INTRODUÇÃO
Ao adentrar ao século XXI, o Direito Administrativo está sendo obrigado a experimentar as contradições ideológicas presentes no Estado contemporâneo, deparando-se com o enfrentamento de novos temas, dentre os quais ganha relevância a adoção do consensualismo na esfera pública.
Nesse sentido, a busca de novas formas de solução de conflitos, em contraposição aos tradicionais antagonismo e autoritarismo do Direito Administrativo, faz-se necessária, inaugurando uma nova era de relacionamento entre a Administração Pública e os cidadãos.
Nessa transição de um modelo de gestão pública autoritário para um modelo de gestão pública aberta e democrático, a atividade administrativa necessita utilizar-se da técnica da ponderação dos interesses em conflito, de tal forma a buscar o equilíbrio das relações jurídicas.
O presente trabalho objetiva examinar a viabilidade jurídica da celebração de acordos administrativos como método alternativo de resolução de conflitos entre o Poder Público e o cidadão, independentemente de lei prévia autorizativa, desmistificando o velho brocardo que diz que os advogados públicos estariam impedidos de transacionar diante da indisponibilidade do interesse público.
O tema ganha relevância diante da informação estatística de que o Poder Público é o maior litigante no Judiciário atualmente.
Assim, exsurgem vários fatores que permitem questionar o brocardo acima, ainda mais quando se faz um estudo crítico acerca da aplicação dos princípios constitucionais aos mais diversos ramos do Direito, dentre eles o Direito Administrativo, em uma aplicação contemporânea, que acompanha os avanços do neoconstitucionalismo. Assim, se reconhece a força coercitiva dos princípios expressos e implícitos que integram o regime jurídico público, em que tal fenômeno implica na direta valorização da atividade administrativa, na medida em que o gestor se torna um aplicador direto da Constituição e não apenas da lei. Em termos práticos, a atuação administrativa estará vinculada não somente à lei, mas a um “bloco de constitucionalidade” (ordenamento jurídico como um todo), também denominado princípio da juridicidade administrativa.
Essa nova visão do Direito permite a reflexão quanto à veracidade da afirmação de que o princípio da legalidade aplicado à Administração Pública explicita a subordinação da atividade administrativa à lei e, portanto, não havendo lei a autorizar a transação, tal não poderia ser celebrada, ainda mais que o Poder Público seria mero executor do interesse público, que é fixado em lei, e não poderia dele dispor.
Distinguem-se, ainda, os interesses públicos primários e secundários a fim de verificar se o Estado, titular do direito, pode autorizar sua disposição. Ao final deste estudo, ou seja, depois de ultrapassadas todas as ponderações acima anunciadas, pretende-se demonstrar que é possível a celebração de acordos administrativos independentemente de prévia lei autorizativa, com vistas a atender os principais valores constitucionais.
Para tanto, o trabalho procura responder a seis questões que parecem fundamentais para o encaminhamento da discussão: (i) verificar se a mera observância da lei atenderá aos reclamos de uma sociedade plural e heterogênea como a nossa; (ii) verificar se a lei, por si só, é apta a chancelar todos os atos administrativos, independentemente da prévia consideração de seus efeitos; (iii) verificar se a Administração Pública não está jungida aos demais princípios constitucionais, além do princípio da legalidade; (iv) verificar se é possível a celebração de acordos pelo Poder Público, mesmo sem lei prévia autorizativa; (v) verificar se é impositiva, em determinadas circunstâncias, a celebração de acordos pelo Poder Público, e (vi) verificar de que forma o Poder Público deve agir para implementar os acordos a que se propõe.
A discussão proposta é relevante, e certamente merece reflexão da comunidade acadêmica, principalmente dos advogados públicos, do ministério público e da magistratura.
A verificação das hipóteses será obtida com base nos princípios da juridicidade, da celeridade, da indisponibilidade do interesse público, da proporcionalidade, da finalidade, da autotutela, da imparcialidade e impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da segurança jurídica, da unicidade da jurisdição, da economicidade, da eficiência, da legitimidade, da duração razoável do processo e da dignidade da pessoa humana, com pesquisa bibliográfica doutrinária e jurisprudencial.
Ora, não é incomum a Administração Pública participar de diversas demandas semelhantes, repetitivas no dia-a-dia e, mesmo já sabendo da solução que será dada pelo mesmo Estado, mas agora pelo Poder Judiciário, continuar litigando indefinidamente, até a última instância recursal, mesmo já sendo possível antever o resultado.
Nesse contexto, a principal tarefa da Administração consensual passa a ser a de compor conflitos envolvendo interesses estatais e interesses privados, definitivamente incluindo os cidadãos no processo de determinação e densificação do interesse público.
Debate-se que os institutos clássicos do regime jurídico administrativo carecem de uma interpretação construtiva que permita o restabelecimento do equilíbrio de forma consensual, conferindo o devido respeito e reconhecimento da importância da colaboração do particular na persecução do interesse público da coletividade. Tal cenário é importante para que o administrador público fique ciente dos riscos de não negociar e buscar uma solução que vise otimizar a realização do interesse público no caso concreto, situação que pode implicar sua responsabilização pelos eventuais prejuízos causados aos cofres públicos.
Daí a importância da valorização do advogado público, legítimo operador do Direito, cuja função é aplicar a Constituição Federal e as novas maneiras de solução rápida e eficaz de litígios em que o interesse público está envolvido, ultimando aos fins estatais. Uma das maneiras de se atingir a essa finalidade é a análise das orientações definidas em precedentes judiciais definitivamente constituídos, orientando a Administração Pública em um novo agir, em respeito ao cidadão, à sociedade e ao próprio interesse público.
A nova ordem constitucional democrática reclama e possibilita a conformação de uma Administração Pública consensual e mais dialógica. Nas situações já judicializadas, o advogado público ganha ainda mais importância em seu papel de defender o interesse público com ferramentas jurídicas disponíveis à solução rápida do litígio, de menor custo ao Erário e de maior satisfação aos litigantes envolvidos.
Não se ignora que administrar consensualmente impõe enormes desafios ao comportamento dos próprios administradores públicos e dos órgãos de tutela da Administração Pública, mas não pode ser visto como algo impossível ou ineficaz de se concretizar.
O trabalho possui cinco capítulos, subdivididos em temas específicos que conformam seu desenvolvimento. O primeiro deles aborda a dinamicidade histórica e evolutiva do Direito Administrativo brasileiro. O segundo capítulo elenca os principais princípios administrativos relativos à matéria no direito contemporâneo. Já o terceiro capítulo adentra na conceituação de interesse público e a diferenciação entre interesse público primário e secundário. Também verifica se há hierarquia entre o interesse público e o particular, traça as diferenças básicas entre as formas de solução de controvérsias, verifica o instituto da transação no âmbito do direito público e sua importância para a redução de litígios nessa seara. O quarto capítulo adentra ao mérito do presente estudo, analisando se é possível a formulação de acordos sem lei prévia autorizativa, dos casos vedados, da aplicação dos princípios pertinentes a cada caso concreto e exemplos dos ramos do direito que admitem a transação. Por derradeiro, o quinto capítulo trata da importância do advogado público na realização de acordos judiciais e administrativos, como auxiliador da motivação dos atos e da ponderação de interesses ao caso concreto.
A tarefa proposta consiste em demonstrar se, diante da interpretação lógica, sistemática e teleológica do Direito, não existe vedação ao uso de acordos judiciais e extrajudiciais como método alternativo de solução de conflitos entre o Poder Público e os particulares.
De outro plano, para que a presente pesquisa científica se desenvolva e alcance os fins a que se propõe utilizar-se-á o método dedutivo, eis que ao estabelecer uma formulação geral, busca-se, em seguida, as partes do fenômeno, de modo a se chegar a uma percepção ou conclusão geral. Da mesma forma também será utilizada a técnica consistente na forma de pesquisa bibliográfica constante de livros, artigos, jurisprudência e sites da internet, enfim, produções jurídicas e literárias cujo conteúdo verse sobre a matéria a ser investigada nesta pesquisa.
1 BREVES APONTAMENTOS ACERCA DA CONCEPÇÃO HISTÓRICA DA DINAMICIDADE EVOLUTIVA DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO.
1.1 DOGMÁTICA CLÁSSICA: DA ORIGEM LIBERAL E GARANTISTA DO DIREITO ADMINISTRATIVO.
O ordenamento jurídico confere à Administração Pública uma série de poderes e deveres destinados a regular, precipuamente, o exercício da autoridade[1] pública e a permitir a organização e funcionamento da máquina estatal, que consubstanciaram a formação do Direito Administrativo (SUNDFELD, 2001, p.104). Nascido e desenvolvido em duas ideias opostas (liberdade do indivíduo e autoridade da Administração), o Direito Administrativo busca, simultaneamente, a proteção dos direitos individuais em face do Estado e a satisfação dos interesses coletivos (DI PIETRO, 2001, p. 65).
O jurista alemão Otto MAYER, citado por Odete MEDAUAR (2003, p. 73) conceituando a disciplina em 1895, por exclusão, partiu de um exame conjunto de todas as atividades do Estado e assim enunciou: “O Direito Administrativo rege todas as atividades do Estado que não forem formalmente legislativas ou jurisdicionais, ou seja, excluídas, apenas, a criação formal da norma legal e sua aplicação judiciária ao caso concreto”[2].
Como corte metodológico adota-se como pressuposto que o Direito Administrativo se conformou e recebeu autonomicidade concomitantemente com a formação do Estado de Direito[3] com a função precípua de limitação do poder estatal soberano, sendo notadamente, fruto da sujeição da burocracia à lei e do advento do princípio da separação dos poderes[4]. No período absolutista a vontade do soberano representava a lei suprema, para a qual não existia conteúdo limitativo. Somente após com a queda desse regime que floresceram condições para a implementação de um ramo de direito destinado a solucionar questões públicas, inaugurando o período positivista. Somente após a Revolução Francesa, com o surgimento do Estado de Direito, em que a legalidade surge como essência da atividade estatal, que é possível identificar traços do ramo de direito publicista.
Essa característica fundante do Direito Administrativo como ramo autônomo com estreita proximidade com o Direito Constitucional, ambos assentados no princípio da separação dos poderes e com o objetivo de assegurar a proteção dos direitos fundamentais não apenas nas relações entre particulares, mas entre estes e o próprio Estado, levou Celso Antônio Bandeira de MELLO a afirmar que “consoante já foi dito com razão, os títulos fundamentais do Direito Administrativo se alojam no Direito Constitucional. Assim, o Direito Administrativo de cada país possui a feição que lhe confere o respectivo Direito Constitucional” (MELLO, 2004, p. 26).
O Estado era abstencionista, mas com o tempo surgiram problemas sociais com a saúde, educação, cultura, previdência social e outros, que ensejou gradativamente em uma intervenção pontual do Estado na sociedade. Essa mudança da postura abstencionista do Estado deveu-se ao fato de que o Estado, atuando em conformidade com a lei, no sentido de não interferir nas relações individuais, não mais se mostrava apto a atender as necessidades de uma sociedade que clamava a atuação positiva do Estado. Naquele contexto histórico e com o surgimento do Estado Social de Direito – ou Estado do Bem-Estar Social –, para cumprir seu mister o Estado passou a ser também um prestador de serviços, por meio da criação de órgãos públicos e da descentralização administrativa, o que determinou o início de uma série de novas responsabilidades pertinentes ao Direito Administrativo. “Nesta nova fase de atuação do Estado como prestador de serviços, o principio dominante passou a ser o da finalidade, por meio da qual procurava aplicar, da melhor forma, os recursos públicos na prestação de serviços à coletividade” (ESPÍRITO SANTO, 2004, p. 1-46).
O intervencionismo estatal trouxe consigo um embate natural: o incremento da responsabilidade do Estado pelos danos causados por seus agentes. Essa bipolaridade - ampliação e autolimitação dos poderes estatais - desencadeou políticas e procedimentos específicos do Direito Administrativo, objetivando o equilíbrio entre autoridade e liberdade.
Não se pode perder de vista que a finalidade precípua do Direito Administrativo é a proteção das liberdades e dos direitos dos cidadãos (MOREIRA NETO, 2007, p.221)..Logo, o Direito Administrativo não é um poder; mas um instrumento de realização dos direitos fundamentais.
Todavia, no atual contexto juspolítico a clássica dogmática administrativa necessita ser revistada. A promulgação da Constituição Federal de 1988, ao organizar constitucionalmente o país como um Estado Democrático de Direito (art. 1º, da Constituição Federal[5]) ordena a dupla submissão do Estado: à vontade do povo e à vontade da lei. Nesse contexto, o Estado Democrático é aquele em que a Administração Pública está adstrita à finalidade de realizar o interesse público (MOREIRA NETO, 2004, p. 46).
Acresce-se ao contexto o fato de que a Constituição Federal, ao erigir o administrado à condição de cidadão, expande a visão clássica e unilateral do Direito Administrativo e põe em xeque a dogmática administrativa clássica. O Direito Administrativo deixa de ser, como o foi em sua origem, somente um meio de garantia do administrado, tornando-se um instrumento de melhor atendimento efetivo dos interesses coletivos, com reflexos significativos, inclusive, na dogmática do regime jurídico administrativo.
O regime jurídico administrativo que tipifica o Direito Administrativo e que foi desenvolvido com a finalidade de posicionar verticalmente a Administração nas suas relações jurídicas com vistas à “persecução monopolista do interesse público”[6], igualmente recebeu a confluência das sucessivas etapas históricas pelas quais passou o direito administrativo, para incorporar o direito do cidadão em face do Estado, esse agora enquanto colaborador e parceiro na realização do interesse público, em uma posição horizontalizada.
1.2 A EVOLUÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO: O FENÔMENO DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO, NEOCONSTITUCIONALISMO OU CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO.
Um ordenamento jurídico constitucionalizado, conforme aduz Ricardo GUASTINI (2005, p. 49), caracteriza-se por uma Constituição extremamente invasora, intrometida, capaz de condicionar tanto a legislação, a doutrina, como a jurisprudência, a ação dos atores políticos, assim como as relações sociais.
Nesse cenário, a nova dogmática da interpretação constitucional envolvendo novas categorias, como os princípios, as colisões de direitos fundamentais, a ponderação e a argumentação, associada por sua vez a um efeito expansivo das normas constitucionais permeadas de conteúdo material e axiológico, irradia-se com força normativa para a constitucionalização do direito administrativo (BARROSO, 2006a).
Luís Roberto BARROSO (2006b, p. 69-70) registra que mais contundente para a constitucionalização do Direito Administrativo foi a incidência no seu domínio dos princípios constitucionais. Segundo o autor, a partir da inserção do conteúdo da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais presentes na Carta Constitucional de 1988, faz-se necessário alterar a qualidade das relações entre a Administração e o cidadão, com vistas à reformulação ou até mesmo à superação dos paradigmas tradicionais, dentre os quais destaca: (i) a redefinição da ideia de supremacia do interesse público sobre o interesse privado, (ii) a vinculação do administrador à Constituição e não apenas à lei ordinária e (iii) a possibilidade do controle judicial do mérito do ato administrativo.
Nesse sentido, o autor (BARROSO, 2006b, p. 69-70) relaciona três circunstâncias que devem ser consideradas no âmbito da constitucionalização do Direito Administrativo que denotam a incidência do “neoconstitucionalismo”[7] – movimento que surgiu no final do século XX, na Europa – sobre a sua estrutura e a superação de diversos paradigmas tradicionais do Direito Administrativo: a) a existência de uma vasta quantidade de normas constitucionais voltadas para a disciplina da Administração Pública; b) a sequência de transformações sofridas pelo Estado brasileiro nos últimos anos; c) a influência dos princípios constitucionais sobre as categorias do Direito Administrativo.
Com efeito, a partir do momento em que valores e opções políticas transformaram-se em normas jurídicas, tornou-se indispensável desenvolver uma dogmática específica capaz de conferir eficácia jurídica a tais elementos normativos.
Por isso, o neoconstitucionalismo vai além do respeito que a norma infraconstitucional deve ter acerca da Constituição, pois remonta a ideia de supremacia material e valorativa das normas constitucionais, de maneira que qualquer lei que fosse contrária a estas, embora legalmente constituída, não teria qualquer validade, pois que inaplicáveis (LOPES, 2013).
Ao considerar a nova dogmática administrativa, agora constitucionalizada, é inevitável o enfrentamento dos paradigmas da clássica dogmática administrativa. Com efeito, é indubitável que o ponto de partida da discussão se dê a partir da noção de interesse público. Historicamente, a Administração Pública, a partir da noção de um princípio de supremacia do interesse público sobre o privado, tem adotado esse princípio como balizador do exercício arbitrário da discricionariedade administrativa (MOREIRA NETO, 2007, p. 87).
Inserido no contexto constitucional, a identificação do interesse que deverá prevalecer deverá ser obtida mediante uma ponderação proporcional dos interesses em conflito[8], conforme defende Gustavo BINENBOJM (MOREIRA NETO, 2007, p. 86).
Significa que o paradigma tradicional da supremacia do interesse público sobre o interesse privado dá lugar ao princípio da ponderação entre o interesse público e o privado. Não há mais prevalência irrestrita de um (público) sobre o outro (privado). A análise dependerá do caso concreto, em um exercício de ponderação à luz dos direitos fundamentais, conforme o grau de relevância de cada interesse. Isso porque preservar o interesse privado também é, em última análise, preservar o interesse público.
Juarez FREITAS (2004, p. 35) destaca que:
os desdobramentos arrolados não devem fazer perder de vista, contudo, que o sistema administrativista não se coaduna com o domínio despótico do todo sobre a vontade particular, porque exige o primado (não supremacia) da vontade geral legítima em relação àquela que se revelar claramente conspiratória contra o interesse comum.
Nessa linha Juarez FREITAS (2004, p. 28) destaca que não se poderia deixar de mencionar o desenvolvimento crescente nas relações de administração do “primado dos direitos fundamentais”, com particular importância para o princípio da dignidade da pessoa humana.
Já o paradigma tradicional de que o Administrador está adstrito ao princípio da legalidade estrita, entendida esta como obediência à lei formal, emanada do Poder Legislativo, dá vez ao princípio da juridicidade, que é a vinculação ao Direito como um todo, a começar pela Constituição Federal. Desde 1999 a Lei Federal nº. 9.784 prescreve no art. 2°, parágrafo único, inciso I, que a Administração Pública deve atuar conforme a lei e o Direito[9].
Como flexibilização de categorias do Direito Administrativo, Juarez FREITAS (2004, p. 28), seguindo o mesmo raciocínio, aponta “a mitigação do princípio da legalidade, havendo atividades administrativas exigíveis independentemente de previsão legal”. E arremata:
os princípios fundamentais são diretrizes superiores às regras, por definição, não devendo os agentes públicos – de modo passivo e acrítico – prestar mero acatamento às normas contidas em regras, tendo que não cumpri-las quando manifestamente violadoras dos princípios (FREITAS, 2004, p. 29).
Na mesma linha escreveu Sara Morgana Silva Carvalho LOPES (2013):
Dessa forma, houve uma clara mitigação do princípio da legalidade ocasionada pelo advento do neoconstituicionalismo, pois a lei passou a ser submetida ao crivo axiológico das normas constitucionais, de maneira que a validade de uma lei evidencia-se não somente pelo modo pela qual foi constituída, mas também pela existência de compatibilidade desta com a Lei Maior.
Conciliando as lições de Juarez FREITAS (2004, p. 44) e de Fábio Henrique Rodrigues de Moraes FIORENZA (2010), conclui-se que a subordinação da Administração Pública não é apenas à lei formal e de forma literal. Deve haver o respeito à legalidade, sim, todavia encartada no plexo de características e ponderações que a qualificam como sistematicamente justificável, com contornos mais abrangentes, atribuindo como parâmetro de atuação da Administração também os princípios constitucionais e as exegeses ampliativas dos direitos fundamentais consagradas pela doutrina e jurisprudência.
Em outros termos, com base no fenômeno da constitucionalização do direito administrativo o agir administrativo passa a vincular-se não somente à lei, mas a um “bloco de constitucionalidade” (ordenamento jurídico), doutrinariamente chamado de princípio da juridicidade administrativa.
A jurisprudência vem seguindo esta linha, a exemplo do AMS 2000.01.00.082743-7/AP, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
O princípio da legalidade adquire, atualmente, compreensão mais ampla, para significar princípio da constitucionalidade (Juarez Freitas), princípio da legitimidade (Diogo de Figueiredo Moreira Neto) ou princípio da juridicidade (Eduardo Soto Kloss), de modo a fazer prevalecer o fim do Direito (a justiça) sobre a literalidade da lei.
Enfim, percorreu-se um longo caminho para a sedimentação da compreensão finalística da Administração Pública, como instrumento constituído pelo Estado para satisfazer o bem comum (BACELLAR FILHO, 2008, p. 37).
Clèmerson Merlin CLÉVE, citado por Cristiane SCHWANKA (2009, p. 31) enfatiza que para o “neoconstitucionalismo” a Constituição deve ser compreendida a partir dos princípios constitucionais, de tal forma que seria possível falar em direito constitucional principiológico que procura avançar na luta pela concretização dos direitos fundamentais.
Resumindo, o neoconstitucionalismo não é uma teoria, é um movimento. Aliás, melhor do que um movimento: é um momento que implica um deslocamento das démarches teóricas. E por não se tratar de uma superação do positivismo, mas sim da adição da técnica da ponderação, falamos de pós-positivismo não como uma ‘outra coisa’, e sim como ‘algo mais’, na linha daquilo que tem definido, por exemplo, a Suprema Corte dos Estados Unidos, a Corte Constitucional Alemã e, mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal no Brasil (SCHWANKA, 2009, p. 32).
Insta destacar o posicionamento de Paulo Ricardo SCHIER, citado por Cristiane SCHWANKA (2009, p. 33) que afirma que aquilo que a doutrina tem designado de “neoconstitucionalismo” representa muito mais um momento teórico em que os constitucionalistas intentam a superação dos modelos jurídicos positivistas e formalistas até então presentes no discurso e dogmática constitucionais. Para o autor, reflete um momento de busca de soluções mais adequadas para as questões constitucionais diante das insuficiências do modelo positivista.
Lenio STRECK (2014, p. 116-8-) critica a terminologia “neoConstitucionalismo”, bem como a relação entre o direito e a moral e a forma de interpretação e aplicação do direito nos termos propostos pelo neoconstitucionalismo (regra da ponderação como modelo privilegiado de realização do direito através dos princípios). Prefere utilizar o termo Constitucionalismo Contemporâneo, em que aponta a construção de um direito democraticamente produzido, sob o signo de uma Constituição normativa e da integridade da jurisdição.
Sob esse novo paradigma, o mundo prático passou a importar aos juristas. O direito já não poderia mais ser epitetado de ser uma “mera racionalidade instrumental”, analisado segundo critérios emanados de uma lógica formal rígida ou como um instrumento destinado à proteção dos interesses das classes dominantes, resultado das duas fases do legalismo, do nascedouro da modernidade ao direito contemporâneo (STRECK, 2014, p. 119). As questões morais, políticas e econômicas – rejeitadas pelo positivismo jurídico – passaram a fazer parte da preocupação da comunidade jurídica (STRECK, 2014, p. 119).
Ao discorrer sobre as consequências da constitucionalização do direito administrativo, Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO (2007, p. 128) aponta que representa o ponto crucial da mudança de uma administração imperial para uma administração cidadã, que procura resgatar as duas antigas aspirações liberais contidas ao longo do tempo: a impessoalidade e a eficiência, que repousam na “constitucionalização da administração pública”. Cabe o destaque:
Essa é a busca contemporânea de uma Constituição administrativa, que desfaça seu ranço absolutista e autoritário e seja plenamente liberal e democrática, que assegure o primado do indivíduo e da sociedade [...] (MOREIRA NETO, 2007, p. 128).
Dentro dessas transformações, Juarez FREITAS (2004, p. 25-26) observa que o “jovem Direito Administrativo está deixando de ser monológico para se tornar dialógico e aberto, menos unilateral ou impositivo”, de modo a “viabilizar, por exemplo, fórmulas de transação, conciliação e acordos preliminares à edição de atos administrativos”.
Em seguida ressalta a diminuição do espaço da discricionariedade, “substituído, a pouco e pouco, pela noção de liberdade vinculada e justificável racionalmente”, cobrando-se cada vez mais o “exercício fundamentado do poder estatal”, surgindo a motivação “como antídoto contra a arbitrariedade entendida como exercício autofágico e coisificante do poder pela ausência de fundamentação reflexiva e consequente quebra da vocação para a sistematicidade” (FREITAS, 2004, p. 26).
Anota, ainda, que o Direito Administrativo assume uma função de regular a promoção de políticas públicas a longo prazo que não se confundem com os curtos períodos dos mandatos, havendo a valorização do cidadão como protagonista e não mero administrado, do princípio da democracia e a afirmação de uma “preponderância principiológica publicista” (FREITAS, 2004, p. 27-28).
Fixados esses pressupostos de atualização e transformação do Direito Administrativo, no que interessa ao presente estudo, pode-se dizer que as diretrizes do Direito Administrativo brasileiro na atualidade são no sentido de ampliar as possibilidades de transação por parte da Administração, impondo ao agente público (aqui incluído o Advogado Público) a obrigação de motivar os casos em que seja recusado ao administrado-cidadão a possibilidade de uma solução pacífica para a controvérsia (com a venia dos que doutrinam que a transação deve ser apenas utilizada excepcionalmente, conforme se verificará adiante).
Propugna-se, portanto, que o Direito Administrativo contemporâneo deve perseguir novas formas de legitimação da ação administrativa na persecução do interesse público, inspirado na flexibilidade, na colaboração, na competição e, sobretudo, na confiança e ponderação entre os diversos interesses envolvidos, com o consequente afastamento na crença de que a coerção deva preponderar nas relações administrativas (MOREIRA NETO, 2007, p. 129).
Além disso, o agente administrativo tem cada vez mais a responsabilidade funcional de perseguir os fins do Estado de promoção de políticas públicas, não podendo mais se limitar à mera legalidade formal em desconsideração às orientações da Constituição Federal, ficando evidente que as possibilidades de acordos não se limitam aos casos de edição de súmulas administrativas. Há muito espaço para atuação dos agentes administrativos e Advogados Públicos, mormente quando em juízo, conforme se demonstrará no transcorrer do presente trabalho.
1.3 O REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO CONTEMPORÂNEO E A APROXIMAÇÃO ENTRE O ESTADO E O CIDADÃO.
Um regime jurídico é constituído pelo conjunto de princípios que lhe conferem especificidades em relação aos demais regimes de outras disciplinas (MELLO, 2004, p. 81).
No contexto pós-Estado intervencionista, a Administração Pública passou a ser o instrumental do Estado para garantir o atendimento às necessidades básicas do indivíduo, que, paulatinamente, passa a ter sua esfera privada alterada pela atuação estatal sob a égide do regime jurídico administrativo. Nesse cenário, “o direito deixou de ser apenas instrumento de garantia dos direitos do indivíduo e passou a ser visto como meio para a consecução da justiça social, do bem comum, do bem-estar coletivo” (DI PIETRO, 2001, p. 69).
A escolha por um ou outro regime jurídico é determinada, em regra, pela Constituição ou pela lei, não havendo liberdade para o administrador nem mesmo ao legislador. Maria Sylvia Zanella DI PIETRO (2001, p. 64) adverte: “O que importa salientar é que, quando a Administração emprega modelo privatísticos, nunca é integral sua submissão ao direito privado; (...) a norma de direito público sempre impõe desvios ao direito comum”.
É inegável que se assiste hoje a uma aproximação entre o regime de direito público e o regime de direito privado (como é o caso da transação, que será tratada adiante); o que se constitui uma das prospecções para a Administração Pública contemporânea. No entanto, não está a se defender a integral submissão das relações negociais administrativas aos ditames do regime jurídico privado.
Uma das principais características do regime jurídico das relações de direito público é o exercício do poder de autoridade conferido a um dos sujeitos da relação – o Estado, que desfruta de prerrogativas não disponíveis nas relações jurídicas reguladas pelo direito privado. Contudo, a relação jurídica de direito público no Estado Democrático de Direito moderno impõe limites aos poderes de autoridade frente ao indivíduo (SUNDFELD, 1999, p. 111).
Insta destacar que no tocante às relações administração-cidadão, as garantias atribuídas às pessoas igualmente passam a assumir maior importância que as prerrogativas do Poder Público.
É assim que o regime jurídico administrativo “filtrado” pelo texto constitucional, ao reger as relações administração-cidadão, não mais encontra legitimidade de atuação sob a luz do princípio da autoridade para se valer da perspectiva vertical, autoritária e unilateral fundados em conceitos indeterminados, tais como, “bem comum”, “interesse público”, “interesse coletivo”. Na relação jurídica administrativa concreta, subordinada ao regime jurídico administrativo constitucionalizado é a ponderação de princípios, bens e valores constitucionais que deverá nortear a resolução de eventuais conflitos entre administração e cidadão.
Nessa perspectiva, na atividade de interpretar o texto normativo, o intérprete deve reconhecer os princípios que conformam determinado regime jurídico, ou seja, as noções que importam ao jurista são aquelas qualificadas pelo sistema normativo, isto é, definidas em função de um regime (MELLO, 2004, p. 83).
Odete MEDAUAR (2002, p. 147) ensina que por ser o direito administrativo um direito de elaboração recente, os princípios possibilitam a solução dos casos não previstos e conferem uma certa segurança aos cidadãos quanto à extensão de seus direitos e encargos.
Diante da Constituição Federal de 1988 “já não se admite a administração pública descumpridora de seus deveres” (FREITAS, 2007, p. 76). Diante disso que a conciliação na solução dos conflitos pode ser instrumento eficaz aos fins do Estado.
Dentre os avanços constitucionais mais importantes - senão o maior deles - destaca-se o reconhecimento do administrado erigido à condição de cidadão, termo esse adotado em sentido amplo, conforme destaca Clémerson Mérlin CLÈVE (1990, p. 82), para além das pessoas detentoras de direitos políticos, como reivindicante ou provocador da mutação do Direito.
A Administração Pública no século XXI é instrumento de realização dos direitos fundamentais dos administrados, agora erigidos ao status de cidadão. Nesse novo contexto, a ordem jurídica constitucionalizada impõe uma abertura da argumentação racional, transparente, que gere estabilidade e previsibilidade, que não quebre a ideia do direito como pacto social de uma determinada comunidade e seja voltada para a promoção dos valores constitucionais democraticamente escolhidos (SCHWANKA, 2009, p. 70).
A necessidade de modificação da forma de relacionamento do Estado com o cidadão, com vistas a retirar a arrogância e onipotência predominante da figura estatal é pressuposto para permitir uma evolução necessária e justa, temperada pelo atendimento dos direitos e garantias individuais consolidados no texto constitucional.
Com efeito, deseja-se uma nova interação entre o cidadão e Administração, pelo aperfeiçoamento do canal de diálogo, notadamente daquele voltado à tomada de decisão, de tal forma a tornar informações mais acessíveis e transparentes. Não há dúvidas de que ao propiciar maior estabilidade nas relações entre Estado e Sociedade conferir-se-á maior legitimidade à ação estatal.
Para tanto, se faz imprescindível revisar categorias à luz das transformações paradigmáticas que conduzem ao controle mais dialógico, democrático e conciliatório, menos unilateral e preso à legalidade estrita, visto que o efeito da moderna concepção do Estado-Sociedade se traduz não mais na rigorosa separação do Estado e do Cidadão, mas em recíproca coordenação, como incentivo ao espírito de colaboração e de pacífica coexistência e participação (FREITAS, 2004, p. 17).
À nova Administração Pública cabe o papel de desconstruir dogmas administrativos clássicos para permitir o avanço dessa nova forma de gestão estatal, em que a tutela do interesse público passe a ser compartilhada com a sociedade, sua real titular. Cabe-lhe, ainda, por intermédio de seus órgãos, a realização dos direitos fundamentais, seja por meio de abstenções, restrições ou prestações positivas, bem como a consecução de objetivos de interesses difusos ou coletivos (BINENBOJM, 2006, p. 76-77).
Tal cenário foi percebido por Christian Guy CAUBET (2005, p. 43) ao afirmar que “estamos num contexto político e social de desconstrução, para não dizer de destruição, de estruturas relacionais que revigoraram por mais de um século e meio a partir da adoção dos códigos de jurídicos que revelavam a religião positivista, no inicio do século XIX”.
Colocando em evidência essa necessária mutabilidade, aduz Gustavo Justino de OLIVEIRA (2005, p. 148) que “cumpre colocar em relevo ser primordial ao Estado permanentemente capacitar-se para evoluir em um processo de auto-renovação, por meio de ajustes e transformações, a serem concretizados de modo gradual”.
As novas bases dogmáticas e exegéticas do Direito Administrativo, tais como a interpretação do direito administrativo deverá ser feita sempre a favor dos direitos fundamentais (OLIVEIRA, 2006, p. 310).
Sinalizando para a atualidade e pertinência dessa temática, emerge o “direito fundamental a uma boa administração” previsto no art. 41, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia (Carta de Nice, 2000)[10], em que os cidadãos europeus têm direito de exigir dos órgãos e entidades da União um conjunto de posturas, tais como a garantia do contraditório em processos que digam respeito a seus interesses e a efetiva reparação de danos eventualmente causados a si (FREITAS, 2007). O Parlamento Europeu, na data de 06 de setembro de 2001, aprovou uma resolução acerca de um Código de Boa Conduta Administrativa[11], no qual encontram-se descritas diretivas em que as instituições e os órgãos da União Européia, incluindo as suas administrações e respectivos funcionários, deverão respeitar nas suas relações com o público. O Código Europeu de Boa Conduta Administrativa esclarece o que na prática significa o “direito fundamental a uma boa administração” e, de forma concreta, o que os cidadãos europeus podem esperar de uma Administração européia.
As precedentes ilustrações do direito comparado denotam a redução da via autoritária do Poder Público, o que, por si só pode proporcionar uma saída para desgastantes impasses travados na esfera da Administração Pública.
Em verdade, atribui-se também à Administração uma “tarefa de justiça” (MEDAUAR, 2008, p. 71) não somente pela observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa estendidos ao cidadão, mas porque, senão principalmente, a função administrativa não mais pode permanecer alheia aos direitos dos indivíduos.
Sob tal perspectiva, Juarez FREITAS (2007, p. 77-79) destaca:
Apresenta-se condenável toda e qualquer ação ou omissão despida de motivos plausíveis. [...] entendido como o direito fundamental à administração publica eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas. Nessa releitura o direito administrativo assume uma pertinente postura adaptativa, de sorte a retificar o que tiver resultado de equívocos, fábulas e defasagem conceitual.
O Direito Administrativo é dominado pela finalidade e somente uma exegese guiada por princípios constitucionais tende a impedir que prejuízos e danos juridicamente injustos afetem direitos de terceiros (FREITAS, 2007, p. 24-59).
Nessa linha, a preocupação com a melhoria das relações entre Administração e os particulares inclui a necessária horizontalidade no trato das relações entre ambos os sujeitos, conformando uma nova face da Administração Pública: a Administração Pública consensual, em uma necessária mudança de paradigma.
A Administração Pública não é um valor em si mesmo e o núcleo do Direito Administrativo não é o poder, mas a realização dos direitos fundamentais. A atividade administrativa deve ser pautada pelo respeito à democracia e aos direitos fundamentais. Trata-se da “personalização do Direito Administrativo” que pretende buscar sua legitimação como via de realização dos interesses de todos os indivíduos (JUSTEN FILHO, 2005, p. 46-47).
O exercício da atividade administrativa envolve a necessidade de selecionar e compor diferentes interesses públicos e privados, não raro com grau de complexidade elevado e diante de centro de interesses contrapostos. “Tem-se que buscar, sempre, a solução que realize mais intensamente todos os interesses, inclusive na acepção de não produzir a destruição de valores de menor hierarquia.” (JUSTEN FILHO, 2005, p. 61).
No atual cenário jurídico constitucional os direitos fundamentais são regras de ônus de argumentação que jogam em desfavor das intervenções restritivas da liberdade que os poderes estatais pretendam levar acabo para a consecução de suas atividades. Assim analisado, eventual imposição estatal sobre o interesse privado, poderá implicar restrições aos direitos fundamentais dos cidadãos, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.
Para a efetivação de uma conciliação entre Estado e cidadão, deve-se levar em conta os fundamentos republicanos da cidadania e da dignidade da pessoa humana. Na lição de Romeu Felipe BACELLAR FILHO (2007, p. 46) “não é possível que o interesse perseguido com o exercício da função administrativa não encontre seu princípio e fim no interesse dos próprios cidadãos, tanto numa perspectiva individual, quanto coletiva”.
Com o crescimento substancial do Estado Democrático, gradativamente precisam ser revistos vários conceitos com vista ao controle principiológico do bom desempenho da função administrativa que deve ser marcada pela preponderância da boa-fé e confiança em suas relações com o particular. Todos esses princípios – e outros – serão melhor analisados no capítulo quarto.
É cediço que ao longo da história na Administração Pública brasileira, o administrador exerceu suas prerrogativas, por longo período, de modo hegemônico e verticalizado, em seu relacionamento com os particulares, acobertado pelo manto incontestável da supremacia do interesse público sobre o particular, arrogando-se o privilégio de surpreender a boa-fé daqueles que confiam em suas palavras ou nas suas promessas.
Tal posicionamento refletia uma perspectiva unidimensional Estado-súdito, no qual o indivíduo não era possuidor de direitos em frente ao Estado, mas unicamente de Direitos para com o Estado. Concepção que pretende a superação a partir do novo texto constitucional pela perspectiva bidimensional Estado-cidadão que proclama direitos e deveres tanto para o Estado quanto para o cidadão (OLIVEIRA, 2006, p. 401-427). Ao possuir como escopo central a pessoa humana, a Constituição Federal de 1988 tem o homem, em todas as suas dimensões, como principal destinatário.
Marca, sobretudo, o que Norberto BOBBIO (1992, p. 57-59) denomina de “era dos direitos”, no sentido de um “Estado dos cidadãos” que privilegia o individuo “sujeito de direitos” e não mais “objeto de poder”.
1.4 A FUNÇÃO DO ESTADO.
Sob o prisma sociológico Estado é uma corporação territorial dotada de um poder de mando originário. Politicamente, tem sido definido como uma comunidade de homens, fixada em um determinado território, com potestade superior de ação, de mando e de coerção. E sob o prisma Constitucional, Estado é uma pessoa jurídica territorial soberano (DI RUFFIA, 1965, p. 115).
O que se percebe de todas essas definições é que existe uma nota comum entre elas, conferindo ao Estado um poder de mando originário, um poder superior de ação, mando e coerção, um poder soberano.
Contudo, em sua concepção contemporânea, o Estado passa a ser instrumento para a realização do indivíduo e da sociedade. Nesse aspecto, é digna de registro a ênfase conferida por Clèmerson Mérlin CLEVE (2003, p. 388), ao afirmar que a pessoa é o fim, e que o Estado nada mais é do que um meio para garantia e promoção de seus direitos fundamentais, in verbis:
[...] o Estado é uma realidade instrumental [...]. Todos os poderes do Estado, ou melhor, todos os órgãos constitucionais, têm por finalidade buscar a plena satisfação dos direitos fundamentais. Quando o Estado se desvia disso ele está, do ponto de vista político, se deslegitimando, e do ponto de vista jurídico, se desconstitucionalizando.
Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO (2002, p. 19) enfatiza:
a única justificação do poder do Estado e do seu exercício não pode ser outra que a sua destinação social no prosseguimento do interesse público. O exercício em contrário ou mesmo estranho a essa destinação será abuso ou desvio do poder a ele confinado.
Assim, é da função do Estado realizar a pessoa humana – e não o contrário. Os direitos fundamentais são direitos da pessoa humana enquanto princípio, meio e fim do Estado. Tudo que desconsidere esse pressuposto em termos de política do Estado não estará consentâneo com os direitos fundamentais e, por consequência, com a Constituição.