Sumário: 1. Introdução; 2. Doutrina administrativista tradicional; 3. Direito administrativo e constitucionalismo: uma nova visão do princípio da supremacia do interesse público, sob a égide de um regime jurídico administrativo constitucionalizado. 4. Conclusão
RESUMO: O regime jurídico administrativo e os institutos que lhe são peculiares, os quais, por vezes, exorbitam ao direito comum, costumam ser justificados pela existência de um princípio de supremacia do interesse público sobre o privado. Todavia, com a relevância que o constitucionalismo experimentou ao longo do último século, notadamente nas últimas décadas, o direito administrativo passa a retirar seu fundamento de validade e mesmo de legitimidade da própria Constituição. Assim, à medida em que o próprio texto constitucional consagra não apenas interesses ditos coletivo, mas também interesses individuais qualificados como direitos fundamentais, é necessário repensar se realmente o dito princípio da supremacia do interesse público sobre o privado é compatível com a Constituição. O presente trabalho busca analisar as bases teóricas tradicionais sustentadas pela doutrina pátria e confrontá-la com uma visão constitucionalizada do direito administrativo. Conclui-se pela impossibilidade de se sustentar uma prévia supremacia de um interesse sobre outro, ainda que em confronto interesses estatais ou coletivos, de um lado, e interesses privados, do outro. O interesse público, a rigor, é integrado tanto por interesses coletivos como por interesses privados. Não há uma separação conceitual que permita afirmar, de antemão, a inexorável prevalência de uns sobre outros.
Palavras-chave: Direito Administrativo. Constituição. Interesse Público.
1. Introdução
O regime jurídico administrativo, nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, basicamente, “resume-se a duas palavras apenas: prerrogativas e sujeições” (2012, p. 61). E para justificar a existência de prerrogativas da Administração Pública em face do administrado, a doutrina tradicional costuma invocar a existência de um princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Assim, sempre que tivéssemos, em contraposição, um interesse público e um privado, o último deveria ceder em favor do primeiro. Por consequência, a Administração imbuída na busca de conferir efetividade a esse interesse público, poderia valer-se de institutos que exorbitam o direito comum.
Com a inegável centralidade do papel que a Constituição tem assumido no ordenamento jurídico, notadamente no segundo pós-guerra, referida doutrina costuma situar esse princípio na Constituição, como se ali estivesse implicitamente previsto. O que causa alguma perplexidade é que essa mesma Constituição, no Título II, qualifica como Direitos Fundamentais os chamados Direitos Individuais, entre os quais o direito de propriedade, inviolabilidade do domicílio, da intimidade, da vida privada, da honra, proteção ao direito adquirido entre outros, que, num primeiro momento, têm caráter marcadamente privado.
Diante desse quadro, questiona-se qual sentido deve ser conferido ao princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Significa que o interesse público sempre deve prevalecer sobre o interesse privado, ainda que o último se traduza em um direito fundamental? As prerrogativas da Administração Pública decorrem do referido princípio? E mais importante ainda, existe um princípio jurídico de supremacia do interesse público sobre privado?
Esses vários questionamentos merecem uma reflexão profunda que passa por uma análise da doutrina administrativista tradicional em confronto com o atual paradigma do Estado Democrático de Direito consagrado constitucionalmente.
2. Doutrina administrativista tradicional
Tradicionalmente, a doutrina nacional reconhece a existência do princípio em análise. Sustentam que, em caso de conflito entre interesse de ordem pública e interesse privado, os primeiros sempre prevalecerão. Nesse sentido, é o entendimento de José dos Santos Carvalho Filho sobre o tema (2012, p. 32):
Desse modo, não é o indivíduo em si o destinatário da atividade administrativa, mas sim o grupo social num todo. (...) Logicamente, as relações sociais vão ensejar, em determinados momentos, um conflito entre o interesse público e o interesse privado, mas, ocorrendo esse conflito, há de prevalecer o interesse público.
O autor cita como exemplo de manifestação do dito princípio o instituto da desapropriação. Ademais, reafirma categoricamente a existência do princípio em questão, ao sustentar que “a prevalência do interesse público é indissociável do direito público” (CARVALHO FILHO: 2012, p. 33).
Do mesmo modo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro defende a existência de “princípio que hoje serve de fundamento para todo o direito público e que vincula a Administração em todas as suas decisões: o de que os interesses públicos têm supremacia sobre os individuais” (2012, p. 66). Mais à frente, para demonstrar a existência do princípio, cita como exemplos de sua aplicação também os institutos da desapropriação, requisição, poder de polícia, além da vedação de que a “máquina” administrativa seja utilizada para satisfazer interesses particulares (por exemplo, prejudicar um rival político).
Para encerrar esse panorama sobre alguns dos maiores expoentes da doutrina administrativista pátria, cumpre analisar com maior detença a visão de Celso Antônio Bandeira de Mello. Ao conceituar o princípio em análise, proclama o ilustre publicista:
Trata-se de verdadeiro axioma reconhecível no moderno Direito Público. Proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último.
É pressuposto de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados. (MELLO: 2010, p. 69)
Ao observar o conceito do autor em voga, não se vislumbra maiores peculiaridades ou discordâncias em relação a tantos outros autores. Simplesmente declara que existe um interesse dito público, porque de índole coletiva, e esse interesse deve suplantar aqueles de índole particular.
Talvez o mais interessante na obra de Bandeira de Mello, no que se refere à temática sob análise, reside no capítulo precedente, quando o autor procura descrever o que entende por interesse público. Veja que não há que se confundir a noção de interesse público do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. São coisas distintas.
Ao definir a própria noção de interesse público, o autor admite que mesmo direitos tradicionalmente enquadrados como privados ou individuais possuem uma dimensão pública e, por tal razão, ao menos no que se refere a essa dimensão pública, devem ser enquadrados como interesse público. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho:
Pois bem, é este último interesse o que nomeamos de interesse do todo ou interesse público. Não é, portanto, de forma alguma, um interesse constituído autonomamente, dissociado do interesse das partes e, pois, passível de ser tomado como categoria jurídica que possa ser erigida irrelatamente aos interesses individuais, pois, em fim de contas, ele nada mais é que uma faceta dos interesses dos indivíduos: aquela que se manifesta enquanto estes – inevitavelmente membros de um corpo social – comparecem em tal qualidade. Então, dito interesse, o público – e esta já é uma primeira conclusão -, só se justifica na medida em que se constitui em veículo de realização dos interesses das partes que o integram no presente e das que o integrarão no futuro. Logo, é destes que, em última instância, promanam os interesses chamados públicos. (MELLO: 2010, p. 61)
Perceba que, apesar de o autor reconhecer como integrante do conceito de interesse público a necessidade de proteção de interesses particulares, posteriormente e de forma aparentemente contraditória, defende a existência de um dito princípio de supremacia do interesse público sobre o privado. Nesse ponto, vem a calhar o questionamento de Gustavo Binembojm: “Afinal, que sentido há na norma de prevalência se um interesse não é mais que uma dimensão do outro?” (2008, p. 88)
Diante de uma Constituição que consagra a importância ou a fundamentalidade de interesses tanto coletivos como individuais, talvez a questão que necessita de esclarecimento seja como compatibilizar dito princípio com o resguardo de interesses individuais constitucionalmente equivalentes aos coletivos.
3. Direito administrativo e constitucionalismo: uma nova visão do princípio da supremacia do interesse público, sob a égide de um regime jurídico administrativo constitucionalizado.
O século XX, especialmente o segundo pós-guerra, experimentou significativo crescimento da importância das Constituições. Embora o constitucionalismo não fosse novidade e, inclusive, desde 1803 os Estados Unidos da América já houvessem reconhecido o controle difuso de constitucionalidade das leis (caso Marbury vs. Madison), foi no século passado que a centralidade da Constituição ganhou maior relevância. Tal valorização decorre, entre outros fatores, do seguinte: (i) consolidação do controle concentrado de constitucionalidade (primeiro na Áustria, em 1920); (ii) reconhecimento da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, tendo como marco temporal o julgamento do caso Luth, pelo Tribunal Constitucional Alemão, em 1958; (iii) concepção da dignidade da pessoa humana como núcleo axiológico dos direitos fundamentais, sobretudo em razão dos horrores do holocausto; (iv) noção de bloco de constitucionalidade desenvolvida pelo Conselho Constitucional francês[1].
Segundo Luís Roberto Barroso (2005), a evolução do direito constitucional nas últimas duas décadas desemboca no que chama de “neoconstitucionalismo”, concepção que tem em sua gênese três marcos. Um marco histórico, o constitucionalismo do pós-guerra, sobretudo com o advento da Lei Fundamental de Bonn, em 1949 e, no Brasil, com a Constituição de 1988. Um marco filosófico, o pós-positivismo, que promove uma reaproximação entre direito e filosofia, confere normatividade aos princípios e, entre outras transformações, constrói uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o pilar da dignidade da pessoa humana. Por fim, há um novo marco teórico, o qual consiste no reconhecimento da força normativa da Constituição, na expansão da jurisdição constitucional e no desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.
Nesse contexto, Barroso trabalha com o que denomina de fenômeno da constitucionalização do Direito, que pode ser assim definido:
A ideia de constitucionalização do Direito aqui explorada está associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico. Os valores, os fins públicos e os comportamentos contemplados nos princípios e regras da Constituição passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. (BARROSO: 2005)
Ora, se todo o sistema jurídico está sujeito aos princípios e regras consagrados constitucionalmente, o Direito Administrativo não haveria de ser diferente. Assim, leciona o citado constitucionalista:
Por fim, mais decisivo que tudo para a constitucionalização do direito administrativo, foi a incidência no seu domínio dos princípios constitucionais – não apenas os específicos, mas sobretudo os de caráter geral, que se irradiam por todo o sistema jurídico. Também aqui, a partir da centralidade da dignidade humana e da preservação dos direitos fundamentais, alterou-se a qualidade das relações entre Administração e administrado, com a superação ou reformulação de paradigmas tradicionais. (BARROSO: 2005)
Eis o ponto chave que precisa ser ressaltado. Se é verdadeiro que o Direito Administrativo tem um regime jurídico próprio, com princípios, regras e institutos que lhe são peculiares, também o é que esse regime jurídico deve ser extraído fundamentalmente da Constituição. O regime jurídico administrativo deve estar em conformidade com a Constituição, e não apartado do sistema jurídico-constitucional. É nesse pano de fundo que deve ser analisado até que ponto se justifica afirmar, a priori, que o interesse público sempre prevalecerá sobre o privado.
Primeiramente, é necessário definir o que é interesse público.
Se utilizarmos interesse público no sentido de interesse coletivo, resta evidente a incompatibilidade do referido princípio com o texto constitucional. Afinal, se a Constituição consagra tanto direitos coletivos quanto individuais, sem qualquer afirmação de precedência de uns sobre os outros, não é possível concluir que, na hipótese de conflito, o direito coletivo terá uma dimensão de peso maior ou será mais adequado para reger o caso concreto. Ainda que eventualmente prevaleça o direito coletivo, essa precedência deve ser aferida diante do caso concreto e depois de criterioso labor hermenêutico, seja pela técnica de ponderação de bens (na linha defendida por Robert Alexy[2]) ou por um juízo de adequabilidade (técnica defendida por Ronald Dworkin[3]). Para que a ideia fique mais clara, basta pensarmos na possibilidade de a Administração Pública, ao fundamento de preservação de algum interesse coletivo, praticar ato atentatório ao direito adquirido do cidadão ou contrário a decisão judicial que esteja protegida pelo manto da coisa julgada.
Por outro lado, se utilizarmos a definição de Celso Antônio Bandeira de Mello, explicitada acima e que ressalta a importância também de assegurar os interesses ditos individuais ou privados, na medida em que estes também representam uma dimensão do que se pode entender por interesse público, conclui-se pela absoluta desnecessidade do princípio. Ora, se tanto o interesse coletivo quanto o interesse individual são importantes para a comunidade e, assim sendo, integram o próprio conceito de interesse público, não resta suficientemente claro quais direitos consagrados constitucionalmente seriam de relevância menor (Os privados? Mas o interesse privado também não tem uma dimensão de importância para o bem comum?). Segundo lições de Humberto Ávila, citando Peter Harbelle, não há uma contradição entre interesse público e privado, e sim uma “conexão estrutural”. Ou seja, um não exclui ou prevalece sobre o outro. Antes se complementam, o que os tornam, interesse público e privado, “categorias inseparáveis”. Nesse sentido, preceitua o doutrinador:
Por isso afirma HABERLE, referindo-se à Lei Fundamental Alemã, muito menos insistente na proteção da esfera privada do que a brasileira: ‘Exagerando: o interesse privado é um ponto de vista que faz parte do conteúdo de bem comum da Constituição’. Em vez de uma relação de contradição os interesses privado e público há, em verdade, uma ‘conexão estrutural’ (‘ein struktureller Zusammenhang’). Se eles – o interesse público e o privado – são conceitualmente inseparáveis, a prevalência de um sobre outro fica prejudicada, bem como a contradição entre ambos. (ÁVILA: 2007, p. 14)
Como bem observa Gustavo Binembojm, não se nega o conceito de interesse público ou que a Administração deva persegui-lo. O que não se admite é a existência de um princípio jurídico que previamente a qualquer juízo ponderativo ou mesmo de adequabilidade já predetermine uma prevalência de um interesse público sobre o privado, seja partindo do pressuposto de que o coletivo prevalece sobre o individual, seja partindo do pressuposto de que tanto interesses coletivos quanto individuais integram o conceito de interesse público. Vejamos as interessantes observações do citado autor:
Veja-se que não se nega, de forma alguma, o conceito de interesse público, mas tão-somente a existência de um princípio da supremacia do interesse público. Explica-se: se o interesse público, por ser um conceito jurídico indeterminado, só é aferível após juízos de ponderação entre direitos individuais e metas ou interesses coletivos, feitos à luz de circunstâncias concretas, qual o sentido em falar-se num princípio jurídico que apenas afirme que, no final, ao cabo do processo ponderativo, se chegará a uma solução (isto é, ao interesse público concreto) que sempre prevalecerá? Em outras palavras: qualquer que seja o conteúdo deste "interesse público" obtido em concreto, ele sempre prevalecerá. Ora, isso não é um princípio jurídico. Um princípio que se presta a afirmar que o que há de prevalecer sempre prevalecerá não é um princípio, mas uma tautologia. Daí se propor que é o postulado da proporcionalidade que, na verdade, explica como se define o que é o interesse público, em cada caso. O problema teórico verdadeiro não é a prevalência, mas o conteúdo do que deve prevalecer. (BINENBOJM: 2004, p. 40)
Também Humberto Ávila leciona que “a verificação de que a administração deve orientar-se sob o influxo de interesses públicos não significa, nem poderia significar que se estabeleça uma relação de prevalência entre os interesses públicos e privados” (2007, p. 14).
Analisadas algumas das possibilidades de definição do que viria ser o conceito jurídico indeterminado interesse público, cabe indagar se, partindo do pressuposto da inexistência de dita supremacia, haveria justificativa para algumas situações citadas pela doutrina tradicional que a admite (a supremacia do interesse público).
Como visto acima, Maria Sylvia Zanella Di Pietro cita como situação de aplicabilidade do princípio em questão a impossibilidade de que o particular se valha da “máquina pública” para prejudicar um inimigo político ou para beneficiar um amigo. Esse caso apresenta-se completamente inadequado. Afinal, no exemplo em análise, estamos diante da contraposição entre um interesse legítimo (utilizar o aparato estatal de forma impessoal, eficiente, igual etc.) e um interesse ilegítimo (utilizar o aparato estatal para fins pessoais). Obviamente, prevalecerá sempre o interesse legítimo.
A grande discussão que se faz necessária reside na contraposição de dois interesses legítimos, um de índole coletiva e outro de índole particular, ou mesmo de dois interesses de índole coletiva, porém, um encarnado na pessoa do Estado e outro na pessoa da sociedade civil organizada. Nessa senda é que os diversos autores citam os institutos da desapropriação, poder de polícia, autoexecutoriedade dos atos administrativos etc. Ora, o fundamento de tais institutos que, não raro, exorbitam de forma legítima o direito comum reside na própria Constituição, e não na existência de um pretenso interesse público que prevaleça sobre o privado.
A título de esclarecimento imaginemos a seguinte situação: diante do trânsito caótico de uma grande cidade, a Administração resolve desapropriar grandes lotes necessários à instalação de linhas do metrô; ocorre que dentre esses lotes, encontra-se uma grande escola que atende, gratuitamente, portadores de necessidades especiais e que é de propriedade de uma associação sem fins lucrativos (APAE – Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais, por exemplo). Nesse caso, temos interesses estatais (desapropriar) e não diretamente estatais (prosseguir com a escola). Ainda que se argumente que reflexa ou indiretamente haveria também o interesse do Estado em promover a integração social de portadores de deficiência, como aliás determina a própria Constituição, fato é que, neste primeiro momento, temos essa contraposição. No caso, seja o Estado, seja o particular, pode-se afirmar que ambos defendem o interesse público. Pergunta-se: como aplicar o instituto da desapropriação se seu fundamento último, o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, não pode ser aplicado, por haver contraposição de dois “interesses públicos”? Nesse sentido, são esclarecedoras as lições de Marçal Justen Filho, depois de citar exemplo semelhante. Segundo Justen Filho, a rigor, há vários interesses que podem receber o qualificativo de públicos, e não apenas um:
Ou seja, as situações concretas demonstram a existência de vários interesses públicos, inclusive em conflito entre si. Logo, a decisão a ser adotada não poderá ser fundada na pura e simples invocação do “interesse público”. Estarão em conflito diversos interesses públicos, todos em tese merecedores da qualificação de supremos e indisponíveis. (JUSTEN FILHO: 2009, p. 65)
O exemplo acima é elucidativo quanto à necessidade de refutar que o fundamento do regime jurídico administrativo e, por conseguinte, dos institutos que lhe são próprios seja o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Não. O fundamento último do direito administrativo, como de qualquer outro ramo jurídico, deve ser a Constituição, e não um pretenso axioma (verdade evidente por si mesma e que não necessita ser demonstrada ou reconduzida a uma norma superior).
Poder-se-ía objetar que, de fato, a desapropriação tem lastro no texto constitucional, mas outros institutos próprios do regime administrativo não. É o caso da autoexecutoriedade dos atos administrativos. Ora, conforme já afirmado, em citação a Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o regime jurídico administrativo é formado por um complexo de prerrogativas e sujeições. Da mesma forma que a Administração tem maiores sujeições, tais como legalidade mais estrita, dever de fundamentação etc., é natural que haja um reequilíbrio dessa relação com o recebimento de algumas prerrogativas. Aquelas que estão expressamente previstas no texto constitucional são mais evidentes e não demandam tanto cuidado na sua aplicação. Mas as prerrogativas explícitas não são as únicas.
Quando a Constituição incumbe à Administração a realização de determinadas tarefas, deve-se pressupor que, respeitados os direitos fundamentais nela consagrados, também confere os meios para a realização dos seus misteres. Trata-se de aplicação da chamada Teoria dos Poderes Implícitos, consagrada pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América, no célebre caso McCullouch vs. Maryland (17. U.S. – 1819) e expressamente admitida pelo Supremo Tribunal Federal. A propósito, já decidiu a Suprema Corte brasileira: “Ora, é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos ‘poderes implícitos’, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios.” (HC n. 91.661/PE, 2ª Turma, rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 10 de março de 2009).
Portanto, é na Constituição que se deve buscar o fundamento de qualquer ação administrativa, inclusive daquelas que eventualmente impliquem a restrição de um interesse privado. Nesse sentido, Marçal Justen Filho:
O ponto fundamental é a questão ética, a configuração de um direito fundamental. Ou seja, o núcleo do direito administrativo não reside no interesse público, mas na promoção dos direitos fundamentais. Quando se invoca o “interesse público” somente se pode ter em vista a realização de direitos fundamentais, cuja titularidade pode ser atribuída ao Estado precisamente pela inviabilidade de sua realização pelos sujeitos privados, de modo individual. (JUSTEN FILHO: 2009, p. 67)
E arremata o ilustre publicista:
Então, somente é possível aludir a “interesse público” como resultado de um longo processo de produção e aplicação do direito. Não há interesse público prévio ao direito ou anterior à atividade decisória da administração pública. Uma decisão produzida por meio de procedimento satisfatório e com respeito aos direitos fundamentais e aos interesses legítimos poderá ser reputada como traduzindo “o interesse público”. Mas não se legitimará mediante a invocação a esse “interesse público”, e sim porque compatível com os direitos fundamentais. (JUSTEN FILHO: 2009, p. 70)
Dessa forma, em vez de uma concepção solipsista do que venha ser interesse público e a imposição de suposto interesse aos administrados, inclusive à custa de direitos individuais, o regime jurídico administrativo deve pautar-se pela necessidade de concretização diária da Constituição, mormente no que se refere à efetivação dos direitos fundamentais.