Este breve artigo tenta esclarecer a possibilidade de reconhecimento de grupo econômico em sede de medida cautelar fiscal, ou seja, a possibilidade daquele que inicialmente não figura como devedor do crédito tributário, integrar o polo passivo da ação.
Com efeito, tal conclusão já poderia ser extraída da simples leitura do art. 2º da lei 8.397/92, cuja redação é a seguinte: "Art. 2º. A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor: [...]"
Como se sabe e na dicção do art. 121 do CTN, “Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.”
Aqui uma observação: a leitura conjugada e apressada dos arts. 2º da Lei 8.397/92 e 121 do CTN poderia levar a crer que, somente quando o responsável já figurasse como devedor da obrigação tributária principal, poderia ele figurar também como legitimado passivo da medida cautelar fiscal.
Esse raciocínio, entretanto, se mostra equivocado.
Em primeiro lugar, é de se ter em mente que, em casos especiais, é possível o deferimento da medida cautelar fiscal para garantir o pagamento de crédito tributário sequer constituído, como se dessume da leitura do art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.397/92:
Art. 1º. O procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado após a constituição do crédito, inclusive no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias.
Parágrafo único. O requerimento da medida cautelar, na hipótese dos incisos V, alínea b, e VII, do artigo 2º, independe da prévia constituição do crédito tributário.
Ora, sendo o crédito tributário constituído pelo lançamento, assim entendido como o “procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível”, a possibilidade de ajuizamento da medida cautelar fiscal antes mesmo da constituição do crédito, demonstra que a qualidade de devedor não é essencial para que a pessoa física ou jurídica figure no polo passivo da medida assecuratória. Isso porque, se o crédito tributário ainda não foi constituído, o sujeito passivo sequer foi formalmente identificado.
Ainda assim, exigir estrita correspondência entre o devedor da obrigação tributária (sujeito passivo identificado no lançamento) e os legitimados passivos da medida cautelar fiscal seria o mesmo que tolher a Fazenda Pública de resguardar o pagamento do crédito tributário, quando a responsabilidade tributária é reconhecida apenas após a constituição do crédito.
A constituição de sociedades com o intuito de proteger o patrimônio amealhado à custa da inadimplência tributária e sonegação fiscal, dissimulando a remessa ilegal de divisas, é o que basta para afastar a personalidade jurídica dessas sociedades, com isto elidindo-se a autonomia patrimonial a permitir que os bens de que sejam titulares, sejam responsabilizados pela dívida que seus verdadeiros sócios e gestores contraíram.
De fato, inúmeros são os casos em que, após o lançamento e até mesmo após o ajuizamento da execução fiscal, há reconhecimento da responsabilidade tributária, a ensejar a obrigação de pagar os tributos devidos pelo devedor inicialmente identificado no lançamento.
A título de exemplo, podemos citar o reconhecimento da responsabilidade dos administradores pela prática de atos ilícitos, como é o caso da dissolução irregular da empresa, da utilização de interpostas pessoas (“laranjas”), da fraude à lei, contrato social ou estatutos, do desvio de finalidade da pessoa jurídica, da confusão patrimonial, etc., atos os quais, quando praticados com o fim de furtar-se ao pagamento da obrigação tributária, permitem o ajuizamento da medida cautelar fiscal exatamente contra essas pessoas que não são originalmente devedoras e nem figuram como rés nas execuções fiscais.
Não podemos esquecer os casos de sucessão empresarial, lícita ou ilícita, que imputam à empresa sucessora a responsabilidade pelo pagamento das obrigações tributárias da empresa sucedida, e também autorizam a concessão da medida cautelar fiscal quando identificadas algumas das hipóteses do art. 2º da Lei 8.397/92.
O mesmo deve ocorrer quando configurada a responsabilidade tributária pela formação do grupo econômico, principalmente quando o grupo é constituído para “mascarar” os ilícitos cometidos pelos seus dirigentes. Ilícitos esses os quais, no mais das vezes, levam à blindagem patrimonial em detrimento do pagamento de créditos tributários.
A medida cautelar fiscal, nesses casos, não tem a finalidade de “declarar” a responsabilidade tributária dos membros do grupo, mas apenas o fim essencial de “garantir” a satisfação do crédito tributário devido, eis que a responsabilidade em questão decorre diretamente da Lei. O só fato de não constar da CDA o nome das empresas outras integrantes do grupo econômico não inibe a concessão da medida cautelar fiscal nem, tampouco, a inclusão delas no polo passivo do executivo fiscal. De mais a mais, a indisponibilidade é, em princípio, medida excepcional que em nada se confunde com "penhoras" ou "arrestos" de bens, e deve ser adotada sempre sem exageros, na medida da garantia do débito. A indisponibilidade dos bens não implica transferência de propriedade e é medida apenas, e tão somente, garantidora da execução fiscal, necessária e legítima a assegurar, suficientemente, e por enquanto, o ressarcimento ao erário sem comprometer a subsistência do(s) devedor(es).
Os requisitos necessários à imputação da responsabilidade patrimonial secundária na ação principal de execução são também exigidos na ação cautelar fiscal, posto acessória por natureza. Assim, havendo elementos suficientes à configuração de grupo econômico de fato, possível estender a decretação de indisponibilidade aos bens e direitos de empresas integrantes do grupo (art. 124, II, do CTN).
Dessa forma, resguardado o crédito com o deferimento da medida cautelar fiscal, a discussão acerca da eventual responsabilidade tributária deverá ser feita no bojo de eventuais embargos do devedor, seja em razão do redirecionamento da execução fiscal já em curso contra os integrantes do grupo (no caso de medida cautelar incidental), seja em razão do já ajuizamento da execução contra todos os membros do grupo (em caso de medida cautelar preparatória).
Resta, portanto, demonstrada a possibilidade de reconhecimento de grupo econômico para fins de deferimento da medida cautelar fiscal, com o fim de tornar indisponíveis os bens de todos os integrantes de grupo.