A advocacia pública está prevista na seção II, do capítulo IV, do Título IV, da Constituição Federal, como uma das funções essenciais à justiça (artigos 131, 132)[1]. A ela compete, no âmbito da União, representar judicial e extrajudicialmente as entidades públicas, exercendo as atividades de consultoria e assessoramento jurídico. O ingresso em uma das carreiras da advocacia pública dá-se por meio de concurso público de provas e títulos e seus membros estão submetidos a estatutos próprios (artigos 131 a 134 da Constituição Federal)[2].
O Professor Paulo Luiz Netto Lôbo esclarece “que o Estatuto configura a lei geral da advocacia, supletiva de cada legislação específica da advocacia pública, mas exclusiva em matéria que diga com a atividade privativa de advocacia.” (2002, p. 34). Esclarece ainda o nobre estudioso:
O Estatuto não disciplina apenas a advocacia privada. Os arts. 131 a 134 da Constituição têm de ser interpretados de modo sistemático, integrado e harmônico. A Constituição não cuida de atividades paralelas ou excludentes, umas de outras, mas de uma atividade de mesma natureza ontológica e jurídica, a advocacia, pouco importando o interesse patrocinado (estatal ou de pessoa juridicamente necessitada) ou o tipo de vínculo público ou privado do profissional que a exerce. (2002, p. 34).
O compromisso do advogado público[3][4] é com a sociedade. A sua missão não é defender cegamente o órgão a que está vinculado ou o governante que está no poder no momento. Exerce uma advocacia de Estado[5] não de governo. Mira o interesse público primário[6], está comprometido com a lei e com a preservação do Estado Democrático de Direito.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto leciona que:
O dever precípuo cometido aos Advogados e Procuradores das entidades estatais é o de sustentar e de aperfeiçoar a ordem jurídica, embora secundariamente, e sem jamais contrariar essa diretriz constitucional, possam atuar em outras missões de natureza jurídica, voltadas às atividades-meios, como sejam as que venham a ser desenvolvidas em sustentação a medidas governamentais, à assessoria jurídica etc. (2002, p. 182, grifo nosso).
Esclarece ainda que “em caso de colidência entre atribuições, sempre deverão prevalecer as da missão constitucional de sustentação da ordem jurídica”. (2002, p. 182). E exemplifica:
[...]qualquer interesse da Fazenda Pública em juízo estará sempre subordinado aos princípios referidos, devendo, por isso, recursar-se, o Advogado Público, a atuar por mero interesse arrecadatório, despido de legitimidade; recursar-se a advogar com fins emulatórios; recursar-se a recorrer sistematicamente, mesmo contra jurisprudência pacificada ou com desígnios protelatórios; e a recursar-se a obedecer ordens hierárquicas que depassem da organização burocrática dos serviços para interferir na condução formal e material de processos judiciais a seu cargo etc. (2002, p. 182).
Para que possa cumprir a contento o seu objetivo de proporcionar condições para uma Administração Pública conforme à lei e à Constituição, o advogado público deve exercer sua função com independência, livre de ingerências externas e internas[7] indevidas. Qualquer tentativa de interferir na sua atuação, sem um amparo na legislação e na Constituição, é danosa e deve ser prontamente combatida por ele e pelos órgãos de controle da Administração. É um direito[8] do advogado e um dever ético zelar por esta independência.[9][10]
Como anota o professor Paulo Luiz Netto Lôbo:
A independência do advogado não se limita a sua atividade judicial; é também essencial à atividade extrajudicial de consultoria e assessoria, assim como importante fator de preservação do Estado de Direito, do governo submetido a leis, da contenção do abuso de autoridade e da limitação do poder econômico, porque foi instituída no interesse de todos os cidadãos, da sociedade e do próprio Estado. (2002, p.168).
Notadamente o advogado público não deve se curvar a nenhuma autoridade, tendo em vista o fim que necessita buscar. A sua atuação deve se dar sem o receio de desagradar quem quer que seja, pois o seu compromisso é com o interesse público. A única submissão é para com a lei.
Ressalte-se que o próprio medo de sofrer represálias pode influir negativamente no seu ofício, cumprindo cercá-lo de prerrogativas para que possa exercer com tranqüilidade o seu mister. Disso decorre que a própria responsabilização desses profissionais deve ser levada a efeito com extrema prudência e com observância dos princípios do contraditório, da ampla defesa, da razoabilidade, da proporcionalidade, etc., sob pena de engessar-se o exercício dessa função.[11]
É inegável, portanto, a necessidade de garantir-se a independência desses profissionais[12]. Assim, deve-se rechaçar qualquer modo de interferência nas atividades de consultoria e assessoria, seja do ponto de vista técnico ou político, a menos que haja um respaldo legal e constitucional. Essa é a única forma de se assegurar, de fato, que a Advocacia Pública cumpra com o seu propósito: viabilizar o correto cumprimento da Lei e da Constituição pela Administração Pública. Isso é o que se extrai do texto constitucional.[13]
Esses profissionais, assim como ocorre com os membros da Magistratura e do Ministério Público, devem gozar de liberdade quanto à atuação técnica-jurídica, na busca da solução que mais atenda ao interesse público. A hierarquia para essas carreiras jurídicas deve se limitar ao aspecto administrativo, não funcional (técnico). Hugo Nigro Mazzilli, explanando sobre o Ministério Público, diz que hierarquia “só se concebe num sentido administrativo, pela natural chefia exercida na instituição pelo seu procurador-geral [...]. Não se pode cogitar, porém, de hierarquia no sentido funcional”. (1995, p. 79). Esclarece o brilhante professor:
Não se pode impor um procedimento funcional a um membro do Ministério Público, senão fazendo recomendação sem caráter normativo ou vinculativo, pois a Constituição e a lei complementar, antes de assegurarem garantias pessoais aos membros do Ministério Público, deram-lhes garantias funcionais, para que possam servir aos interesses da lei, e não dos governantes. (1995, p. 80).
Diz ainda:
[...] sob o aspecto meramente administrativo, devem os membros do Ministério Público acatar as decisões dos órgãos da administração superior. (...) Mas nenhum procedimento superior no tocante a matérias cuja solução dependa da decisão e da convicção do membro da instituição, garantido por irrestrita independência funcional. (1995, p. 81).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona:
Nos Poderes Judiciário e Legislativo não existe hierarquia no sentido de relação de coordenação e subordinação, no que diz respeito às suas funções institucionais. No primeiro, há distribuição de competências entre instâncias, mas uma funcionando com independência em relação à outra; o juiz da instância superior não pode substituir-se ao da instância inferior, nem dar ordens ou revogar e anular os atos por este praticados.[14]
Destaca, porém:
Com a aprovação da Reforma do Judiciário pela Emenda n.° 45/2004, cria-se uma hierarquia parcial entre o STF e todos os demais órgãos do Poder Judiciário, uma vez que suas decisões sobre matéria constitucional, quando aprovadas como súmulas, nos termos do artigo 103-A, introduzido na Constituição, terão efeito vinculante para todos. O mesmo ocorrerá com as decisões definitivas proferidas em ações diretas de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (art. 102, § 2.°). (2005, p. 94).[15]
Cumpre ressaltar que as súmulas administrativas da Advocacia-Geral da União, os pareceres normativos, não aniquilam ou restringem a independência funcional conferida aos Advogados Públicos. A necessidade de uniformização de teses e procedimentos no âmbito da Advocacia Pública, seja como uma forma de assegurar a segurança jurídica (evitando-se uma anarquia jurídica, com a coexistência de interpretações jurídicas divergentes dentro da própria Administração Pública[16]), seja como um caminho para diminuir a litigiosidade do Estado, aconselha a confecção de súmulas administrativas ou de pareceres normativos. Todavia, até a definição dessas questões, com a expedição de súmula, de parecer normativo ou de orientação técnica adotada pelo Advogado-Geral da União, o direito de atuarem conforme sua consciência, com liberdade na escolha dos meios técnicos necessários para alcançar o fim legal, não pode sofrer nenhuma limitação.
É interessante constatar que o descumprimento de súmula, parecer normativo ou orientação técnica pelo chefe da Advocacia-Geral da União, por parte de um dos integrantes de uma das carreiras da Advocacia-Geral da União[17], gera a violação de um dever funcional[18]. Isso, porém, também não significa o afastamento da independência funcional. A garantia do exercício funcional livre de uma subordinação técnica resta inviolável. Apenas o advogado público não poderá adotar manifestação contrária a já definida (após um procedimento administrativo, amparo na lei[19]) pelos órgãos superiores da Instituição ou pelo Advogado-Geral da União. É como o juiz que não pode mais decidir o que já fora julgado em definitivo, com expedição de súmula vinculante. Porém, enquanto a matéria não foi uniformizada ou estabelecida como obrigatória para os demais membros da Instituição, o advogado público não está subordinado a nenhuma orientação, a não ser suas próprias convicções. Isso tanto na consultoria, assessoria, quanto no contencioso.
Rodolfo de Camargo Mancuso traz a seguinte lição:
O respeito à autonomia e à independência do labor advocatício, em essência, não difere do regime que beneficia outros operadores do Direito – agentes políticos, integrantes de carreiras de Estado -, notando-se, v.g., que o magistrado forma livremente sua convicção e finaliza seu ofício quando sentencia o feito – Código de Processo Civil, arts. 131 e 463 -, independentemente, pois, de o julgado vir ou não reformado na instância recursal; assim também o promotor de justiça, embora tenha apresentado denúncia instauradora da ação penal, pode, inobstante, ao final da instrução opinar pela absolvição do acusado.[20]
Destaca ainda o nobre professor: “com relação ao advogado, a Constituição Federal o considera ´inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei´ (art. 133).” (2003, p. 507)
Deve-se ressaltar que o fato de não haver previsão expressa no texto constitucional quanto à independência funcional, não retira dos advogados públicos essa garantia. Não seria razoável concluir que a Constituição conferiu tamanha atribuição Advocacia Pública, sem que estipulasse os meios para que pudesse alcançar o seu propósito. Embora não haja uma previsão expressa quanto à independência de seus membros, tal garantia é condição inasfatável para que Advocacia Pública possa cumprir a sua missão. Sobre a questão vale transcrever a explicação de Marcelo Rogério Barragat:
A ausência de expressa previsão de independência, para determinados agentes, no texto constitucional, não significa que tal prerrogativa se limite aos que expressamente a tem garantido. De tato, não vemos, por exemplo, esta garantia expressa para os parlamentares, juízes, ministros de Estado, assim como vários outros agentes que são considerados políticos e, portanto, à luz da doutrina ora comentada, possuem ampla independência, para o exercício de suas funções, sempre na proporção necessária a este fim. Seria possível imaginar o defensor público sofrer ingerência do governante, para ajuizar ação temerária ou infundada em favor de um afeto político, ou de não ajuizar a cabível, em defesa de um necessitado desafeto? Seria possível o procurador do Estado aquiescer com o pagamento de um débito sem precatório ou ferindo sua ordem cronológica, ou pior, ilícito (ilíquido e incerto), atendendo à ordem do governante? Poderia deixar de recorrer, embargar a execução, abster-se de defender ou ajuizar ações?[21]
Diante dessas reflexões, conclui o nobre estudioso:
Assim, as funções dos membros destas procuraturas não podem prescindir dos meios necessários ao exercício de suas atribuições constitucionais, essenciais à Justiça e aos demais poderes, sob pena de subversão e perturbação das suas funções típicas. Por essas razões vemos que os §§1º e 2º, do aretigo 127, da CF/88 apenas alçaram a nível constitucional, garantias que há muito já existiam, como se vê da Lei Complementar nº 40, de 14 de dezembro de 1981, nos seus artigos 2º e 12 e no artigo 28, do CPP. Decorrem elas das características de toda função essencial à Justiça. Se o constituinte derivado revogasse o dispositivo, a independência dos membros ministeriais permaneceria, em razão dessa essencialidade à Justiça que a inspiraram, para o correto exercício de suas atribuições constitucionalmente institucionalizadas. Inclusive, vários dispositivos expressos da Constituição apenas enfatizam princípios nela já positivados em outros momentos. O interprete deve considerar estes princípios, mais que a literalidade do texto ou métodos singelos e precipitados de interpretação. (2006, p. 6824)
No âmbito do contencioso, cumpre esclarecer que inexiste a obrigação “cega” de contestar ou recorrer de toda ação ou decisão contrária à Administração. O dever do advogado público é com o bem comum, o interesse público primário. Assim, esse profissional deve buscar sempre o cumprimento da Lei e da Constituição, mesmo que isso vá de encontro com os interesses públicos secundários da Administração. Defender um ato ilegal, não atende o propósito da Advocacia de Estado, assim como protelar a concessão de um direito reconhecido ao cidadão. Nessas circunstâncias, constatando-se que a razão não está com o Poder Público, o advogado público não só tem autonomia para não recorrer ou contestar, tem o dever de proceder dessa forma. Como possui independência funcional não necessita de autorização de órgão superior, mas é aconselhável que submeta a sua decisão ao conhecimento da chefia imediata como uma forma de fiscalização da atuação.
Diante de uma questão controvertida, deve o advogado público interpor recurso ou elaborar a defesa, enquanto se aguarda uma definição da matéria pelo Judiciário, essa seria a melhor forma de se resguardar o interesse público[22]. Caso, porém, o profissional conclua pela não interposição de recurso (ou não elaboração de defesa ou não ajuizamento de ação), deverá comunicar em tempo hábil a chefia imediata, que concordará ou não com sua manifestação. Ressalte-se que, por conta de sua independência funcional, em caso de não concordância, outro profissional deve ser destacado para o ato. Na hipótese de não ser possível destacar outro advogado, o “subordinado” (sob o ponto de vista administrativo) atuará como “longa manus” do Estado[23].
A exigência de autorização para deixar de recorrer ou contestar não está em consonância com a garantia da independência funcional. O advogado não pode ser obrigado a atuar contra os seus princípios e convicções. No entanto, a comunicação da intenção de não interpor recurso ou elaborar defesa à chefia imediata é necessária e deve ser feita em tempo hábil (ou seja, antes de expirar o prazo para a medida judicial cabível), com a exposição das razões da conduta. Se as razões não forem plausíveis (não estiverem fundadas na lei e na Constituição), ou, caso seja constatada desídia profissional, o advogado público poderá ser responsabilizado por isso.
Cumpre indagar ainda se o advogado público é obrigado a acatar as decisões judiciais iterativas e pacificadas. Juares Freitas defende que a Administração Pública deve acatar essas decisões. Argumenta que:
O princípio da moralidade exige que a Administração Pública atue de sorte a se fazer exemplar no respeito à confiança ativa nas instituições, não podendo ser a primeira a dar o tenebroso exemplo de litigância de má-fé ou de maneirista descaso em relação ao sentido máximo do plexo normativo, emprestado pelo Poder Judiciário. Diz ainda que “o não-acatamento corre o risco de ofender, fatalmente, o princípio da economicidade ou da eficiência [...], por duas razões primaciais. Em primeiro plano, porque, numa demonstração de suposto zelo, deixar-se-ia de cuidar, no tempo devido, de muitíssimas outras – verdadeiramente graves – agressões impostas ao abalado erário público. Nesse passo, não raro, o combate severo e enérgico contra a sonegação, a improbidade administrativa ou a má-prestação dos serviços públicos resultaria debilitada, já que malversadas ou desviadas as melhores energias em postulações ou recursos com o ânimo meramente protelatório.[24]
É certo que o Poder Judiciário dará a palavra final. No regime da separação dos poderes, incumbe a esse poder dizer em definitivo o direito.[25] A validade de uma lei, de um ato, será em última instância, declarada pelo Judiciário.
Essa peculiaridade do sistema da separação de poderes, não pode ser desprezada pelos operadores do direito em referência. Contudo, não se pode concluir que estejam obrigados a acatar essas decisões iterativas e pacificadas. Em tese, essa jurisprudência pacificada, enquanto não editada súmula vinculante, pode perfeitamente ser alterada. Nada obsta que um posicionamento até então dito por pacificado seja alterado por força de pressão legítima dos advogados e alteração na composição das turmas julgadoras. O advogado público, porém, deverá aferir os interesses em conflito e as chances reais do Poder Público reverter o entendimento, buscando sempre preservar o interesse público primário.
Por outro lado, também não poderá ser obrigado a continuar recorrendo dessas decisões (pacificadas). As disposições legais[26] que condicionam a não interposição de recursos à autorização do Advogado-Geral da União ou à existência de súmula administrativa, ferem à Constituição. Em algumas situações, quando se verifica que a possibilidade do Estado alterar a jurisprudência é mínima ou nula, aguardar-se uma autorização do chefe da Instituição, poderá causar um dano ainda maior ao erário, em razão de juros, correção monetária, além de retardar de forma injustificada a concessão do direito à parte interessada.
No que tange as atividades de consultoria e assessoria jurídica, embora também não esteja vinculado as decisões judiciais ditas por iterativas e pacificadas, não pode deixar de considerá-las nessa função de orientação jurídica, posta à disposição do administrador público. Nessa atuação, é seu dever ponderar e alertar sobre a posição dominante ou “pacificada”[27] do Judiciário, mesmo que possua entendimento diverso (e poderá ressalvar esse entendimento expressamente). Pode até ter a convicção de que sua posição atende mais ao interesse público do que a visão jurisprudencial sobre a questão, mas cumpre chamar a atenção do administrador para os prejuízos que uma decisão, não amparada pela jurisprudência, pode acarretar. É seu dever esclarecer, orientar, conduzir o administrador público a prática de um ato conforme a ordem jurídica em vigor, mas sem desconsiderar o fato de que a interpretação final do direito vigente é dada pelo Poder Judiciário.
No caso de jurisprudência controvertida, o advogado público, dentro da sua esfera de atuação, poderá adotar a que lhe parecer mais conveniente ao interesse público, e nesse caso, salvo se existir súmula ou orientação jurídica superior dentro da própria Administração Pública, não poderá ser responsabilizado[28].
Outro ponto que merece ressalva, desde já, diz respeito a inviolabilidade por seus atos e manifestações no exercício da profissão. Essa prerrogativa não é “um cheque em branco” a livrar esses profissionais de responsabilidades.[29] Independência não significa irresponsabilidade. Como agentes públicos, submetem-se a órgãos de controle interno e externo e ao externarem suas opiniões devem considerar o objetivo final da Advocacia de Estado. O móvel de instituição desses organismos jurídicos foi o de subsidiar a Administração Pública com elementos jurídicos para que seus atos correspondam o mais possível a legalidade. Assim, o advogado público no exercício de sua função[30], embora também inviolável por seus atos e manifestações, não pode furtar-se de cumprir com o seu papel de guiar, nortear, subsidiar, sob o aspecto legal e constitucional, a conduta do administrador público. Deve evitar o ato inválido, o prejuízo ao erário, a demanda judicial temerária. Dessa forma, a sua liberdade de opinião é limitada pelo seu fim de orientar a autoridade a praticar o comportamento ideal dentro do prisma do interesse público primário.