque o impedem disposições normativas de ordem pública, que vedam a prática do ato e proíbem a alteração do regime de bens, impedimentos que a anuência dos herdeiros não poderia obviar.
Além da capacidade geral, exige-se a capacidade especial, observa o maior intérprete daquele Diploma Congressual, Clóvis Beviláqua: "Assim, o maior casado é plenamente capaz, porém, no direito pátrio, não tem capacidade para alienar imóvel senão mediante autorização uxória ou suprimento desta pelo juiz. O indigno de suceder, nenhuma diminuição sofre na sua capacidade civil, mas não tem nada para herdar da pessoa, em relação a qual é considerada indigna, pelo que não tem eficácia jurídica a declaração que acaso tenha feito de aceitar a herança". [21]
Em face desses exemplos, vê-se que legitimação nada mais representa que não a competência específica da pessoa para a prática de determinado negócio jurídico. Não basta, portanto, ser capaz plenamente para que o ato seja perfeito. É imprescindível que haja também legitimação das partes para a validade do negócio jurídico.
Negócios jurídicos haverá que, além de a pessoa estar no pleno gozo de seus direitos, estar inteiramente capaz de exercê-los, de ser o objeto lícito, possível determinado ou determinável e não ofender forma prescrita ou não defesa em lei deverá ainda ser previamente observado o que determinada a Lei Civil, como uma prévia ouvida e manifestação de outrem, a impossibilidade de se fazer determinado negócio e a observância de certa gradação legal.
4. Conclusão
E assim chegamos ao fim. Certamente não alcançamos a solidez do pensamento dos mais célebres escritores, dos arautos da literatura jurídica e dos agraciados pelo dom da exteriorização ao papel, dos pensamentos filosóficos, jurídicos e científicos humanos, nem jamais sonharíamos com esplendor que tal.
Demonstrou-se apenas que, sem embargos das doutas e respeitáveis posições contrárias e da sistemática do Código Civil a vigorar, negócios jurídicos e atos jurídicos se equivalem, nada havendo que os diferencie, tanto que o novo Código Civil deixou de lado o de outrora tratamento dispensado a atos jurídicos preferindo negócios jurídicos, remanescendo para aqueles regras de subsidiariedade.
As pessoas são essencialmente de relações sociais, interpessoais. Desde o nascimento comportam-se com ações recíprocas de dois ou mais corpos, uns nos outros; estão interagindo com outras, fazendo-se presentes nos acontecimentos da vida, no seu nascimento, nos seus progressos, retrocessos, vicissitudes e extinção. E fazem, precipuamente, através dos atos da vida civil; atos jurídicos na definição do vetusto Código Civil e, negócios jurídicos no novel Diploma.
O Direito, atento a tudo isso, não poderia deixá-lo passar desapercebido, ao léu. Fê-lo, portanto, para que se garantisse a ordem, a tranqüilidade e a segurança jurídico-social. Mas não se contentou o legislador em, simplesmente, reconhecer o início e o fim da personalidade civil e, durante a sua permanência, com a capacidade das pessoas para a prática de determinados atos da vida. Foi além: em certos casos, impôs algo mais, tratou do que a doutrina denomina legitimação.
Os estreitos limites do presente versarão, assim, sobre a capacidade e a legitimação nos negócios jurídicos, considerados estes, como pensam juristas de escol, equivalentes a atos jurídicos, nada havendo que os diferencie.
A legitimação não quer significar outra coisa que não a específica competência da pessoa para a prática de determinado negócio jurídico. Conquanto estejam presentes no negócio jurídico os requisitos genéricos necessários para a sua validez e eficácia, alguns haverá que têm por indispensável presença também a legitimação das partes para a sua validade, mormente em casos de disponibilidade patrimonial.
Negócios jurídicos haverá que, além de a pessoa estar no pleno gozo de seus direitos, ser inteiramente capaz de exercê-los, de ser o objeto lícito, possível, determinado ou determinável e não ofender forma prescrita ou não defesa em lei deverá ainda ser previamente observado o que determinada a Lei Civil, como, por exemplo, uma prévia ouvida e manifestação de outrem, a impossibilidade de se fazer determinado negócio e a observância de certa gradação legal.
Viu-se, com acuidade, em situações práticas que bem espelharam o sentido dos institutos jurídicos, que enquanto a capacidade refere-se à aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações e exercer, por si ou por outrem, atos da vida civil, destinando-se, portanto às suas qualidades intrínsecas, a legitimação consiste em saber se uma pessoa, em face de determinada relação jurídica, tem ou não capacidade para estabelecê-la, num ou noutro sentido.
A capacidade, significando a aptidão que a pessoa tem para, por si ou por quem de direito a represente, praticar negócios jurídicos, no novo Direito Material Civil, a terá plenamente os maiores de 18 anos, salvo se, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses negócios, ou, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Podem praticar alguns negócios jurídicos também, os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, os ébrios habituais, os viciados em substância estupefaciente e os que, por deficiência mental, tenham discernimento reduzido; os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo e os pródigos. Mas para estes a lei exige a presença de outrem, tipologicamente descrita, apenas para acompanhar e assistir à prática do negócio, que será realizado pelo próprio incapaz, porém escoltado por quem de direito.
Por derradeiro, alguns dos negócios jurídicos, não obstante a presença da capacidade, impõem ainda uma condição: a possibilidade da pessoa estabelecê-los ou não. Tem-se aqui a legitimação, que perquirirá se uma pessoa, em face de determinado negócio jurídico, tem ou não possibilidade de estabelecê-la.
5. Bibliografia
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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil – parte geral. São Paulo: Atlas, 2001.
6.Notas
1. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil – parte geral, p. 139.
2. Silvio de Salvo Venosa, ob. cit. pp. 122/123
3. v. item 2.2.2. retro
4. DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. p. 48
5. Silvio Venosa, ob. cit. p. 332
6. CÉSAR, José Augusto. Ensaio sobre os atos jurídicos. pág. 29. In. Washington de Barros Monteiro, ob. cit. p. 176
7. DOWER, Nelson Godoy Bassil. Curso moderno de direito civil. pág. 179
8. GOMES, Orlando. Obrigações, págs. 25/26
9. BETTI, Emilio. Teoria geral do negócio jurídico, pág. 11
10. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, p. 229
11. BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso de direito civil, p. 60.
12. ob. cit. pág. 333. Os artigos citados pelo mestre referem-se ao Código Civil de 1916.
13. apud Washington de Barros Monteiro, ob. cit., p. 60
14. Aqui cabe uma observação: sempre tivemos, como posição esmagadora, a situação de nulidade pela venda de ascendente ao descendente sem aquiescência deste, por ser afronta à formalidade legal; mas o novo Código tratou-o como causa de anulabilidade. Faltou tecnia ao legislador, mas o texto é claro é dispensa comentários.
15. v. RJTJESP, ed. LEX, vol. 111/278-280
16. "Dez Anos de Jurisprudência", Plenário da Seção Civil, ed. LEX, vol. 2/1.032-1.036
17. JTJ - Volume 160 - Página 237
18. JTJ - Volume 163 - Página 51
19. BEVILÁCQUA. Clóvis. Código Civil Comentado. vol. II/132, 10ª ed.
20. SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de direito civil, p.287.
21. BEVILÁCQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. 1929, p. 274, apud: Nelson Godoy, ob. cit., p. 180