Resumo: O presente estudo propõe-se a analisar desde as definições clássicas de democracia até chegar-se a uma abordagem contemporânea sobre o tema, patrocinada pela teoria substantivista e procedimentalista que desenvolvem o assunto de maneira diversa, sobretudo no que diz respeito aos debates sobre a atuação e competência do poder judiciário. Objetiva-se entender também acerca da aplicação do princípio da tripartição dos poderes como princípio fundamental do Estado Democrático de Direito. Explanar brevemente sobre as subdivisões democráticas pertinentes ao tema e sopesar a influência dos modelos democráticos procedimentais e substantivistas diante da Jurisdição Constitucional. Estudar a análise da legitimidade da jurisdição constitucional não pressupõe definir um termo certo para dirimir essa dúvida, mas aproximar a realidade atual a este modelo de jurisdição, não tão somente analisar o processo com uma dogmática Kelseniana do direito seco e puro, mas sim aproximar a sociedade do processo democrático, trazendo ao centro o ideal inicial de democracia que seria a vontade da maioria, analisando o contexto social atual e a evolução do direito.
1 INTRODUÇÃO
A Jurisdição Constitucional encontra-se envolta de novos desafios. O contexto social, econômico e político por que passa o Estado Democrático de Direito, aponta uma tendência para uma maior atuação do Judiciário.
O principio da tripartição dos poderes norteador do modelo de Estado de Direito encontra-se submetido a uma série de questionamentos, sobre sua validade, interpretação, mitigação, manutenção, muitas são as explanações doutrinárias a respeito do tema.
A atuação das Cortes Constitucionais, que assume papel de suma relevância na sociedade moderna, é alvo de um debate frente o caráter definitivo de suas decisões e o processo adotado para a tomada de suas conclusões.
O Poder Judiciário atualmente apresenta atitudes mais proativas, se distanciando do seu papel de inércia, o colocando no centro de discussões que não são a ele originariamente afeitas.
O centro da discussão preleciona que o Poder Judiciário no Brasil, não é eleito pela população e assim não teria legitimidade democrática para definir conteúdos de cunho político frente a uma omissão legislativa.
Sendo assim, não poderia o Judiciário se envolver em questões que abordam a efetivação dos direitos fundamentais, uma vez que tais questões envolvem decisões políticas tais como alocação de recursos públicos e planejamento estratégico que por sua vez, também não estariam na área de competência desse poder.
Destarte existem duas vertentes da análise democrática bastante estudadas, sendo uma procedimentalista e uma segunda substantivista, que sofrem um embate frente a frente.
A primeira apregoa que os Tribunais Constitucionais devem zelar pela garantia de que a cidadania aponte meios para propagar soluções aos problemas e não somente serem guardiões de valores substantivos.
Enquanto a segunda que adota uma forma de jurisdição constitucional em que prevalece o estatuído na Constituição, inclusive contra a vontade de maiorias legislativas, sendo assim diferentes visualizações da atuação do poder judiciário, que apreciam desde o princípio da tripartição dos poderes até a auferição da legitimidade desse poder para agir em questões ativistas.
A análise da democracia procedimentalista e da substantivista vêm para orientar a atuação da jurisdição constitucional na defesa e interpretação dos direitos que garantem o processo democrático justo.
O presente trabalho se inicia por uma apreciação da acepção clássica de democracia, estruturando o conceito democracia, passando por uma apreciação do princípio democrático da maioria para o ideal metaprincípio da igualdade a clássica democracia direta e a atual democracia indireta (representativa).
Logo após, entra-se no embate da democracia substantiva e procedimental, fazendo uma análise inicial de democracia substantiva, com seus pressupostos iniciais, conceito e fundamentos, em capítulo posterior se analisa de mesmo modo a democracia procedimental, o surgimento, a definição e os fundamentos que norteiam a democracia procedimental.
No capítulo final versamos sobre democracia procedimental x democracia substantiva, analisando a nova postura do poder judiciário e da justiça constitucional em face do estado democrático de direito, a atuação da democracia procedimental e da democracia substantiva frente à separação dos poderes, e por fim legitimidade democrática da jurisdição constitucional, expondo os riscos para a legitimidade democrática e risco de politização da justiça.
2 ACEPÇÃO CLÁSSICA DE DEMOCRACIA
2.1 ESTRUTURANDO O CONCEITO DEMOCRACIA
O conceito de democracia é composto diante do processo histórico e das diversas fases evolutivas vivenciadas pela sociedade, refletindo a sua vida política, social e cultural, logo, reservando a essadefinição um caráter dinâmico emoldurado pelas significações acontecidasna sociedade a cada época e em cada tempo.
Muito embora na prática possamos vislumbrar diferentes apreciações, o núcleo do conceito de democracia é principiado sempre do significado advindo da própria etimologia da palavra, em que o poder de tomar importantes decisões políticas está com os cidadãos, povo.
Vigora, pois, o sentido etimológico da palavra democracia, que significa o poder do povo, haja vista que se admitindo o exercício deste poder de forma direta, ou por meio de representantes, o seu motor principal sempre vai ser a participação popular.[1]
A derivação da palavra democracia vem do grego “demo+kratos”, formalizando o poder do povo, a participação popular, que assinala as significações de democracia desde a sua definição clássica, de origem na Atenas Antiga em que se forjaram os primeiros discursos e práticas políticas de cunho democrático, até as acepções modernistas.
O fato de a democracia ter surgido na Grécia antiga e de o mundo moderno e contemporâneo assistir ao avanço explosivo do “fato democrático" não significa nem que a perenidade de sua ideia implique a constância identitária de seu conceito, nem a abertura de uma cesura, como se costuma dizer, entre as formas antigas e as figuras atuais da democracia.[2]
O núcleo do estudo da democracia é o povo e sua participação nos contextos aventados pela sociedade, para escolha da solução mais consistente ao tema debatido. As diferenças existentes dentro das acepções de democracia pairam no aspecto do enfoque principal, pois em regra encontramos o mesmo cerne constituído.
Mesmo que nos tempos atuais a condição social do “povo” tenha passado a predominar sobre as estruturas jurídico-políticas ao ponto de tornar-se sua mais importante fonte de legitimação, nossas democracias também conservam a mesma ambivalência dos seus longínquos modelos; traduzem as mesmas esperanças eternamente alimentadas e dão lugar às mesmas ilusões sempre repetidas. As diferenças entre elas são uma questão de intensidade ou de perpesctivação; mas nas democracias de todos os tempos encontramos as mesmas virtudes e as mesmas vertigens.[3]
Destarte, cabe articular que o núcleo da definição de democracia, sempre será o povo, apesar da ambivalência constitutiva do termo, igualdade e liberdade, e a dificuldade de alcance da idealizada igualdade material.
O ponto de partida é, sem dúvida, a viabilização, do ponto de vista jurídico-social, dos instrumentos de participação popular, pois a participação do povo nas decisões políticas do pais é imprescindível para o aprimoramento da democracia e do dever cívico de cada cidadão em sociedade.[4]
Nesse lanço, MAIA[5]aduz que em um primeiro momento, pode-se dizer que o princípio democrático enseja um caráter normativo e procedimental, como maneira de canalizar os anseios do povo para a escolha das decisões do Estado e assim legitimá-las.
2.2 - DO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO DA MAIORIA PARA O IDEAL METAPRINCÍPIO DA IGUALDADE
Na constituição de um conceito uno de democracia pairam balizas a serem analisadas, haja vista que possamos fundamenta-lo na noção de uma comunidade política na qual todas as pessoas possuem o direito de participar dos processos políticos e de debater ou decidir políticas igualmente, na qual direitos são universalizados a partir dos princípios de liberdade de expressão e dignidade humana, finalizando um metaprincípio o da igualdade.
Liberdade-autonomia ou liberdade-participação, ela faz parte apenas do campo limitado da existência humana. Ela termina para uns ali onde começa a dos outros. Ela sempre comporta, ademais, fatores de desequilíbrio na medida em que é preciso levar em conta as vontades contraditórias que também procuram se exprimir.[6]
A ambivalência do princípio democrático, norteado pelo princípio da maioria, tensiona em campos opostos a liberdade e igualdade e a necessidade de uma ponderação para que seja atingido um meio termo mais razoável.
Existe uma tensão inelutável entre liberdade e igualdade. Levado às últimas consequências, um princípio radical de liberdade oblitera a igualdade da condição humana e, em contrapartida, um princípio de igualdade igualitária esmaga a autonomia pessoal.[7]
A forma encontrada para atingir o denominador democracia parte do fundamento da vontade da maioria, posta diante de uma votação, os que estiverem em maior número acordando a mesma escolha, concordando com uma posição são acatados.
A justificativa do princípio democrático é a legitimação das formas de poder. Pretende-se que com a oitiva popular possa se criar uma ordem institucional na qual haja aceitação social às decisões estatais que reflitam a própria vontade do povo. Na mesma vertente, a legitimação do Estado decorre da aceitação social das decisões que lhe são impostas. Esta aceitabilidade confunde-se com identidade, pois serão acolhidos pela sociedade apenas os preceitos que tenham sido reconhecidos como a escolha do povo.[8]
Resta-se clara a presença do princípio da maioria nas definições de democracia, sendo ele necessário em diversas abordagens conceituais, pois a democracia apoia-se nesse princípio majoritário.E a melhor forma de justificar o principio democrático estaria na própria impossibilidade de encontrar outro que lhe seja superior, VIDAL[9].
Ademais, se a igualdade e a liberdade fazem parte de uma concepção maior, e o ideal de justiça foi criado pelo homem, há de pensar que em qualquer momento o que é considerado justo para um indivíduo, poderá ser injusto para outro. Nessa forma de pensamento pode-se concluir que apesar da liberdade e da igualdade serem objetivo fim de um Estado Democrático de Direito, há de se notar o que será conquistado sempre vai ser pela escolha da maioria, ou seja, o povo.[10]
Isso evidentemente, não significa sustentar sempre o domínio da maioria, assim como destaca Canotilho[11]quando diz que “O direito da maioria é sempre um direito em concorrência com o direito das minorias”.
A regra da maioria é, pois, técnica de tomada de decisões coletivas que visa à ampla participação política dos cidadãos por meio de uma consulta periódica, finita no espaço e no tempo, que legitima os resultados advindos, uma vez que, escolhidos pela maioria dos consultados, mas os mantêm provisórios, haja vista serem submetidos a contínua revisão.[12]
Conclui Goyard-Fabre em sua obra “O que é democracia?”, que o ideal democrático remonta todos os governos e pensamentos políticos, mas que seu principal pressuposto é a liberdade do povo pra garantia da igualdade, sendo somente assim o alcance da Democracia idealizada, apesar de ambivalente.
É preciso que o povo tenha a liberdade de designar aqueles que o governam; é preciso que os governantes trabalhem sem se afastar da preocupação constante com a igualdade e a justiça pelo bem de todos.[13]
Os princípios democráticos têm por base as ideias de soberania popular, pois a fonte de poder deve emanar exclusivamente do povo, participação popular no governo, da liberdade dos homens, de forma que não fosse admitida distinção, de qualquer espécie, aos direitos dos homens.
Quando destacamos a minoria, preceituamos um conceito exposto no Estado Democrático de Direito, a chamada igualdade material, é necessário se valer desse axioma para entendermos a sociedade plúrima vivida e desvincularmos de democracia a idéia de formação somente a partir do princípio da maioria, como preceitua Habermas[14], para analisarmos um sujeito de direito, partimos do pressuposto que devemos tratar os iguais na medida de suas igualdades e os desiguais na medida de suas desigualdades.
2.3 A CLÁSSICA DEMOCRACIA DIRETA E A ATUAL DEMOCRACIA INDIRETA (REPRESENTATIVA)
A conceituação inicial de democracia direta parte da apreciação do exercício do poder realizado diretamente pelo povo sem intermédio de representante. Assim os cidadãos não só elaboram as leis, como administram e julgam, o povo exerce todos os poderes ao mesmo tempo.
Destarte todos os cidadãos participam efetivamente do governo de seu Estado, uma vez que cada um do povo fornece a sua opinião acerca dos assuntos a serem decididos em assembleia. Não há incidência de representantes para manifestar a vontade popular, que é perpetrada diretamente.
A primeira manifestação visível de um governo de democracia direta remonta ao Estado Ateniense. A tipologia clássica envolvia a pólis grega, na qual o povo governava-se por si mesmo com o encontro em assembleias gerais, deliberando através do voto, por intermédio do sufrágio, realizado em praça pública, para decidirem os conflitos existentes em sociedade.
Na Grécia, o conceito de povo era restritivo, conquanto abrangesse tão somente aqueles indivíduos considerados cidadãos cujo cargo fosse vinculado às funções de autoridade deliberativa e judiciária, excluindo assim os artesãos.
A atuação do povo na democracia direta abrangeria à todos e em todas as decisões governamentais, tal situação demandaria uma logística impraticável, posto que uma atuação de uma sociedade completa, em um mesmo processo deliberativo, discutindo e encontrando um denominador comum, não seria possível, iniciando por percalços demográficos.
Assim é comumente questionável se algum dia houve realmente uma democracia puramente direta de qualquer tamanho considerável. Posto que torna-se mais difícil a consumação desse ideal a medida em que a população cresce.
É quase inexistente essa forma de democracia na atualidade, pois é compreensível a dificuldade de reunião de todos os cidadãos e a participação efetiva desses em processos decisórios, logo vislumbrados desde a complexidade dos assuntos a serem arrazoados.
Dentro das escalas realizáveis de democracia, este modelo só seria possível nas sociedades menos complexas, com um reduzido contingente de cidadãos. Por esta razão que, mesmo na sua formulação inicial, considerando a população ateniense, que no seu auge chegou a ter em torno de 60 mil habitantes, o sufrágio era restringido à participação extremamente reduzida de cidadãos, com a exclusão de mulheres, crianças, escravos e estrangeiros.[15]
Embora, alvo de críticas a democracia direta foi importante para a época clássica até a reflexão nos dias atuais, tendo em vista que somente cerca de 10% dos habitantes da cidade eram considerados cidadãos, perfazendo no período clássico o maior índice de participação política nas decisões públicas.
Constatada a impraticabilidade do modelo ideal de democracia direta somada à crescente complexidade das sociedades com o aumento de contingente demográfico e à aplicação gradativa do sufrágio universal, fez-se necessária a aplicação de uma nova forma de democracia possível. Assim, surge a fórmula da democracia representativa, na qual a vontade popular não se manifesta diretamente, mas por intermédio de instituições artificialmente criadas.[16]
A democracia é instituída e enraizada pelo parâmetro principal da necessária limitação do poder. Sendo a representação um dos parâmetros atuais essenciais do termo moderno de democracia.
Se a democracia, no seu despertar, podia ser definida, strictu sensu, como o “poder do povo”, as democracias que conhecemos hoje são antes regimes nos quais a vontade (ou o consentimento) do povo é a fonte do poder. Em outras palavras, as democracias de antanho eram diretas; as democracias atuais necessitam da mediação de representantes. Ainda assim, em toda democracia, o “povo” é motor principal do modo de governo.[17]
Na democracia indireta, também cognominada representativa, em afronte a democracia direta, o povo elege seus representantes, em intervalos regulares, que passam então a responder em nome da sociedade, votando em assuntos a favor do povo, administrando e conduzindo o Estado na efetivação dos direitos comuns.
A democracia indireta surgiu para facilitar o processo de manifestação da vontade popular. Nela a população escolhe alguns cidadãos para que atuem nas funções públicas em nome do povo e assim esses representantes terão a possibilidade de agir em nome da coletividade.
Só que o povo não exerce diretamente esses poderes. Ele os confiou, por meio de sua anuência à vida civil, ao “corpo” que legisla em seu lugar e aos “magistrados” que ele nomeia. A anuência à vida política exige, por conseguinte, uma teoria da representação; mesmo uma democracia perfeita não poderia ser direta; a mediação dos representantes é uma necessidade.[18]
A escolha dos representantes pelo povo é realizada por meio de eleições livres e periódicas, através do sufrágio universal, que é o voto de cada eleitor no candidato de sua preferência.
O cidadão eleito deverá atuar em nome da sociedade como um todo e não somente das pessoas que o elegeram, sendo o mandato eletivo irrevogável e por prazo determinado, significando assim que não poderá ser revogado e que vigorará por um período específico.
A respeito da democracia representativa, uma reflexão é de fundamental importância: trata-se dos limites de atuação e vinculação dos representantes à vontade de seus eleitores. Sabe-se que os representantes são instrumentos de viabilização das manifestações da vontade do povo, este sim detentor da soberania popular. Neste sentido, cumpre que seja auferido até que ponto as escolhas dos mandários estão em consonância com as dos titulares do poder de decisão.[19]
Vale dizer que embora um candidato seja eleito por uma parcela determinada da sociedade, ele não poderá representar apenas os interesses dessa parcela, mas de toda a coletividade, pois quando eleito não poderá privilegiar determinados eleitores, pois nessa função irá representar toda a sociedade.
Vê-se que, embora praticável, o modelo de democracia representativa é igualmente falível, sobretudo porque atrelado mais à questão operacional do que à validade material das decisões, pois o candidato quando eleito não se vincula à vontade dos cidadãos que o elegeram.[20]
Embora o eleito atue em nome do povo, não necessitará de autorização ou confirmação de cada ato perante seu povo, deste modo poderá agir da forma que julgar conveniente e oportuno, desde que não ultrapasse os limites da lei.
Dessa forma, o candidato será eleito, e uma vez investido de determinada função pública, poderá exercer quaisquer atos que forem compatíveis com o exercício de sua função, não sendo necessário, portanto, que lhe sejam conferidos poderes especiais para a prática de determinados atos.
O sistema representativo padece de legitimidade. A corrupção e a desmoralização das instituições públicas colocam em dúvida a pujança da representação política em nosso ordenamento constitucional. A colidência de valores é bastante clara. Não há como resgatar a legitimidade senão com participação do povo nas decisões políticas do Estado.[21]
Não mormente a dificuldade da praticabilidade de uma democracia direta, encontra-se também um ponto de revolta na democracia indireta, a corrupção que abarca os montantes políticos da atualidade, leva a falha constante na representação popular, os anseios que envolvem a sociedade sendo discutidos e favorecidos por um jogo de interesses políticos, perfazendo assim a dificuldade no conceito real de uma democracia indireta.