1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho versa sobre a teoria geral dos Recursos Especiais[1]e Recursos Extraordinários[2]no âmbito do Direito Processual Penal. Tem como objetivo elencar, primeiramente, (I) os pressupostos de admissibilidade de ambos os recursos, considerando questões como cabimento, tempestividade, ausência de fatos impeditivos ou extintivos, legitimidade e interesse. Ao depois será analisado (II) o processamento dos mesmos, (III) a questão dos recursos repetitivos no STJ e STF e, por fim, (IV) os efeitos de tais recursos.
Cumpre destacar, ab initio, que tanto o recurso especial quanto o Recurso Extraordinário partem de uma premissa diversa dos outros recursos em espécie do Direito Processual Penal, qual seja, a de tutela do direito objetivo[3], analisando questões de ordem constitucional e federal, sem tratar de questões fáticas. Deste modo, não visam à justiça no caso concreto, mas sim à manutenção e coerência do ordenamento jurídico pátrio.
Diferenciam-se, portanto, dos recursos ordinários[4], mesmo daqueles destinados ao STF e STJ, como é o caso dos arts. 105, II e 102, II da Constituição Federal, cabendo recurso ordinário para o STJ no caso de decisão denegatória de habeas corpus, decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios. No caso do STF cabe recurso ordinário na hipótese de decisão denegatória de habeas corpus, decididos em única instância pelos Tribunais Superiores.
Sobre a importância de tal espécie de recursos, Tourinho Filho:
Constituía e constitui um dos imperativos do regime federativo, com organização de justiça própria e autônoma de cada Estado da União, a instituição de um recurso da índole do recurso extraordinário. E a razão foi dada por Epitácio Pessoa: reconhecida a soberania da União e proclamada a obrigatoriedade das leis federais em todo o território da República, forçoso é colocar essas leis sob a proteção de um Tribunal Federal que lhes possa restabelecer a supremacia quando desconhecida ou atacada pela magistratura dos Estados.[5]
Note-se que a intromissão do Supremo Tribunal, através do recurso extraordinário, na vida dos Estados-membros, por ser exclusivamente jurisdicional, não se equipara à intervenção federal propriamente dita[6]. Tal assertiva deve ser esclarecida, uma vez que o conceito de Federação, do qual o Brasil é pactuante, presume isenção dos Estados-membros, mas esta não pode ser completa, devendo existir em certos campos. Este é o caso tanto do recurso especial quanto do recurso extraordinário.
Tanto recurso especial quanto recurso extraordinário advém de uma necessidade de uniformização do ordenamento jurídico. Explica-se:
Para que um ordenamento jurídico tenha a devida eficácia e seja acolhido pelos cidadãos é preciso que, para além de suas normas responderem à anseios e necessidades populacionais, as decisões provenientes de seu sistema façam sentido individualmente e coletivamente. Logicamente, o sentido individual da decisão trata da própria aplicação da norma no caso concreto, devendo esta ser precisa e de acordo com os ditames processuais.
Já no caso do sentido coletivo – este abarcado predominantemente pelo RE e REsp – o ordenamento deve produzir sentenças que tratam de maneira igualitária os casos análogos, preservando assim o sentido mais puro da justiça e seu princípio norteador, qual seja a igualdade[7]. Havendo coerência entre as decisões, estas serão melhor entendidas e observadas pelos cidadãos, os quais sofrem diretamente as conseqüências que produz o ordenamento jurídico.
Difícil imaginar um ordenamento jurídico que permita que casos iguais venham a ter decisões diferentes sem que haja suporte fático para tanto. Tal aberração jurídica acontece apenas em casos de Estados Totalitários, Ditatoriais e antidemocráticos, não sendo este o caso da República Federativa do Brasil, definida com Estado Democrático de Direito.
Numa segunda leitura percebe que – notadamente com o advento da repercussão geral – os recursos de tutela do direito objetivo permitem maior celeridade ao sistema jurídico, ainda que esta seja mediata, não imediata. Ora, de maneira imediata, evidente que o caso concreto demora mais tempo do que se não existissem tais recursos, por isso, não é possível relatar tal melhora.
Todavia, de maneira mediata nota-se um incremento de celeridade em casos futuros, uma vez que são fixadas as interpretações jurisprudências acerca de temas controversos, podendo facilitar as discussões em primeira instância. Desse modo, permite-se maior eficácia e desenvolvimento do ordenamento jurídico pátrio.
Historicamente, sobre as origens do recurso extraordinário, ensina Mirabete:
Aproximando-se do Judiciary Act norte-americano de 1878, o recurso extraordinário, ainda sem essa denominação, foi inserido em nossa legislação, sob a inspiração do writ of error, pelo Decreto nº 848, de 24-10-1890, em seu artigo 9º, II, parágrafo único.[8]
2. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE:
Alguns pressupostos para a interposição do RE e do REsp são genéricos, quase sejam, o (I) órgão que proferiu a sentença, a (II) necessidade de se tratar de questão de direito e o (III) prequestionamento. Ao depois, a Constituição Federal dispõe rol taxativo de (IV) hipóteses de cabimento.
Primeiramente, cabe esclarecer que só é cabível recurso especial se a decisão impugnada for prolatada por Tribunal Regional, Tribunais dos Estados, do Distrito Federal ou Territórios. Contrario sensu, decisões da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, dos Juizados Especiais Cíveis[9]e de juízes de primeiro grau não são passíveis de recurso especial.
Por outro lado, quando de recurso extraordinário, basta que a decisão seja proferida em última ou única instância, isto quer dizer que deve haver uma decisão final do Poder Judiciário[10], sobre a qual não possa ser interposto qualquer tipo recursal[11], inclusive embargos infringentes e agravos regimentais.
Deste modo, possível recurso extraordinário face a decisões de Tribunais Regionais, Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, Tribunal Superior Eleitoral, Superior Tribunal Militar e Turmas Recursais dos Juizados Especiais Criminais[12], como dispõe a Súmula nº 640 do STF:
Súmula nº 640: É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal.
Para alguns doutrinadores é possível recurso extraordinário inclusive sobre decisão proferida em sede de revisão criminal, por se tratar esta de ação propriamente. Neste diapasão, Mirabete:
A revisão não deixa de ser uma espécie de ação, razão pela qual não se pode negar o cabimento do recurso extraordinário de decisão nela proferida. Nem mesmo a sua colocação topografia no Título II do CPP veda tal conclusão: não sendo especial ou extraordinário, deve ser considerada como recurso ordinário, permitindo o recurso extremo. Reconheça-se, porém, que tal posição é contestada.[13]
Ademais, tais recursos devem ater-se à matéria de direito, não podendo haver impugnação de matéria fática. Entretanto, uma vez que toda questão jurídica envolve aspectos de matéria de fato e matéria de direito, difícil proceder à uma separação estática, hermética de tais conceitos. Assim, no caso concreto, o que se percebe são questões predominantemente de direito e questões predominantemente de fato.
Segundo Grinover, Magalhães e Scarance:
Tratando-se, como já afirmado, de remédios recursais de cunho sobretudo político, que visam primordialmente à tutela do próprio direito objetivo editado pela União, é natural e intuitivo que somente a discussão a respeito de quaestiones iuris possa dar ensejo à instauração da instância extraordinária ou especial. Além disso, também curial que apenas as disputas a respeito da aplicação ou interpretação de regras federais é que justificam o pronunciamento do STF ou do STJ.[14]
Através desse entendimento, o STF[15]e o STJ[16]fixaram não ser possível o simples reexame de provas em sede de recurso extraordinário ou especial, respectivamente, por se tratar de questão predominantemente de fato. Todavia, em casos questionamento de critérios de apreciação da prova e utilização de prova ilícita tem-se o predomínio de questão de direito, portanto, cabíveis tais recursos. Neste sentido, Badaró:
É possível, porém, a interposição do recurso especial e extraordinário para questionar os critérios de apreciação da prova, a errada aplicação das regras de experiência, a utilização de prova ilícita, a prova nula, o valor legal da prova, as presunções legais, ou distribuição do ônus da prova, pois todas essas questões não são de fato, mas de direito[17]
Outra questão vem no sentido de que deve ter sido invocado direito federal, não podendo ser discutido direito estadual ou municipal, ou atos normativos administrativos. Como salienta a Súmula nº 280 do STF: Por ofensa à direito local não cabe recurso extraordinário.
Em sede de RE e REsp também é possível questionar a qualificação jurídica dada à um fato ou a interpretação dada à conceitos jurídicos amplos, como por exemplo, boa-fé e justa causa.
Também só haverá cabimento dos recursos caso os mesmos versem sobre matéria previamente questionada no processo. Trata-se do prequestionamento, que muito embora não seja previsto constitucionalmente, é considerado necessário pela própria natureza dos recursos. Assim se entende já que só se pode reexaminar fato que outrora foi examinado, ou, ao menos, suscitado.
E não é só. O prequestionamento deve ser analisado na decisão recorrida, não podendo apenas ter sido argüido durante o processo. Para o STF deve haver prequestionamento explícito[18], ou seja, o acórdão deve conter, expressamente, o artigo da Constituição violado. Por outro lado, o STJ é adepto do prequestionamento implícito, bastando que haja a discussão acerca da questão federal no acórdão.
Caso o acórdão não verse sobre matéria constitucional debatida anteriormente, cabe embargos de declaração, sob pena de na ser possível interpor recurso extraordinário por falta de requisito, como dispõe a Súmula nº 356 do STF: o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram expostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do pré-questionamento. Contudo, se não houve prévia discussão no processo acerca do tema, não cabe embargos de declaração para que conste no acórdão.
Por fim, existe uma hipótese na qual se faz desnecessário o prequestionamento, quando a violação à matéria de direito só surgiu quando do julgamento no tribunal superior. Neste caso é evidente que não era possível que houvesse prequestionamento do que não se sabia antes. Todavia, o STF e o STJ entendem ser necessária a oposição de embargos de declaração neste caso.
Alcançados os pressupostos genéricos, a Constituição Federal propugna hipóteses de cabimento específicas tanto para o recurso extraordinário, quanto para o recurso especial. Quanto àquele, seguem as hipóteses:
(I) Contrariedade a dispositivo constitucional: Esta deve ser direta, ou seja, deve atentar contra uma norma constitucional, não intra-constitucional, pois neste caso seria contrariedade indireta. Todavia, é preciso diferenciar a violação indireta da dupla-violação.
Aquela pressupõe que a norma constitucional foi atingida apenas indiretamente, em decorrência de uma análise sistemática. Já esta pressupõe que vários princípios constitucionais encontram concretude nas normas infra-constitucionais, deste modo, há dupla-violação, na ordem constitucional e na ordem infra-constitucional[19].
Note-se que a se trata de contrariedade ao dispositivo, o que é diferente de interpretação razoável, segundo o próprio Pretório Excelso em sua Súmula nº 400: Decisão que deu razoável interpretação à lei ainda que não seja a melhor, não autoriza o recurso extraordinário. De acordo com a súmula, ainda que não seja a melhor decisão à luz do melhor entendimento, não é possível interpor recurso extraordinário.
Parece cômoda a posição do STF nesta questão. Ora, enquanto órgão reconhecido como guardião da Constituição, não poderia o mesmo se eximir de buscar sempre o melhor entendimento da norma constitucional, uma vez que a aplicação apenas parcial do mens legem constitucional gera um espaço vazio, verdadeiro vácuo no qual a possibilidade de se cometer uma injustiça, pior, uma inconstitucionalidade, é muito grande. Nesse sentido, Badaró:
Sendo ele [STF] seu guardião, deve zelar para que a lei maior receba a melhor interpretação. Quem deve dar a palavra final aos dispositivos constitucionais é o STF, não podendo admitir que coexistam duas ou mais interpretações dúbias da lei maior. Seria abdicar da sua competência constitucional.[20]
(II) Declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal: Como trata-se de questão de controle de constitucionalidade, o STF, guardião da Constituição, deve ter a última palavra acerca da procedência ou não da declaração. Assim, sempre que esta for declarada em outra instância, a questão deve ser levada ao Supremo para que o mesmo se manifeste sobre o conteúdo.
(III) Julgamento sobre a validade de lei ou ato do governo local contestado em face da Constituição: Essa hipótese traz o elemento fático contrário à hipótese anterior. Decorre do controle positivo de constitucionalidade, por isso, sempre que se declara em instância inferior que determinada lei ou norma é constitucional, a decisão deve ser levada ao STF.
Importante que se observe a limitação imposta pela Súmula 285 do STF, que diz: Não sendo razoável a argüição de inconstitucionalidade, não se conhece do recurso extraordinário fundado na alínea c, do art. 101, III, da Constituição Federal.
(IV) Julgamento sobre validade de lei local contestada em face de lei federal: Antes da Emenda Constitucional 45/2004, essa hipótese era de competência do STJ. A Emenda veio concertar um erro da Constituição, já que o que se confere no caso acima é a distribuição constitucional de competência legislativa, sendo, portanto, competência do STF.
Também em decorrência da Emenda Constitucional 45/2004 adveio um novo requisito de admissibilidade para o recurso extraordinário, qual seja a repercussão geral da questão constitucional. Muito embora o §3º do art. 102 disponha que o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, tal pressuposto é um requisito positivo e não negativo.
Desse modo, o recorrente deve demonstrar formalmente e fundamentadamente a repercussão geral da questão. Por outro lado, o coro de ministros do Supremo é formado a fim de que seja necessário que oito membros votem pela não repercussão geral para que a mesma seja afastada. Assim, ainda que seja um requisito positivo para o recorrente que deve provar, para o STF é um requisito negativo pois o que se busca é a prova de sua inexistência, por maioria ampla. Apenas o STF tem competência para conhecer ou não a repercussão geral[21].
Em relação à disciplina da repercussão geral em matéria penal, já que ausente norma específica é a mesma trazida pelo CPC em seu art. 543-A[22], que considera, entre outras possibilidades, que haverá repercussão geral quando a decisão for contrária à súmula ou jurisprudência dominante ou que exista questão relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico para além dos interesses subjetivos da causa.
Procedimentalmente a repercussão geral segue o RISTF e a Emenda Regimental nº 21 do STF. De acordo com o regimento, o Ministro relator deve submeter por via eletrônica a manifestação sobre a existência ou não de repercussão geral aos demais ministros, que terão 20 (vinte) dias para se manifestarem. Caso, neste prazo, não houver manifestações suficientes para o não reconhecimento, ou seja, 8 (oito) ministros. Será dispensada a votação caso a Turma do STF julgue existir a repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos.
A segunda saída parece lógica uma vez que se pelo menos 4 (quatro) ministros se pronunciaram acerca da existência da repercussão geral não há qualquer possibilidade de que seja declarada a inexistência da mesma, já que o quadro do STF é formado por 11 (onze) ministros.
Finalmente, a negativa de existência de repercussão geral vincula a decisão para todos os recursos sobre matéria idêntica, tanto os sobrestados quanto os futuros. Sobre essa decisão não é possível interpor qualquer recurso[23].
Todavia, muito se discute sobre a legitimidade e constitucionalidade da incidência da repercussão geral do recurso extraordinário em matéria penal. No âmbito cível parece cabível tal requisito, tendo em vista as finalidades e os princípios envolvidos. Já no campo penal, que tanto no direito material quanto no direito processual propugna pela liberdade do indivíduo, sua presunção de inocência e busca pela verdade real, parece precipitado e desnecessário perfazer verdadeiro entrave na busca da tutela dos direitos do cidadão em relação à sua liberdade. Nesta baila, Marcellus Polastri Lima:
Entretanto, nos parece que a natureza do direito penal e dos princípios constitucionais penais é incompatível com a restrição, pois tais normas preservam o “ius libertatis”, sendo que muitas das garantias processuais são cláusulas pétreas, o que não se coaduna com o chamado “filtro recursal”.[24]
Já no caso do recurso especial as hipóteses de admissibilidade são outras, a saber:
(I) Contrariedade ou negativa de vigência de tratado ou lei federal: Lei Federal deve ser compreendida como as matérias relativas de competência da União, de acordo com o art. 22 da CF, bem como seus decretos, regulamentos e os atos legislativos que incorporam um tratado estrangeiro ao direito interno. A Súmula nº 399 do STF exclui desse rol os regimentos internos dos Tribunais, in verbis: Não cabe recurso extraordinário por violação de lei federal, quando a ofensa alegada for a regimento de tribunal.
Cabe citar a diferenciação de Greco Filho acerca de contrariedade e negativa de vigência:
De qualquer maneira cabe a distinção: contrariar a lei significa desatender seu preceito, sua vontade; negar vigência significa declarar revogada ou deixar de aplicar a norma legal federal. Em ambos os casos a norma federal desatendida pode ser de direito material ou de direito processual, abrangendo, também, a norma regulamentar, desde que em consonância com a lei em sentido estrito formal. Se o regulamento é legítimo e adequado, sua violação significa, consequentemente, violação da lei.[25]
(II) Julgamento sobre a validade de ato de governo local contestado em face de lei federal: Com a Emenda Constitucional 45/2004 esse rol foi reduzido, cabendo discussão apenas sobre ato de governo local, não mais sobre lei de governo local.
(III) Dissídio jurisprudencial: Talvez a hipótese que mais seja levada ao STJ, pois ocorre quando um Tribunal local dá interpretação diversa de outro Tribunal acerca de lei federal. Deve ser feita prova do dissídio através da citação do repositório jurisprudencial no qual se encontra a decisão contrária ou, pelo menos, a citação da mídia eletrônica em que foi publicada. Ademais, deve haver a demonstração analítica comparativa entre os casos.
Por fim, deve se tratar de decisão final, não podendo esta ser no mesmo sentido que a do Tribunal, como é exposto na Súmula nº 83do STJ: Não se conhece do recurso especial pela divergência quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. Já a Súmula nº 13 do STJ[26]dispõe que a divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial, assim tal dissídio deve se dar entre Tribunais diversos.
Quanto à tempestividade tem-se que o prazo para recorrer é de 15 (quinze) dias, sendo este o mesmo prazo para as contrarrazões. Caso seja interposto embargos de declaração face à decisão para que prequestionar o dispositivo da Constituição ou lei federal tal prazo será interrompido.
Sobre a ausência de fato impeditivo ou extintivo poderá haver deserção por falta de pagamento de despesas de porte e remessa e retorno (art. 41-B da Lei 8038/89), mas não haverá deserção por fuga, já que a mesma não é prevista legalmente. Também inexiste necessidade de se recolher à prisão para recorrer.
No tocante à legitimidade é fixado rol no art. 577 do CPP, in verbis:
Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor. Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.
Já os legitimados especiais, no caso do ofendido, poderão interpor recurso especial e extraordinário em relação aos acórdãos provenientes de recursos ao qual seja legitimado como propositor, deve seguir o disposto na Súmula nº 210 do STF: O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, §1º e 598 do Código de Processo Penal.
Sobre o ofendido, relata Badaró:
Já quanto aos legitimados especiais, o ofendido, habilitado ou não como assistente de acusação, poderá interpor recurso especial e extraordinário contra acórdão proferido no julgamento dos recursos que ele tem legitimidade para interpor. Assim, caberá o recurso especial e extraordinário contra o acórdão da apelação interposta contra sentença de absolvição ou de impronúncia, ou o acórdão do recurso em sentido estrito interposto contra a sentença que declara extinta da punibilidade (art. 271, caput) (...)[27]
Na seara do interesse este só existirá se tiverem sido esgotados os recursos ordinários, inclusive os embargos infringentes como já foi salientado antes.
A doutrina trata, em boa hora, das diferenças e possibilidades nos casos em que há mais de um fundamento na decisão a ser questionada em recurso. (I) Se há mais de um fundamento constitucional é preciso que ambos sejam impugnados, caso contrário não haverá interesse processual, como demonstra a Súmula nº 283 do STF:
É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.
Mesma lógica permeia os casos em que há dois mandamentos infraconstitucionais, sendo necessário que os dois sejam citados no recurso. Paripasso, quando há um fundamento constitucional e outro infraconstitucional só haverá interesse se ambos forem atacados, cada um com o recurso cabível, de acordo com a Súmula 126 do STJ:
É inadmissível o recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficientes, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.