Os casos em que a liberdade do povo se restringe por meio do assédio gradual e secreto de quem está no poder são muito mais numerosos do que aqueles produzidos por violentas e repentinas usurpações.
James Madison
Sumário: 1. Introdução. 2. Os Tribunais de Contas. 3. A Magistratura de Contas: os Ministros, os Conselheiros e os Auditores (Ministros e Conselheiros Substitutos). 4. Natureza Jurídica da Proposta de Decisão: de Eisenhower a Zé Geraldo. 4.1 Proposta de Decisão e o Princípio do Livre Convencimento Motivado.. 4.2. Proposta de Decisão: Etimologia e Hipóteses. 4.2.1. Hipótese de Natureza Jurídica de Parecer ou Opinativa..4.2.2. Hipótese de Natureza Jurídica de Decisão.4.2.3 Hipótese de Natureza Jurídica de Voto..5. Considerações Finais. 6. Referências Bibliográficas.
1. Introdução
A advertência de James Madison acima citada, considerado o pai da Constituição norte-americana, ainda nos idos do século XVIII, soa-nos assustadoramente atual, posto que é sub-reptícia a forma através da qual as instituições do Estado brasileiro, garantidoras, em última análise, da preservação dos fundamentos da República e do Federalismo, vão sendo minadas, entre elas os Tribunais de Contas, o que será discutido neste breve ensaio sob dois principais eixos: a função judicante dos Tribunais de Contas e quem neles se incumbe desse mister.
Como se sabe, Madison foi coautor, juntamente com John Jay e Alexander Hamilton, de “O Federalista”[3], reunião de textos que, naquele momento histórico de consolidação do modelo federal de Estado, propugnava pela defesa dos pilares federativos, escrevendo os mais influentes comentários sobre a novel Constituição, descortinando os principais institutos e defendendo as vantagens da adoção do modelo federal de Estado.
Madison acreditava que eram necessários "freios" e "contrapesos" para limitar os poderes das então denominadas facções (hodiernamente compreendidas como grupos de interesses corporativos, políticos ou econômicos) cujo domínio punha em risco a própria existência da nova República, sendo partidário e ardoroso defensor da luta contra a corrupção e contra o domínio aristocrático da política e da economia, o que haveria de ser feito pelo estabelecimento de instituições e mecanismos garantidores do republicanismo e da pluralidade de posicionamentos na então novel nação norte-americana.
Nada mais atual.
No recente mês de junho do ano de 2013, algo represado no seio da sociedade brasileira explodiu. Talvez uma “pulsão de vida”, há muito contida, no embate constante entre o Id, o Ego e o Superego de que nos fala Freud[4]. Vimos algo novo: uma massa não identificada com qualquer partido político tomando conta das ruas e bradando: “Chega de corrupção! Serviços públicos de qualidade! Passe livre aos estudantes!”, entre outras reivindicações.
Desacostumada a lidar com legítimos anseios do povo, a classe política reagiu claudicante. Chegou-se até a se falar, em uma única semana, em plebiscito, reforma constitucional limitada, entre outras “saídas” para tão aguda crise.
O governo federal, ao anunciar várias medidas há muito represadas nos escaninhos burocráticos, evidenciou sua dessintonia com o que se passa na rotina diária do cidadão comum que clamava, entre outros temas, pelo fim da corrupção e por sua tipificação como um crime hediondo, pela manutenção do poder investigatório do Ministério Público, pelo arquivamento da propalada PEC 37 e pelo fim do voto secreto em votações para cassar o mandato de parlamentares envoltos em crimes de responsabilidade que configurem violações ao decoro parlamentar.
Embora poucas, a mais emblemática medida adotada por um sem número de governos subnacionais de entes federativos brasileiros foi a revogação dos então recentes aumentos das tarifas nos transportes em várias cidades do país, estimado na casa dos centavos, retornando-se aos patamares anteriores à conflagração, ou seja, apaga-se o estopim, após a detonação.
A pergunta que fica no ar é: então, não há mais nada a se fazer ou o estopim continua, pronto para ser aceso novamente? Sendo que o gasto público e sua efetividade são alvos de análise pelos Tribunais de Contas, onde estavam eles?
É inegável que aquelas manifestações, em todo o país, com as mais diversas reivindicações e bandeiras, perpassando desde o preço das tarifas públicas, os direitos dos homossexuais, as melhorias na educação, na saúde e nos transportes públicos, até o combate à corrupção de nossos políticos e governantes, encerravam um sentimento de profundo mal-estar arraigado no âmago daqueles que se sentem excluídos e vilipendiados por um sistema que, em ultima ratio, não os representa.
Como afirmava Freud[5], embora o propósito da vida seja o prazer, não raro a frustação advinda da sua contenção será a raiz de muitos mal-estares, in verbis:
Como vemos, o que decide o propósito da vida é simplesmente o programa do princípio do prazer. Esse princípio domina o funcionamento do aparelho psíquico desde o início. Não pode haver dúvida sobre sua eficácia, ainda que o seu programa se encontre em desacordo com o mundo inteiro, tanto com o macrocosmo quanto com o microcosmo. Não há possibilidade alguma de ele ser executado; todas as normas do universo são-lhe contrárias. Ficamos inclinados a dizer que a intenção de que o homem seja ‘feliz’ não se acha incluída no plano da ‘Criação’. O que chamamos de felicidade no sentido mais restrito provém da satisfação (de preferência, repentina) de necessidades represadas em alto grau, sendo, por sua natureza, possível apenas como uma manifestação episódica. Quando qualquer situação desejada pelo princípio do prazer se prolonga, ela produz tão-somente um sentimento de contentamento muito tênue. Somos feitos de modo a só podermos derivar prazer intenso de um contraste, e muito pouco de um determinado estado de coisas. (d.n.)
Embora se verifique legítima tal convulsão social, há que se ter em mente que o governo não imputa o fator motivador das manifestações à sua própria inoperância e incapacidade de gerir os recursos públicos de forma proba, pelo contrário.
As escolhas governamentais de políticas públicas que priorizaram, nos últimos anos, investimentos em equipamentos esportivos, em detrimento da efetivação dos direitos sociais, é vista nas hostes estatais[6] como correta, sendo a sua efetiva equalização assunto para o futuro, quando da obtenção dos, ora vistos como panaceia, recursos dos royalties, senão vejamos:
BRASÍLIA - A presidente Dilma Rousseff levou à sessão de debates da 68ª Assembleia-Geral das Nações Unidas os cinco pactos propostos em resposta à onda de manifestações que ocupou as ruas do país por melhorias nos serviços públicos, classificando-as como indissociáveis do processo de construção da democracia.
“As manifestações de junho, em meu país, são parte indissociável do nosso processo de construção da democracia e de mudança social. O meu governo não as reprimiu, pelo contrário, ouviu e compreendeu a voz das ruas. Ouvimos e compreendemos porque nós viemos das ruas”, disse a presidente em seu discurso na sessão geral.
[...]
A presidente também levou ao seu discurso a aprovação da lei que destina royalties de petróleo para investimentos em saúde e educação. “As crianças são prioridade para o Brasil. Isso se traduz no compromisso com a educação. Somos o país que mais aumentou o investimento público no setor educacional”, disse. (d.n.).
Verifica-se que a luta por mais investimentos na infraestrutura de serviços públicos, colocados à disposição do cidadão, não prescinde de uma eloquente participação da população, ao exercer o tão decantado, mas pouco praticado, controle social, que visa sobremaneira ao estabelecimento de um espaço público democrático de discussão na defesa de uma existência mais digna, calcada na efetivação dos direitos fundamentais. Segundo Ana Paula de Barcellos[7], encontrando-se a população em estado letárgico, não há que se esperar mudanças, in verbis:
[...] tornou- que o gozo minimamente adequado dos direitos fundamentais, ou de pelo menos alguns deles, é indispensável para o funcionamento regular da democracia e, especificamente, para a existência do próprio controle social das politicas públicas.
Ora, a regular e a efetiva aplicação dos recursos públicos é o “negócio”, a expertise, que foi atribuída pelo Constituinte aos Tribunais de Contas, detentor de inúmeras competências próprias e responsável ainda por municiar, tecnicamente, o Parlamento, titular de controle externo, nas análises próprias que lhe competem sem o esvaziamento da autonomia, atribuições e competências que lhes foram apropriadamente atribuídas.
A sociedade brasileira exige que os Tribunais de Contas sejam respeitados e efetivos. Entretanto, o direito não resolve tudo, como explica Freud.
O que hodiernamente se discute como “avanços e novidades” para os Tribunais de Contas, por vezes, ainda são resquícios dos Tribunais de Contas de 1864, em que a visão de órgão “aparatoso e inútil”, como nos advertia Ruy Barbosa, era subjacente à ideia de mais um órgão da República responsável pelo controle dos atos da administração.
O que se quer dos Tribunais de Contas do futuro é voltá-los para a sociedade. A sociedade os desconhece e, do pouco que conhece, desconfia. A visão que ora se defende, sobrepujando as paixões humanas e o desejo ínsito do ser humano de dominação um dos outros, é aquela maior, em prol da sociedade, buscando-se a máxima efetividade do texto constitucional, buscando-se dele extrair a efetividade do sistema de controle de contas públicas brasileiro.
O Tribunal de Contas constitui instituição essencial ao Estado Democrático de Direito. Não obstante, como acima destacado, essa instituição é frequentemente desconhecida de expressiva parcela da sociedade. Em decorrência disso, suas atuações são objeto de questionamento e, por vezes, até mesmo de interpretações que podem disseminar a debilidade do controle das contas públicas, esvaziando-se as competências e a atuação das Cortes de Contas, permitindo-se a perpetuação de eventuais fraudes e ruidosos casos de corrupção em nosso país.
Observa-se, ainda, um grande desconhecimento da natureza jurídica do cargo vitalício criado pelo Constituinte de Auditor, também denominados, indistintamente, pela doutrina, jurisprudência e pela legislação infraconstitucional de Conselheiros Substitutos, Ministros Substitutos e Auditores Constitucionais dos Tribunais de Contas.
Da mesma forma, discute-se a forma de atuação desses “magistrados de contas” e a natureza de sua manifestação meritória, denominada ora de “Proposta de Decisão”, ora de “Proposta de Voto”, tema que, à luz dos princípios e normas processuais atinentes aos juízes, encerrados, em especial, nos artigos 125 a 138 do Código de Processo Civil Brasileiro, não deveria ensejar dúvidas, ao menos naqueles que visam à máxima efetividade do texto constitucional e dos órgãos de controle do Estado. Esses órgãos estão tão passíveis de críticas que, hodiernamente, são carecedores de aprofundamento de seus institutos e normas de regência no Direito brasileiro contemporâneo.
2. Os Tribunais de Contas
O Tribunal de Contas, instituição concebida desde a transformação do Império em República Federativa e presente de modo marcante em nossa Carta Constitucional de 1988, é essencial ao Estado Democrático de Direito. Por esse motivo, conforme destacado por Celso de Mello[9], Ministro do Supremo Tribunal Federal, a Constituição da República de 1988 ampliou sua esfera de competência e o investiu de poderes jurídicos mais amplos, fruto de uma consciente opção política. Para Mello[10], “a atuação dos Tribunais de Contas assume, por isso mesmo, importância fundamental no campo do controle externo e constitui, como natural decorrência do fortalecimento de sua ação institucional, tema de irrecusável relevância”.
Assim, visando a fortalecer o indispensável Sistema Constitucional de Controle de Contas Públicas é que o Poder Constituinte originário brasileiro determinou a simetria compulsória do modelo federal de organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas, insculpido no art. 75 da Constituição de 1988, advindo disso a inconstitucionalidade de qualquer tentativa de sua redução ou subtração, conforme já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal[11] ao analisar a Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) n. 1964[12].
Para Frederico Pardini[13]: “o Tribunal de Contas, como órgão híbrido, de fiscalização e controle externo e, simultaneamente, de jurisdição especializada de contas, tornou-se uma conquista instrumental do Estado Democrático de Direito”, que goza de grande garantia de independência hierárquica, bem como elevada autonomia funcional e administrativa, além de qualificação profissional e científica de seus membros. Além disso, o Tribunal de Contas é órgão que recebe atribuições diretamente da Constituição da República, portanto não se trata de preposto do Poder Legislativo[14], possuindo inclusive função jurisdicional, como demonstra o autor in verbis[15]:
As diversas tarefas e atividades do TCU podem ser identificadas em grupos principais conforme as características das funções exercidas: a) função opinativa, consultiva e informativa, pela qual o Tribunal aprecia sem julgar contas e atos, emite pareceres, responde a consultas e fornece dados e estudos realizados; b) função fiscalizadora, pela qual é exercida fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, verificando a legalidade, legitimidade e economicidade dos atos e contratos; c) função corretiva, visando corrigir ilegalidades e irregularidades mediante aplicação de penalidades, impugnação e sustação da execução de atos e contratos; d) função jurisdicional, quando o Tribunal, com exclusividade, julga e liquida definitivamente as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, e as contas daqueles que deram causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo financeiro, econômico ou material ao erário e ao patrimônio da União. (Grifos nossos).
Ainda hoje, pairam dúvidas acerca do seu regime jurídico, conforme já constatou o Ministro Carlos Augusto Ayres Britto[16], do Supremo Tribunal Federal. Para ele, o próprio STF não conhece bem o regime dos Tribunais de Contas, na medida em que eles são confundidos como meros órgãos auxiliares do Poder Legislativo, como se não tivessem independência, tampouco fossem indispensáveis, como efetivamente são, para que o Poder Legislativo exerça o controle externo sobre o Poder Executivo. Senão, vejamos:
Agora, a Constituição, ao aparelhar o Tribunal de Contas como órgão de controle, o fez por um modo supreendente, deu aos Tribunais de Contas dignidade de Tribunais Judiciários. [...] Os Tribunais de Contas dos Estados têm as atribuições, também no que couber, ou seja, mutatis mutandis, dos Tribunais de Justiça. Os Auditores dos Tribunais de Contas são, pela Constituição, equiparados a juízes federais, exercem uma judicatura, está dito na Constituição. Os Tribunais de Contas, os Ministros do TCU, têm prerrogativas, direitos, vantagens dos Ministros do STJ. Os Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados têm um regime jurídico funcional, no plano das prerrogativas dos direitos, igual aos Desembargadores do Estado. Os Tribunais de Contas foram dotados de um Ministério Público.
O regime jurídico dos Tribunais de Contas não é conhecido em plenitude. O próprio Supremo Tribunal Federal não conhece bem o Tribunal de Contas, ou o regime normativo dos Tribunais de Contas, porque vez por outra alguém diz: “os Tribunais de Contas são órgãos meramente auxiliares do Poder Legislativo.” [...] Essa expressão “com o auxílio dos Tribunais de Contas”, é enganosa. “Com o auxílio” quer dizer: o Congresso Nacional não pode controlar o Poder Executivo senão com o auxílio dos Tribunais de Contas. A mesma coisa, não pode haver jurisdição senão com a participação dos advogados e do Ministério Público, mas não há hierarquia entre juízes, promotores ou procuradores e advogados. (Grifos nossos)
A amplitude das funções do Tribunal de Contas também foi reconhecida textualmente pelo Supremo Tribunal Federal pela lavra do Ministro Luiz Fux, em decisão proferida na medida cautelar referente à Reclamação n. 13.965[17], na qual se distinguiu duas das mais relevantes atividades das Cortes de Contas, quais sejam, emitir pareceres prévios e julgar contas públicas, senão vejamos:
[...] No âmbito das competências institucionais do Tribunal de Contas, o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a clara distinção entre: 1) a competência para apreciar e emitir parecer prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Chefe do Poder Executivo, especificada no art. 71, inciso I, CF/88; 2) a competência para julgar as contas dos demais administradores e responsáveis, definida no art. 71, inciso II, CF/88 (ADI n° 1.779-1/PE, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 14.9.2001; ADI n° 1.140-5/RR, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 26.9.2003; ADI n° 849-8/MT, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 23.4.1999). No primeiro caso, cabe ao Tribunal de Contas apenas apreciar, mediante parecer prévio, as contas prestadas pelo Chefe do Poder Executivo. A competência para julgar essas contas fica a cargo do Congresso Nacional, por força do art. 49, inciso IX, da Constituição. Na segunda hipótese, a competência conferida constitucionalmente ao Tribunal de Contas é de julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário (art. 71, II, CF/88). (Grifos nossos)
Em julgado semelhante[18], qual seja, a Medida Cautelar na Reclamação n. 15.902, novamente o Ministro Luiz Fux reafirmou sua posição, merecendo destaque a referência a outros julgados do Pretório Excelso, in verbis:
Com outras linhas de fundamentação, mas com resultados semelhantes, registro as decisões dos eminentes Ministros Ayres Britto (Rcl 10.680, DJe de 18.05.2011), Ricardo Lewandowski (Rcl 11484, DJe de 14.04.2011), Cármen Lúcia (Rcl 11.479, DJe de 15.04.2001) e Joaquim Barbosa (Rcl 10557, DJ de 13.09.2010; Rcl 13898, DJe de 05.06.2012 e Rcl 13905, DJe de 05.06.2012)
Para bem compreender a atuação dos Tribunais de Contas faz-se necessário, portanto, distinguir Contas de Governo, baseadas nos denominados Atos de Governo, daquelas Contas de Gestão, originadas de Atos de Gestão, consubstanciados, em suma, na arrecadação das receitas públicas, na execução das despesas públicas, na gestão do orçamento e na criação do crédito público que, em conjunto, formam a atividade financeira do Estado, passível de prestação de contas.
Tal distinção reputa-se essencial para o alcance da expressão “julgar as contas”, inserida dentre as competências dos Tribunais de Contas pelo constituinte originário, a teor do art. 71, II, da CR/88, distinção que é explorada por Diogo Ribeiro Ferreira e Núbia de Bastos Morais Garcia[19], in verbis:
[...] numa visão especificamente técnico-jurídica, há que se diferenciar os atos de gestão dos atos de governo. Nesse diapasão, enquanto os atos de governo referem-se à condução política global e a determinação de diretrizes gerais para a atuação da Administração Pública, sendo da competência dos agentes políticos, os atos de gestão stricto sensu se referem à adoção das medidas para a consecução e materialização dos atos de governo, devendo ser adotados por todos os agentes públicos subordinados ao agente político detentor das rédeas da Administração Pública. (Grifos nossos)
Desse modo, os Tribunais de Contas atuam tanto sobre Contas de Governo quanto sobre Contas de Gestão. Tais órgãos emitem pareceres prévios que se referem às Contas e aos Atos de Governo, nos termos do art. 71, I, da Constituição da República. Já sobre as Contas e Atos de Gestão, as referidas Cortes atuam mediante julgamento, consoante o art. 71, II, da CR/88. Em judicioso artigo, corroborando o que se afirma, nos brinda com sua lição Fernando Gonzaga Jayme[20], in verbis:
Ao afirmar-se que o Tribunal de Contas desempenha função jurisdicional especial, não se diz que ficam os seus julgados excluídos da apreciação do Poder Judiciário, por força do disposto art. 5º, inc. XXXV, da Constituição da República. Entretanto, restringe-se a apreciação judicial. Somente o processo de contas que estiver contaminado pelo abuso de poder, isto é, que violar o due process of law é que poderá ter sua nulidade decretada pelo Poder Judiciário, na vigente ordem constitucional, jamais sendo permitido a este Poder reexaminar o mérito das decisões emanadas da Corte de Contas.
A existência, contudo, de posicionamentos doutrinários díspares explica-se historicamente. E o recurso ao método histórico sobre este tema apresenta-se adequado e esclarecedor, considerando-se há meio século a função jurisdicional do Tribunal de Contas, razões ainda maiores reforçam, atualmente, este entendimento. O regime republicano democrático hoje vigente decorre de uma experiência secular, cujo processo de desenvolvimento tem, na efetividade das atividades fiscalizadoras e de controle exercidas pelo Tribunal de Contas, caráter essencial
[...]
As atribuições que lhe foram cometidas pela Constituição da República constituem-se em funções administrativas de fiscalização, inclusive prestando auxílio ao Poder Legislativo, e função jurisdicional no julgamento das contas dos responsáveis por recursos públicos, expressas sempre em pronunciamentos definitivos.
A divergência doutrinária até então existente não encontra razões para subsistir, uma vez que o entendimento do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a jurisdicionalidade do julgamento das contas feito pelo Tribunal de Contas é definitivo e incontrastável diante de qualquer outra autoridade do País, uma vez que, na qualidade de guardião da Constituição, nos termos do art. 102 da Constituição da República, é dele a última palavra a respeito da interpretação constitucional.
[...]
O julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis [...] não fica afastado do controle do Poder Judiciário; contudo, o conhecimento da causa não pode ir além da averiguação da regularidade processual, isto é, se a decisão emanou de um processo justo, onde se tenham assegurado as garantias constitucionais do devido processo legal. (Grifos nossos).
Por fim, fazendo percuciente análise acerca das competências das Cortes de Contas quando da apreciação do Recurso Extraordinário nº 132.747[21], o Ministro Relator Marco Aurélio consignou a função jurisdicional do Tribunal de Contas, in verbis:
Nota-se mediante leitura dos incisos I e II do artigo 71 em comento, a existência de tratamento diferenciado, consideradas as contas do Chefe do Poder Executivo da União e dos administradores em geral. Dá-se, sob tal ângulo, nítida dualidade de competência, ante a atuação do Tribunal de Contas. Este aprecia as contas prestadas pelo Presidente da República e, em relação a elas, limita-se a exarar parecer, não chegando, portanto, a emitir julgamento.
Já em relação às contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público Federal, e às contas daqueles que deram causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo para o erário, a atuação do Tribunal de Contas não se faz apenas no campo opinativo. Extravasa-o, para alcançar o do julgamento. Isto está evidenciado não só pelo emprego, nos dois incisos, de verbos distintos –a apreciar e julgar – como também pelo desdobramento da matéria, explicitando-se, quanto às contas do Presidente da República, que o exame se faz ‘mediante parecer prévio’ a ser emitido como exsurge com clareza solar, pelo Tribunal de Contas. (Grifos nossos).
Como se vê, o Tribunal de Contas possui importância fundamental no campo do controle externo e é indispensável à democracia brasileira.
Não obstante, como já se salientou, essa instituição é frequentemente desconhecida dos operadores do Direito e da própria sociedade, quer em relação a suas funções institucionais, quer em relação à atuação dos seus membros, quais sejam, os Ministros, Conselheiros e Auditores (Ministros e Conselheiros Substitutos).