Intróito
Preambularmente, oportuno destacar o aspecto conceitual. As obrigações positivas, qual seja, a obrigação de dar e fazer, consubstanciam-se nas espécies do direito das obrigações em que o devedor deve praticar determinado ato com o fito de dar cabo a obrigação assumida perante o credor.
Como assevera com grande propriedade o insigne doutrinador Silvio Venosa: “a obrigação de dar é aquela em que o devedor se compromete a entregar uma coisa móvel ou imóvel ao credor, quer para constituir novo direito, quer para restituir a mesma coisa a seu titular”. Inclui-se na definição a obrigação de restituir, pois esta é modalidade da obrigação de dar, prevista nos arts. 238 e seguintes do código civil.
Já a obrigação de fazer é aquela em que o devedor deve praticar determinado ato em prol do credor, que em sentido amplo pode ser: a prestação de uma atividade física ou material; uma atividade intelectual, artística ou científica.
Dentro desta perspectiva a estrutura normativa preconiza uma série de ditames legais com o escopo de oferecer meios coercitivos para que a obrigação seja cumprida pelo devedor em conformidade com o que foi acordada ou assumida e assim, ao final, o direito do credor seja atendido, tendo em vista o corolário do pactu sunt servanda.
Visando propiciar meios de defesa e melhorar a prestação jurisdicional, arrolou-se no pergaminho processual civil institutos de tutelas específicas da obrigação de dar, fazer e não fazer estatuídos nos arts. 461 e 461-A, que será de grande valia quando o credor se deparar com uma crise no cumprimento da obrigação.
2. Responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa na obrigação de dar coisa certa
A obrigação de dar coisa certa pode ser compreendida como o ato de entregar. O emérito Silvio Venosa diz que “Certa será a coisa determinada, perfeitamente caracterizada e individuada, diferente de todas as demais da mesma espécie”. Desta forma o objeto da obrigação é coisa certa e este é que servirá para adimplir a obrigação contraída.
Consoante a dicção do art. 234 do código civil, in verbis, pode se perceber que o divisor das águas quanto à responsabilidade na perda ou deterioração da coisa na obrigação de dar coisa certa é a existência ou não de culpa por parte do devedor. Assim sendo, sempre que houver culpa, existirá direito a indenização por perdas e danos:
Art. 234 CC/2002: “Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos”.
A título de esclarecimento, de acordo com as lições de Maria Helena Diniz, perda, em sentido jurídico, é o desaparecimento completo da coisa para fins jurídicos. Ao passo que a deterioração da coisa ocorre quando a res sofre danos, sem que desapareça, isto é, esta ultima manifesta-se quando há perda parcial.
Oportuno enfatizar que, na forma do art. 234 CC, se a coisa se perder sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes, uma vez que pela redação do diploma legal em comento, percebe-se que a responsabilidade do devedor neste caso é subjetiva, isto é, ocorrerá quando se evidenciar a concorrência de culpa do mesmo em relação ao evento danoso.
Não obstante, a segunda parte do art. 234 CC: “se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos”. Desta feita, havendo liame causal entre a conduta, ao menos culposa do devedor e o dano experimentado pelo credor, aquele terá o dever de reparar os prejuízos sofridos por este.
Neste espeque, conforme o escólio do art. 402 do diploma legal civil: “as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”. Assim, verifica-se que a indenização por perdas e danos abrange os danos emergentes (prejuízos efetivamente sofrido) e os lucros cessantes (o que deixou de auferir em decorrência do dano experimentado).
Nesta senda, constata-se que o devedor tem o dever de conservar a coisa até que ela seja entregue ao credor sob pena de ter que indeniza-lo pelo gravame sofrido quando este tenha advindo de conduta culposa do devedor.
Como forma de ilustrar a lógica retro esplanada na qual se dispôs que, sempre que houver culpa, haverá a possibilidade de indenização por perdas e danos, citamos os artigos do código civil abaixo que versam sobre a deterioração da coisa:
Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.
Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos. (grifo nosso)
3. Descumprimento da obrigação de fazer
A doutrina civilista considera que há três classes de razões diferentes que possam ensejar o descumprimento de uma obrigação de fazer. São elas: a) porque a prestação tornou-se impossível de ser cumprida por culpa do devedor; b) em razão da prestação torna-se impossível de ser cumprida sem culpa do devedor; c) porque o devedor manifestamente resiste ao cumprimento da obrigação.
Neste diapasão, torna-se relevante examinar cada conjectura de descumprimento da obrigação de fazer, uma vez que, diferentemente, do que se observa na obrigação de dar, na qual o devedor efetivamente pode ser compelido a entregar a coisa (conforme dita os art. 461-A §3°c/c art. 461 § 5° do CPC que preveem as medidas a serem tomadas nesta hipótese) ou quando esta se externa impossível de ser cumprida ou de alcançar o seu resultado prático equivalente, poderá ser convertida em perdas e danos, consoante o disposto no art. 461-A § 3° cumulado com o § 1° do art. 461 do pergaminho processual civil.
Ao revés, quando há o inadimplemento de uma obrigação de fazer, muitas vezes, tendo em vista a liberdade individual, não é possível exigir coercitivamente a prestação de fazer do devedor. Imagine que num caso hipotético a sentença comine a obrigação de fazer a um famoso arquiteto para cumprir os termos do contrato realizado e condenando-o a fazer projeto arquitetônico residencial do credor e o devedor (o arquiteto) manifestamente se recuse a cumprir a ordem judicial.
Destarte, o diploma processual civil veio aclarar tal situação, pela exegese do art. 461 §4° na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer e não fazer, o juiz para prestar a tutela jurisdicional específica da obrigação ou para assegurar o resultado prático equivalente ou o adimplemento da obrigação sob judice, poderá fixar, ex officio, na sentença multa diária ao réu e cominar prazo razoável para o cumprimento da obrigação, desde que a medida seja suficiente e adequada com a obrigação descumprida.
Nestes termos, as astreintes, que é uma multa cominatória diária de aspecto pecuniário estabelecida por dia de atraso no cumprimento da obrigação têm o cunho de constranger o devedor a cumprir a obrigação.
Urge asseverar que de acordo com o ilustre civilista Silvio Venosa “esta multa (astreintes) deve ter um limite temporal, embora a lei não o diga, sob pena de transformar-se em obrigação perpétua”. Decorrido assim, o limite do prazo estatuído para a multa, e persistindo a inadimplência do devedor, quanto ao adimplemento da obrigação, esta constrição perde seu efeito e, então, esta obrigação deve se converter em perdas e danos para colocar fim à querela.
Não olvidando que a reparação por perdas e danos irá se guiar pelo disposto na lei e em parâmetros práticos do caso em concreto, para que assim, a indenização por perdas e danos abranja os danos emergentes (prejuízos efetivamente sofrido pelo credor) e os lucros cessantes (o que deixou de auferir em decorrência da escusa injustificável do cumprimento da obrigação pelo devedor), consoante a previsão do art. 402 CC/2002.
Há de se asseverar que as obrigações de fazer se dividem em duas espécies, ambas previstas no Código Civil. Vejamos:
a) A primeira é a obrigação de fazer de natureza infungível (intutitu personae), onde a prestação, por sua natureza ou por determinação contratual, somente poderá ser levada a efeito pelo próprio devedor. Isto porque as qualidades do sujeito passivo foram determinantes para a conclusão da avença que lhe deu origem.
b) Obrigação de fazer fungível, segunda espécie dentre as obrigações de fazer, se caracteriza por ser aquela que permite que a prestação avençada seja realizada pelo próprio devedor ou por terceira pessoa.
Cumpre explanar que a aplicação das astreintes tem maior atuação no que tange as obrigações infungíveis, pois nas obrigações fungíveis, embora haja a possibilidade de se fixar astreintes, o credor pode obter a satisfação da obrigação por meio de terceiros por força do art. 634 do CPC.
Por fim, o cumprimento da obrigação pode se tornar impossível ou não ser mais útil para o credor, caso esta impossibilidade ocorra sem a concorrência culposa do devedor, resolve-se a obrigação. No entanto, se houver culpa do devedor está irá culminar em indenização por perdas e danos (art.461§1º “2ª parte” do CPC).
3.1 Inadimplemento de obrigação de fazer infungível
O art. 247 do código civil dispõe: “Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível”. Neste sentido, diante do descumprimento de uma obrigação de fazer de natureza infungível, que em face da natureza da prestação ou por disposição contratual só possa ser executada pelo próprio devedor, sendo, portanto, intuito personae. Restará apenas ao credor exigir a indenização por perdas e danos quando o devedor injustificadamente recusa-se a cumprir a obrigação de fazer infungível.
Salutar destacar, que no caso do inadimplemento de obrigação de fazer infungível se a prestação da obrigação se torna impossível, mas sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação, todavia se restar comprovada a concorrência de culpa do devedor, este responderá por perdas e danos nos termos do art. 248 CC (tutela ressarcitória).
Oportuno esclarecer que sempre que houver a possibilidade de a prestação ser útil para o credor, devem se aplicar os preceitos das tutelas específicas da obrigação de fazer preconizados no art. 461 do CPC, com a fixação de multa cominatória visando constranger o devedor a dar cabo à obrigação assumida frente ao credor.
4.Tutelas especificas da obrigação de dar e fazer
As tutelas específicas da obrigação de dar, fazer e não fazer, estatuídos nos arts. 461 e 461-A do códex processual civil, são institutos processuais de grande relevo para o detentor do direito posto em lide, quando este se deparar com uma crise no cumprimento da obrigação, mais precisamente no inadimplemento das obrigações de dar, fazer e não fazer.
É salutar destacar que antes da criação do novo instituto em tela, levada a efeito pela lei n. 8.952/94, o inadimplemento das obrigações de fazer e não fazer se resolviam em perdas e danos, caso não se sujeitasse o devedor ao cumprimento da obrigação objeto de contrato. A regra então era a resolução da demanda em perdas e danos.
Com o advento do novo instituto processual da tutela específica, a regra da conversão da obrigação em perdas e danos antes adotada como regra, passou a constituir-se em exceção, assumindo a execução especifica o papel de regra geral.
Nas palavras do festejado processualista ARRUDA ALVIM (Saraiva, 2001 "Obrigações de Fazer e de não fazer - Direito Material e Processual"):
“A execução das obrigações de fazer e não fazer, à luz da disciplina concretizada no art. 461 do Código de Processo Civil, com redação decorrente da Lei n. 8.952/94, deve ser havida como modalidade de execução indireta com o fito de obter a especificidade da prestação, em que se aspira por excelência a uma modificação de comportamento do devedor, que não cumpre a obrigação, mas que, compelido pelo Judiciário, eficientemente, acaba realizando aquilo o que se obriga. Nesta modalidade de execução, portanto, não há propriamente sub-rogação, senão que ela pode e deve decorrer da conduta do próprio obrigado”. (grifo nosso)
Pelo novo instituto é permitida a conversão da tutela específica em perdas e danos apenas no caso de haver pedido expresso do autor da demanda neste sentido ou restar a impossibilidade material da execução específica, conforme preceitua a dicção legal do art.461 §1° do pergaminho processual civil.
A fim de possibilitar o cumprimento específico da obrigação de fazer ou não fazer, impedindo a sua conversão em perdas e danos, é dado ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, fixar multa diária (astreintes), com supedâneo no art. 287 do CPC.
As astreintes podem ser fixadas ou alteradas tanto pelo juiz da ação de conhecimento quanto pelo da execução, caso se mostre necessária a sua instituição ou majoração ou diminuição, com o fito de dar efetividade à sua natureza inibitória. Evidentemente, o juízo de valor do magistrado deve estar presente com muita ponderação, haja vista que o objetivo fundamental das tutelas específicas é viabilizar o cumprimento satisfatório da obrigação assumida e trazida ao Judiciário e não implicar num enriquecimento sem causa do credor.
Diga-se, ainda, que a alteração das astreintes, fixadas pelo juiz da ação de conhecimento ou pelo juiz da execução com o objetivo de ofertar efetividade a tutela específica de dar, fazer ou não fazer, não constitui em ofensa à coisa julgada, posto que decorre da incidência da cláusula rebus sic stantibus a este particular da sentença. Todavia não se olvide que os poderes de tutela do juízo devem se coadunar com o princípio da razoabilidade, da efetividade e da necessidade do caso em concreto, conforme se verifica pela redação do art. 461 §4° do CPC in verbis:
art. 461 §4° CPC “O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito”.( grifo nosso).
Neste diapasão, fica corroborado que o poder de tutela do juiz na fixação das astreintes deve ser suficiente, ou seja, proporcional, adequado às condições peculiares do caso em testilha, ou ainda, ser compatível com a obrigação, isto é, necessário para dar efetividade e compelir ou constranger o devedor a cumprir satisfatoriamente sua obrigação, dado a sua natureza de instrumento de coerção indireta.
Percebe-se que a tutela específica nas obrigações de dar, fazer e não fazer visa combater qualquer espécie de ilícito sejam eles comissivos ou omissivos. Assim o predomínio da tutela inibitória como forma de coibir determinadas condutas positivas (nas obrigações de dar e fazer) ou condutas negativas (nas obrigações de não fazer) tem o escopo de viabilizar a prestação de uma tutela jurisdicional para que esta venha atender de forma satisfatória e justa as peculiaridades do caso em concreto propiciando meio coercitivo jurisdicional para o cumprimento das obrigações assumidas.
4.1 Tutela específica nas obrigações de fazer
Como dito anteriormente, as prestações positivas, também chamadas obrigações de fazer, podem ser de natureza fungível, quando a sua satisfação pode ser levada a efeito por outra pessoa que não o devedor, ou infungível, a qual somente poderá ser realizada por ato do próprio devedor.
Independentemente de ser a obrigação de fazer fungível ou infungível ou resultando ela de um título judicial ou extrajudicial, citado o devedor para satisfazer a obrigação, no prazo assinalado na sentença ou constante do próprio título extrajudicial, sendo esta satisfeita, dar-se-á a extinção do processo.
No entanto, o problema reside quando se defronta com uma crise no cumprimento da obrigação, que se externa quando o devedor resiste em satisfazer a obrigação assumida.
Quanto à obrigação de fazer fungível, no prazo fixado, ao credor é dado, nos próprios autos, requerer a sua execução específica, quando então será ela executada por terceira pessoa às custas do devedor, nos termos do art. 634 CPC. Ou poderá pedir a sua conversão em perdas e danos, o que converte a ação executiva em indenizatória. Nesta última hipótese, liquidado o valor das perdas e danos, segue-se a execução por quantia certa.
Conforme alhures explicitado, na hipótese de execução de obrigação de fazer fungível, não há de se falar em astreintes, posto que a obrigação pode se satisfazer por ato de terceira pessoa às custas do devedor, não se justificando, assim, a medida coativa. Já no caso das obrigações de fazer infungíveis aí sim tem cabimento o pedido de fixação de astreintes (conforme redação d art. 461 §4° do CPC), porquanto apenas e tão-somente o devedor poderá praticar o ato objeto da obrigação inadimplida. Aqui, a prática do ato por terceira pessoa não tem o condão de dar por satisfeita a obrigação, haja vista que esta é intuito personae.
Conforme o disposto no art. 461 § 5o do CPC, o diploma processual preceitua que além das astreintes o juiz ex officio pode cominar outras tutelas específicas com o objetivo de constranger o devedor a cumprir a obrigação ou a obter o resultado prático equivalente ao adimplemento, entre outras poderá: determinar a busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
4.2 Tutela específica nas obrigações de dar
As obrigações de dar coisa, reguladas pelos arts. 233 a 246 do Código Civil de 2002, são aquelas em que o devedor obriga-se a fornecer ao credor determinado bem, móvel, imóvel ou semovente. A coisa a ser entregue pelo devedor pode ser certa ou incerta.
Coisa certa (ou específica) é a perfeitamente individuada e que pode ser distinguida por suas próprias características de outras da mesma espécie.
Coisa incerta (ou genérica), diferentemente, é aquela em que o objeto a ser entregue pelo devedor ao credor depende de uma ulterior definição (chamada de concentração), usualmente relegada para o momento do pagamento, isto é, do cumprimento da obrigação.
O caput do art. 461-A pressupõe coisa certa pela sua própria redação. Nas obrigações em que, de acordo com o direito material, credor e devedor já tiverem ajustado entre si qual o específico bem que deve ser entregue, o juiz, atendendo ao pedido da parte, determinará que assim proceda o réu. Nesses casos, uma vez fixado o dever de entregar, será o devedor instado a fazê-lo, sob pena de, contra ele, ser expedido mandado de busca e apreensão ou imissão na posse em favor do credor (art. 461-A, § 2o). É nesse sentido que deve ser entendido o “prazo para o cumprimento da obrigação” a que se refere o caput do dispositivo.
Quando o bem ainda não for determinado, isto é, quando se tratar de obrigação de dar coisa incerta, o procedimento da escolha, vale dizer, da individuação do bem é regulado pelo § 1º do art. 461-A.
O § 1º deste art. 461-A dispõe que “tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha”. O dispositivo legal em comento, tal qual redigido, afina-se ao direito material que reserva a possibilidade de, nas obrigações de dar coisa incerta, as partes ajustarem a quem, quando do pagamento, cabe individuar qual o específico objeto da prestação.
No que tange a dicção do § 2o do art. 461-A este estipula que quando a obrigação de dar não for cumprida no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ( quando se tratar de bens móveis) ou de imissão na posse (quando se tratar de bens imóveis).
O art. 461-A § 3o trouxe a possibilidade de aplicação dos preceitos legais esculpidos nos parágrafos do art. 461 do CPC. Desta forma, ampliou a possibilidade de aplicação das tutelas especificas pertinente a obrigação de fazer e não fazer para a obrigação de dar, conferindo assim maior amplitude para o órgão judicante garantir a consecução da obrigação de dar.
Urge enaltecer a previsão exposta no art.287 CPC in verbis:
Art. 287. Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4o, e 461-A).
Assim de acordo com as novas diretrizes processuais há a possibilidade de, já com a propositura da ação, o credor requerer a antecipação da tutela ou a cominação de preceito cominatório, com fundamento nos arts. 461 §3° e 287 do CPC, desde que comprove ocorrerem os pressupostos exigidos, isto é, pode pleitear ao magistrado que, antes e independentemente do prolatação da sentença, conceda a ele a tutela pleiteada inicialmente.
5. Conclusão
O princípio do devido processo legal é regra que deve ser seguida no âmbito do processo para o estabelecimento de uma prestação jurisdicional satisfatória. Assim, como adverte o aclamado Fredie Didier “o princípio do devido processo legal é qualificado pelos princípios da efetividade, da tempestividade e da adequação”.
Neste espeque, a prestação jurisdicional deve ser justa, efetiva, tempestiva e adequada. Assim, no que tange as tutelas específicas das obrigações de dar e fazer o ordenamento jurídico consagrou uma série de normas cogentes para garantir a efetividade e a adequação da tutela jurisdicional prestada.
Logo, o instituto da tutela específica esculpidos no arts. 461 e 461-A do pergaminho processual civil é imperativo que deve ser seguido pelo magistrado sempre que houver demonstração de sua pertinência, compatibilidade e adequação para tutelar a relação posta em juízo, para que assim, ao final, obtenha-se um resultado prático equivalente e satisfatório, da obrigação de dar, de fazer ou não fazer.
REFERÊNCIAS
VENOSA, Silvio de Salvo.Teoria Geral das Obrigações e Contratos.3ª ed. Atlas. São Paulo,2003.
DINIZ,Maria Helena. Código civil Anotado.10ª ed. Saraiva, São Paulo, 2004.
MARINONE, Luiz Guilherme. Manual do Processo de Conhecimento. 5ª ed. Revistas dos Tribunais, 2006.
DIDIER, Fredie. Teoria Geral Processo de Conhecimento. 14ª ed. Juspodivm. São Paulo, 2012.
NEVES ASSUNÇÃO, Daniel Amorim. 5ª ed. Método. São Paulo, 2013.
SILVA, Ovídio A. Baptista. Ação para Cumprimento das Obrigações de Fazer e Não Fazer. In Estudos de Direito Processual em Memória de Luiz Machado Guimarães.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Processo de conhecimento. 38ª ed. Forense. Rio de Janeiro, 2002.
Periódico: Ciência Jurídica do Trabalho (Ano XVI - Número 102 - Novembro/Dezembro 2013 - Circulação Nacional).