1. Considerações iniciais
Dentre as diversas postulações que a parte deduz em uma demanda judicial, existem as que necessitam de uma prestação jurisdicional do Estado de forma imediata, pois o bem jurídico vindicado carece de um resguardo urgente para que não pereça.
Objetivando prestigiar estas situações jurídicas que correm risco de sofrer um grave dano caso dependa do transcurso de todos os atos processuais para se chegar a um provimento final de mérito é que existem tutelas que são postuladas ao Poder Judiciário em caráter emergencial, inserindo-se nesta classificação as tutelas inibitória, antecipatória e cautelar.
Para Marinoni (2002, p. 151) “a tutela de urgência é gênero, do qual são espécies a tutela antecipatória e a tutela cautelar”; [1] pode-se afirmar que a tutela inibitória, conforme abaixo será demonstrado, também representa espécie de tutela de urgência, dado o seu caráter estritamente preventivo de dano ao direito subjetivo do postulante.
Sabe-se que o fundamento desta forma de tutela é de seara constitucional, precisamente o princípio do acesso à jurisdição insculpido no artigo 5º, XXXV, da Lei Maior, que preceitua: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Cabe salientar que por tal princípio o indivíduo deve levar ao conhecimento do Estado-juiz não só o dano efetivo ao seu direito, buscando o pertinente ressarcimento, como, outrossim, a ameaça de tal direito ser lesado.
O Estado deve, pois, deixar à disposição dos jurisdicionados mecanismos processuais que possam ser adequados a resguardar os seus direitos lesados ou simplesmente ameaçados de lesão. Com este pensamento é que a doutrina vem cunhando há décadas formas de tutelas jurisdicionais que sejam adequadas e efetivas a assegurar estes direitos.
Marinoni e Arenhart (2006, p. 65) dizem que “há tutela adequada quando, para determinado caso concreto, há procedimento que pode ser dito adequado, porque hábil para atender determinada situação concreta, que é peculiar ou não a uma situação de direito material”.
Os mesmos autores obtemperam que
quando se fala em tutela ‘efetiva’, deseja-se chamar a atenção para a necessidade de a tutela jurisdicional poder realizar concretamente os direitos, e não apenas declará-los (ou proclamá-los, pois a lei já cuida disso) ou condenar o demandado (na verdade exortar o réu a adimplir a sentença, que, em caso de não-observância espontânea, apenas se sujeita à ação de execução) (MARINONI; ARENHART, 2006, p. 65).
Ademais, é público e notório o problema da morosidade do Judiciário que, através de procedimentos longos que preservam o formalismo exacerbado, acaba por não conceder à parte a tutela dos seus direitos, sendo que, não raras vezes, o provimento judicial que lhe é outorgado ao final de um processo, sobremaneira sacrificante, já não é suficiente pelo fato de já ter perecido o seu direito.
Esta situação gera o descrédito no Poder Judiciário pelos cidadãos, e contribui para o aviltamento da justiça, pois se sabe que a espera gera revolta e, muitas vezes, problemas irremediáveis. Não há como confiar em uma justiça morosa, pois quando alguém pleiteia em juízo a defesa dos seus direitos, tem a esperança de que sua pretensão seja satisfeita em um espaço de tempo suficiente para a realização deste direito.
Conforme escreve José Rogério Cruz e Tucci (1973 apud MARINONI, 2002, p. 22),
[...] o fator tempo, que permeia a noção de processo, constitui, desde há muito, o principal motivo da crise da Justiça, uma vez que a excessiva dilação temporal das controvérsias vulnera ex radice o direito à tutela jurisdicional, acabando por ocasionar uma série de gravíssimos inconvenientes para as partes e para os membros da comunhão social.
Conforme leciona Marinoni (2002, p. 22), em clássica obra sobre tutelas jurisdicionais de urgência:
Não há duvida, porém, de que o procedimento-base de tutela dos direitos, o tão mimado procedimento ordinário, somente após muito custo reconhece a existência de um direito. E mais do que isso, o procedimento ordinário, em grande número de casos, reconhece, mas não dá ao autor o seu direito (sentença condenatória). A sentença condenatória, como se sabe, somente tem efetividade em caso de cumprimento espontâneo, já que, em caso contrário, o direito somente será conferido ao seu titular através do processo de execução.
O procedimento ordinário é injusto às partes mais pobres, que não podem esperar, sem dano grave, a realização dos seus direitos. Todos sabem que os mais fracos ou pobres aceitam transacionar sobre os seus direitos em virtude da lentidão da Justiça, abrindo mão de parcela do direito que provavelmente seria realizado, mas depois de muito tempo. A demora do processo, na verdade, sempre lesou o princípio da igualdade.
Vê-se claramente que a tutela jurisdicional deve ser não tão-somente adequada e efetiva, como também tempestiva, para que a parte possa fruir a tempo o direito que pleiteia, pois caso contrário de nenhuma valia teria sido a eliminação da autotutela e, por conseguinte, a substituição das partes pelo Estado na solução de seus conflitos, através dos órgãos judiciários.
É salutar trazer à colação excerto da obra dos professores Marinoni e Arenhart (2006, p. 66-67) que dissertam sobre a tempestividade da tutela jurisdicional nos seguintes termos, veja-se:
É necessário que ao tempo do processo seja conferido seu devido valor, uma vez que, no escopo básico de tutela dos direitos, o processo terá maior capacidade para atender aos anseios do cidadão, quanto mais prontamente tutelar o direito do autor que tem razão.
Quando é reivindicado um bem da vida, o tempo do processo sempre prejudica o autor que tem razão, beneficiando na proporção o réu que não a tem.
Ora, se o processo retira da vida seu próprio impulso, ele não pode – apenas porque se destina a descobrir a ‘verdade’ – deixar de considerar as necessidades do cidadão, a menos que deseje celebrar, através de procedimento fúnebre, não só o seu rompimento com a vida como também a sua completa falta de capacidade para realizar os escopos do Estado.
Se é evidente que a tutela jurisdicional deve ser prestada, na medida do possível, de forma rápida, e que para tanto é imprescindível boa organização judiciária e, sobretudo, número razoável de magistrados bem preparados, também é certo que o procedimento, em sua estrutura técnica, deve conter mecanismos que viabilizem distribuição racional do tempo do processo. (Grifos nossos).
Vê-se que a doutrina critica veementemente a demora na concessão da tutela jurisdicional, pois a ordem jurídico-processual brasileira é atualizada e perfilha fontes processuais estrangeiras, embora permaneça estagnada quanto ao problema da resolução rápida dos litígios.
Para Moreira Alves (apud DINAMARCO, 1996, p. 138),
[...] é muito antiga a preocupação pela presteza da tutela que o processo possa oferecer a quem tem razão. Os interdicta do direito romano clássico, medidas provisórias cuja concessão se apoiava no mero pressuposto de serem verdadeiras as alegações de quem as pedia, já eram meios de oferecer proteção ao provável titular de um direito lesado, em breve tempo e sem as complicações de um procedimento regular.
Pode-se afirmar, ainda, que inúmeras mudanças acontecem de maneira corriqueira na legislação processual, no sentido de dar maior efetividade e dinamismo ao processo, e que:
[...] com a socialização do direito constitucional, principalmente após as duas grandes guerras, sentiu-se na seara do processo a imperiosa necessidade de adaptar-se às novas concepções que valorizavam o social e revelavam a existência de direitos coletivos e difusos até então nem sequer pensados pelo direito processual. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 18).
Bedaque (2001, p. 132) apregoa que “toda tutela de urgência tem como fundamento a necessidade de evitar que o decurso do tempo acabe trazendo prejuízo a quem necessita da tutela jurisdicional, cuja efetividade está diretamente relacionada com a rapidez”.
Foi com este pensamento, de concessão tempestiva de tutelas jurisdicionais que resguardem os direitos dos consumidores dos serviços judiciários, que o legislador iniciou a onda reformista do processo, inserindo em nosso ordenamento jurídico-processual as chamadas tutelas de urgência.
O presente estudo não tem por objetivo esmiuçar todas as características das espécies de tutelas jurisdicionais de urgência existentes no direito processual, deste modo, serão abordadas tão-somente as suas definições e principais aspectos encontrados na mais autorizada doutrina.
2. A tutela antecipatória
Dentro do quadro das reformas do Código de Processo Civil, a inovação mais importante instituída pela Lei nº. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, foi sem dúvida a que autoriza o juiz, em caráter geral, a conceder liminar satisfativa em qualquer ação de conhecimento, desde que preenchidos os requisitos que o texto do artigo 273 arrola. Trata-se da antecipação de tutela.
A antecipação de tutela pode ser definida como “a espécie de tutela jurisdicional de urgência que, por meio de liminares ou de medidas incidentais, permite à parte, antes do julgamento definitivo de mérito, usufruir provisoriamente, do direito subjetivo resistido pelo adversário” (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 56).
Segundo Dinamarco (1996, p. 138) “o novo art. 273 do Código de Processo Civil, ao instituir de modo explícito e generalizado a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, veio com o objetivo de ser uma arma poderosíssima contra os males corrosivos do tempo no processo”.
Para o autor Reis Friede (1995, p. 166),
[...] a introdução do instituto da tutela antecipada em nossa legislação (a partir da experiência italiana), neste diapasão, parece claramente assentar-se neste sentido de procurar viabilizar, em última análise, a conciliação ideal dos principais aspectos antagônicos da prestação jurisdicional, dinamizando-a, no mais amplo sentido.
Acerca da tutela antecipatória, pode-se afirmar a sua relevância no que diz respeito à efetividade processual, pois tem por objetivo primordial harmonizar o tempo de demora do processo, e ainda “destina-se o instituto a promover novo equilíbrio entre os litigantes, porque o fator tempo, inerente a todo processo judicial, recai preponderantemente sobre o autor”. (ASSIS, 2002, p. 05):
Conforme assevera Câmara (2006, p. 454),
[...] há que se recordar, porém, que a tutela antecipada é espécie de tutela jurisdicional satisfativa, prestada no bojo do processo de conhecimento (independendo, assim, de processo autônomo para sua concessão), e que se concede com base em juízo de probabilidade.
Assim, pode-se afirmar que a tutela antecipatória - ou antecipação de tutela - é sempre satisfativa do direito reclamado, especialmente quando este mesmo direito é evidenciável inicialmente, sem haver a necessidade de se proceder a uma instrução probatória tradicional. Desta premissa exsurge a diferença principal entre a tutela antecipatória e a tutela cautelar, abaixo analisada.
O aludido instituto já vigia no ordenamento jurídico brasileiro, mas era cabível tão-somente nas hipóteses em que a lei previa a autorização da tutela antecipatória, sob a forma de liminares, deferíveis inaudita altera parte, como, v.g., as ações possessórias, a ação popular, as ações locatícias, as ações civis públicas, a ação declaratória de inconstitucionalidade, dentre outras.
Com a lei 8.952 de 1994, foi introduzida a antecipação de tutela em caráter genérico, aplicável indiscriminadamente ao processo de conhecimento, sendo cabível qualquer que seja o procedimento adotado, seja ele comum (ordinário ou sumário) ou especial. Sérgio Bermudes (1996) preconiza que se cuida de prestação jurisdicional cognitiva, consistente na outorga adiantada da proteção que se busca no processo de conhecimento, a qual, verificados os pressupostos da lei, é anteposta ao momento procedimental próprio.
Humberto Theodoro Júnior (2007, p. 418), ao analisar a atual redação do artigo 273[2] do Código de Processo Civil, que disciplina a concessão da tutela jurisdicional antecipatória, apresenta os requisitos necessários para que o pleito deste tipo de tutela seja ofertado ao postulante, veja-se:
[...] o texto do dispositivo legal em questão prevê que a tutela antecipada, que poderá ser total ou parcial em relação aos efeitos do pedido formulado na inicial, dependerá dos seguintes requisitos:
- requerimento da parte;
- produção de prova inequívoca dos fatos arrolados na inicial;
- convencimento do juiz em torno da verossimilhança da alegação da parte;
- fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
- caracterização de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu; e
- possibilidade de reverter a medida antecipada, caso o resultado da ação venha a ser contrário à pretensão da parte que requereu a antecipação satisfativa. (Grifo nosso).
O que norteou o legislador infraconstitucional a instituir a tutela antecipatória de forma generalizada, ao possibilitar a sua concessão em qualquer tipo procedimental, presentes os requisitos acima, foi, indubitavelmente, a luta para acabar de vez com a duração irracional e demorada do processo; é o que afirma o jurista Arruda Alvim (2005, p. 335):
[...] as motivações decorrentes do tema do acesso à Justiça tendo em vista o tempo gasto no processo – maior ou menor interregno verificado entre a consumação da lesão a determinado patrimônio jurídico e sua recomposição – são as que informam basicamente a tutela antecipatória do art. 273.
Consubstanciado nas premissas acima, pode-se concluir que a espécie de tutela jurisdicional de urgência denominada de tutela antecipatória, por ser uma técnica diferenciada de proteção ao direito subjetivo da parte, detém muita utilidade na resolução dos conflitos, pois permite ao Poder Judiciário conceder de forma imediata, baseado em critérios objetivos definidos em lei, o resguardo da situação material deduzida no processo pela parte requerente.
Não há que se esperar mais a delonga de todos os atos processuais, de observância obrigatória pelas partes, pelo juiz e pelos órgãos auxiliares da justiça, para fornecer a tutela jurisdicional ao autor que inicia uma demanda com meios plausíveis de demonstrar a aparência relativa de veracidade de suas alegações, sem atentar contra o princípio constitucional do contraditório.
3. A tutela inibitória
Pode-se definir tutela inibitória como a tutela jurisdicional de urgência que tem por fim impedir a prática de um ilícito, sua continuação ou sua repetição. Consoante a doutrina de Marinoni (2002, p. 81), “tal tutela envolve a questão do conceito de ilícito, e não apenas o procedimento capaz de garantir um fazer ou um não-fazer”.
Nas lições de Theodoro Júnior (2007, p. 56),
[...] as modernas tarefas a cargo do Judiciário compreendem, acima de tudo, atividades de pacificação social, de sorte que, para atingir tal desiderato, não é preciso esperar que a lesão jurídica ocorra para depois atuar a jurisdição repressiva. Quase sempre se revela mais prático e conveniente prevenir-se contra as possibilidades de dano injusto. A garantia de acesso à justiça, que a Constituição insere entre os direitos fundamentais, é a de que nenhuma lesão ou ameaça a direito será subtraída ao conhecimento do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV). Logo, a justiça assegurada a todos compreende, por preceito constitucional, tanto os remédios processuais repressivos como os preventivos.
A tutela jurisdicional preventiva nada mais é do que a tutela inibitória que
[...] é prestada por meio de ação de conhecimento, e assim não se liga instrumentalmente a nenhuma ação que possa ser dita “principal”. A sua importância deriva do fato de que constitui ação de conhecimento que efetivamente pode inibir o ilícito. Dessa forma, distancia-se, em primeiro lugar, da ação cautelar, a qual é caracterizada por sua ligação com uma ação principal, e, depois, da ação declaratória, a qual já foi pensada como “preventiva”, ainda que destituída de mecanismos de execução realmente capazes de impedir o ilícito. (MARINONI, 2003).
Para Bedaque (2001, p. 165) “a tutela preventiva se opõe à repressiva e se destina a evitar a ocorrência de dano ao direito. É constituída de provimento jurisdicional destinado a impedir a lesão, afastando a mera ameaça”. O autor traz como exemplos típicos dessa modalidade de provimento jurisdicional - que tem por desiderato impedir a prática do ilícito - o mandado de segurança e o habeas corpus preventivo.
Nesta mesma linha, pode-se citar, à guisa de exemplo, o preceito estatuído no artigo 4º [3] da lei 7.347 de 24 de julho de 1985, que disciplina o processamento da Ação Civil Pública de responsabilidade por danos causado ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências.
O dispositivo contido no aludido artigo diz respeito à tutela inibitória, que se concede através de ação cautelar (conforme prescrito na lei), tendo por finalidade evitar a causação de algum evento danoso aos bens jurídicos protegidos pela referida norma.
Urge aduzir ainda que:
[...] a idéia de uma tutela preventiva não é nova, pois já desde remota antiguidade se conhecia, no âmbito da posse, o interdito proibitório, como remédio para vedar a consumação de ameaça de esbulho ou turbação. O que modernamente se concebeu foi a generalização desse tipo de tutela jurisdicional, de modo a proporcionar provimentos jurisdicionais inibitórios de qualquer ameaça de agressão injusta. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 57).
Theodoro Júnior (2007, p. 57) apregoa que:
[...] o expediente processual adequado para esse tipo de tutela é o processo de conhecimento dentro da sistemática traçada para o acertamento e realização das obrigações de fazer e não fazer (art. 461). Ao litigante, portanto, cabe o direito a providências inibitórias definitivas, assim como antecipadas, quando presentes os requisitos da tutela (arts. 273 e 461, § 3º). Com ele se impede, com a intervenção judicial, o descumprimento da obrigação de não lesar o direito de outrem.
Neste sentido, pode-se asseverar que:
[...] quando se percebeu o dever do Estado editar (sic) normas para proteger os direitos fundamentais – por exemplo, o dever de proteger o consumidor e o meio ambiente -, as normas jurídicas “civis” também assumiram função preventiva, que até então era reservada às normas penais. Essa função preventiva passou a ser exercida através de normas proibitivas e impositivas de condutas. Na verdade, com a evolução da sociedade, cada vez mais surgiram direitos dependentes de algo que deveria ser feito, não mais bastando a simples abstenção (ou não-violação). Ou seja, o próprio direito material passou a depender de ações positivas. Essas últimas passaram a ser imprescindíveis para a prevenção dos direitos. (MARINONI, 2003).
De acordo com o conceito de tutela inibitória tecido acima, pode-se afirmar que a ação inibitória pode atuar de três maneiras distintas: em primeiro lugar, para impedir que o ilícito seja praticado, ainda que o réu não tenha praticado nenhum ato anterior; segundo, para inibir a repetição do ilícito perpetrado pelo réu; e terceiro, para impedir que o ilícito praticado perdure continuamente.
O Estado tem por uma de suas finalidades institucionais, para garantir uma adequada vida social, buscar que determinados bens e direitos não sejam lesados, utilizando-se para tal escopo normas protetoras que possam evitar a violação de referidos bens ou direitos.
A previsão em matéria processual desta espécie de tutela jurisdicional de urgência leva em consideração as novas exigências do mundo coevo, em que uma sociedade sobremaneira massificada depende de um Poder Judiciário que confira uma prevenção aos novos direitos, mormente aos chamados direitos coletivos que têm a definição legal de “direitos transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si por uma relação jurídica”. [4]
O ilustre doutrinador Marinoni (2002, p. 83) afirma que:
[...] deve haver à disposição do cidadão, ou de um ente que o faça valer em juízo, um instrumento processual civil capaz de impedir a simples violação do direito, sem se importar com o dano. Para melhor explicar, é preciso deixar claro que, na sociedade contemporânea, o ato que é contrário ao direito, mas não produziu dano, não pode fugir do campo de aplicação do processo civil, pretendendo-se refugiar na seara exclusiva do processo penal. Note-se que esta nova concepção de processo civil toma como necessária a distinção entre ato contrário ao direito e dano, uma vez que antigamente o processo civil preocupava-se apenas em evitar ou reparar o ilícito danoso, mas não em evitar ou reprimir a simples conduta contrária ao direito. (Grifos nossos).
Nas argutas lições acima transcritas é que se insere a tutela jurisdicional inibitória, de enorme aplicabilidade no campo do direito ambiental, do direito do consumidor, e de outros ramos jurídicos que contemplam uma coletividade de beneficiários.
Depreende-se que a tutela inibitória tem por função “atacar” uma conduta que seja contrária às determinações do direito, sem se importar se houve efetiva lesão material a algum bem jurídico; referida tutela previne que o dano em potencial possa ocorrer e trazer prejuízos às pessoas.
Pode-se inferir ser a tutela inibitória de grande valia para os princípios da efetividade e da instrumentalidade processual, pois é um mecanismo salutar de que dispõe a parte para coibir, desde logo, um ato que se caracteriza como ilícito.