Sumário: 1. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1.1. Conceito de Improbidade Administrativa. 1.2. Breve Histórico Normativo Brasileiro da Improbidade Administrativa. 1.3. Atos de Improbidade Administrativa. 1.3.1. Art. 9º da Lei nº 8.429/1992 – Enriquecimento Ilícito. 1.3.2. Art. 10 da Lei nº 8.429/1992 – Prejuízo ao Erário. 1.3.3. Art. 11 da Lei nº 8.429/1992 – Violação aos Princípios da Administração Pública. 1.3.4. Art. 52 da Lei nº 10.257/2001 – Ordem Urbanística. 1.3.5. Art. 73 da Lei nº 9.504/1997 – Campanhas Eleitorais. 1.4. Sanções Previstas na Lei de Improbidade Administrativa. 2. MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS NA LEI Nº 8.429/1992. 2.1. Aspectos Gerais do Processo Cautelar. 2.1.1. Medidas Cautelares previstas no Código de Processo Civil nas Ações Condenatórias por Ato de Improbidade Administrativa. 2.1.2. Processo Cautelar Preparatório e Incidental. 2.1.3. Novo Código de Processo Civil e as Tutelas de Urgência e de Evidência. 2.2. Medidas Cautelares Específicas da Lei de Improbidade Administrativa. 2.1. Art. 7º da Lei nº 8.429/1992 – Indisponibilidade de Bens. 2.2. Art. 16 da Lei nº 8.429/1992 – Sequestro. 2.3. Art. 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429/1992 – Afastamento Provisório do Cargo, Emprego ou Função. 3. A MEDIDA DE INDISPONIBILIDADE DE BENS PREVISTA NA LEI Nº 8.429/1992 BASEADA EM TUTELA DE URGÊNCIA E/OU DE EVIDÊNCIA. 4. CONCLUSÃO. 5. REFERÊNCIAS.
1. improbidade administrativa
1.1. conceito de improbidade administrativa
Etimologicamente, probidade (do latim “probitate”) significa aquilo que é probo, relacionando-se diretamente à honradez, á honestidade e à integridade. Ao revés, improbidade (do latim “improbitate”), possui significado de imoralidade, desonestidade (HOUAISS, 2009).
No plano jurídico, a Constituição Federal de 1988 (art. 37, caput) insere como princípios norteadores de toda a atuação administrativa, dentre outros, o da legalidade e o da moralidade, de forma que os agentes públicos devem atuar não apenas em conformidade com a lei, mas, de sobre modo, segundo valores éticos, de honestidade, boa-fé, lealdade e decoro no exercício da função pública. Destaque-se que tal princípio deve ser observado não apenas pelo agente público, mas também pelo particular que se relaciona com a Administração Pública (DI PIETRO, 2004).
Com efeito, o conceito de improbidade está diretamente associado à moralidade, bem como, tratando-se da Administração Pública, a improbidade administrativa está associada à moralidade e à legalidade.
Isto porque, ao contrário dos particulares, que podem gerir sua vida como bem lhes aprouver, os agentes públicos, em sua vida funcional, estão balizados por deveres e poderes. Consoante o sempre memorável ensinamento de Hely Lopes Meirelles (2000, p. 82) “enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004) assevera que a inserção do princípio da moralidade na Constituição ampliou a acepção do princípio da legalidade, passando este a abranger outros valores, como razoabilidade, boa-fé, moralidade, economicidade, dentre outros. Nesse aspecto, têm-se a legalidade estrita (obediência à lei em sentido formal) e a legalidade em sentido amplo, abrangendo a obediência não só à lei strictu sensu, mas também a observância dos princípios e valores que estão na base do ordenamento jurídico.
Destarte, como bem rememora Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 122), a Administração Pública e seus agentes têm o dever de atuar em conformidade com princípios éticos, de modo que “violá-los implicará violação ao próprio direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio [o da moralidade] assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição”.
A Constituição Federal e a Lei nº 8.429/1992 não conceituam o que seja improbidade administrativa, restando à doutrina sua definição.
No lapidar ensinamento de José Afonso da Silva (2005, p. 669), “cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é a imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem”.
Pazzaglini Filho (2011, p. 3) assenta que “é mais que singela atuação desconforme com a fria letra da lei. Em outras palavras, não é sinônimo de mera ilegalidade administrativa, mas de ilegalidade qualificada pela imoralidade, desonestidade, má-fé”.
Elencado como subprincípio da moralidade administrativa, a probidade administrativa assumiria, assim, o contorno de um direito subjetivo público a uma Administração Pública proba e honesta (MARTINS JÚNIOR, 2009)[1]. Em complemento, ensina o constitucionalista Alexandre de Moraes (2005, p. 297) que, verbis:
A conduta do administrador público em desrespeito ao princípio da moralidade administrativa enquadra-se nos denominados atos de improbidade, previstos pelo art. 37, §4º, da Constituição Federal, e sancionados com a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao erário (...).
Assim, pode-se concluir que a improbidade administrativa se perfaz em um ato imoral ou desonesto e, principalmente, ilegal. Em suma, com a prática de um ato em contrariedade com a norma (seja proveniente de uma lei ou de um princípio), por um agente público dotado de desonestidade ou má-fé, faz surgir o dever-poder[2] do Estado de sancioná-lo por improbidade administrativa.
1.2. breve histórico normativo brasileiro da improbidade administrativa
A defesa do patrimônio público no Brasil remonta às legislações criminais (DECOMAIN, 2007), desde as Ordenações Filipinas, passando pelo Código Criminal do Império de 1830, pelo primeiro Código Penal do período republicano (Decreto nº 847/1890), pelo Código Penal de 1890, pela Consolidação das Leis Penais (Decreto nº 22.213/1932), até o atual Código Penal de 1940 (Decreto-Lei nº 2.848/1948).
Em linhas gerais, independentemente da tipificação que era dada (corrupção, peita, suborno, concussão, peculato, etc), o que se verifica é a vinculação à esfera penal para se sancionar o agente público pelo uso indevido dos poderes do cargo em que investido.
Wallace Paiva Martins Júnior (2009) aborda com precisão os antecedentes normativos da tutela repressiva da improbidade, que, como visto, originária no direito penal, espraiou-se paulatinamente para uma configuração extrapenal.
Narra o referido autor que, antes mesmo da entrada em vigor do atual Código Penal[3], que previa como efeitos da sentença penal condenatória a obrigação de indenizar o dano resultante do crime e a perda do produto do crime ou de qualquer outro valor auferido dele decorrente, o Decreto-Lei Federal nº 3.240/1941 regulara o sequestro e a perda de bens de pessoas indicadas por crime de que resultasse prejuízo para a Fazenda Pública.
Após, com a promulgação da Constituição Federal de 1946, que dispunha em seu artigo 141, §31º, in fine, que: “a lei disporá sobre o sequestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica”, foram editadas as Leis nº 3.164/1957 e nº 3.502/1958 regulando o dispositivo constitucional.
Saliente-se que a Carta de 1946, promulgada em 18 de setembro de 1946, pondo fim ao regime totalitário que vigia desde 1930, redemocratizou o país, passando a vedar (art. 141, §31º, primeira parte) a aplicação da pena de confisco (LENZA, 2009).
A Lei nº 3.164/1957, denominada “Lei Pitombo-Godói Ilha”, regulamentou o perdimento de bens previsto na norma constitucional, elevando à categoria de sanções constitucionais o sequestro e o perdimento de bens derivados do enriquecimento ilícito de servidor público. A responsabilidade era promovida mediante ação civil movida pelo Ministério Público ou de qualquer pessoa do povo no juízo cível (MARTINS JÚNIOR, 2009), no que se pode visualizar a tutela extrapenal da medida.
Ao destacar a tutela extrapenal da medida, anota Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, p. 698) que: “estava muito claro que se tratava de sanção de natureza civil, já que aplicada independentemente da responsabilidade criminal e mesmo que ocorresse a extinção da ação penal ou a absolvição do réu”.
À Lei nº 3.164/1957 seguiu-se a Lei nº 3.502/1952, cognominada “Lei Bilac Pinto”, que regulou o sequestro e o perdimento de bens nos casos de enriquecimento ilícito, por influência ou abuso do cargo ou função. Saliente-se que continuavam em vigor os regulamentos anteriores (o Decreto-Lei Federal nº 3.240/1941 e a Lei nº 3.1644/1957) naquilo que não contrariasse o novo dispositivo, que passou a adotar um conceito mais amplo de servidor público, ampliou a legitimidade ativa aos entes da Administração Pública Direta e Indireta, bem como, previu, em um rol exemplificativo, hipóteses que consubstanciavam o enriquecimento ilícito (MARTINS JÚNIOR, 2009).
Com o Golpe Militar de 1964 e a edição do Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968, passou-se a admitir, por meio de decreto do Presidente da República, o confisco de bens em decorrência de enriquecimento ilícito no exercício de cargo ou função pública, após a devida investigação. Tratava-se, na verdade, de confisco administrativo, que cerceava o direito de propriedade sem o devido processo legal, inclusive sem possibilidade de discussão na via judicial. Ademais, o Ato Complementar nº 42/69 estendeu a incidência do confisco às pessoas físicas ou jurídicas que, em relações de qualquer natureza com a Administração Pública direta ou indireta, que houvessem enriquecido ilicitamente (MARTINS JÚNIOR, 2009).
Já com a Emenda Constitucional nº 11/1978 (conhecido como “pacote de junho”), que alterou a Constituição de 1969, dando início ao processo de redemocratização[4], afastou-se a possibilidade de confisco, subsistindo o perdimento de bens por danos causados ao Erário ou no caso de enriquecimento no exercício da função. Ainda, a EC nº 11/1978 revogou os atos institucionais e complementares, preservando os efeitos já produzidos, e excluiu a possibilidade de apreciação judicial (NEVES & OLIVEIRA, 2012).
As leis “Pitombo-Godói Ilha” e “Bilac Pinto” somente foram revogadas pelo artigo 25 da Lei nº 8.429/1992.
Verifica-se que o tema da probidade administrativa ganhou relevância com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que no parágrafo 4º de seu artigo 37, afirma que: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
Ressalte-se que o dispositivo constitucional previsto na Constituição Cidadã de 1988 que prevê a repressão aos atos de improbidade administrativa (art. 37, §4), sendo norma de eficácia limitada, não era autoaplicável (DI PIETRO, 2004)[5].
Assim, buscando regulamentar o artigo 37, §4º, o então Presidente da República Fernando Collor de Mello, enviou à Câmara dos Deputados, em 14 de agosto de 1991, o Projeto de Lei 1.336/91.
Influenciada pelos movimentos sociais e pelas denúncias contra a probidade do Presidente da República, que culminaram com a decretação de seu impeachment (MARTINS JÚNIOR, 2009), seguiu-se uma tramitação ágil e célere, de modo que, em 2 de junho de 1992, foi promulgada a Lei nº 8.429/1992, que “dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências”.
A Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa – LIA) adotou um conceito amplo de agente público, alcançando os agentes políticos, servidores públicos e os particulares que atuem em nome do Estado, ainda que transitoriamente e sem remuneração, ou que participem do ato ou dele se beneficiem (arts. 1º, 2º e 3º).
O ato de improbidade passou a abranger três modalidades: (i) o que causa enriquecimento ilícito (art. 9º); (ii) o que causa dano ao erário (art. 10); e (iii) o que atenta contra os princípios da Administração (art. 11).
Há, ainda, ampliação das sanções em relação ao que previsto na Constituição, assim, além da suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública e o ressarcimento ao erário, acresceu a Lei 8.429/1992 as sanções de perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente, a multa civil e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou creditícios (art. 12). Quanto às medidas acautelatórias, além da indisponibilidade de bens prevista na CF/88, há o sequestro de bens e o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função (arts. 7º, 16 e 20, parágrafo único).
Por fim, ressalte-se que foi suscitada a inconstitucionalidade da Lei nº 8.429/1992, por meio da ADI nº 2.182/DF, proposta pelo Partido Trabalhista Nacional (PTN) e da ADI nº 4.295/DF, proposta pelo Partido da Mobilização Nacional (PMN).
A ADI nº 2.182/DF foi julgada improcedente, em 12 de maio de 2010, pelo Pretório Excelso, afastando-se a inconstitucionalidade formal da Lei nº 8.429/1992[6]. Já a ADI nº 4.295/DF, que discute a inconstitucionalidade material de diversos dispositivos da referida Lei, encontra-se o processo concluso ao relator Ministro Marco Aurélio[7].
Diante de tanto, tem-se que sempre houve normas com o objetivo de punir agentes públicos desonestos, muito embora, se desse apenas por meio de ações criminais. Após, passou-se a prever a tutela repressiva extrapenal, sendo que a improbidade administrativa ganhou relevo com a Constituição da República de 1988, com a inclusão do princípio da moralidade administrativa e com a previsão expressa de sanção por ato de improbidade administrativa. Assim, a Lei 8.429/1992 visa tutelar valores éticos e morais, elementos essenciais ao bom funcionamento da Administração Pública, se tornando um instrumento para garanti-lo.
1.3. atos de improbidade administrativa
Determinado o conceito de Improbidade Administrativa e feito um relato sobre seu histórico, passe-se a analise dos atos de improbidade administrativa segundo a legislação em vigor.
Conforme dito anteriormente, os atos de improbidade administrativa encontram-se tipificados na Lei nº 8.429/1992, nos artigos 9º (enriquecimento ilícito), 10 (dano ao erário) e 11 (violação aos princípios da Administração), bem como em legislações específicas, como o Estatuto das Cidades (Lei nº 10.257/2001) e na lei das eleições (Lei nº 9.504/1997).
Embora as legislações elenquem um rol de condutas especificas que configuram ato de improbidade administrativa, no caput dos artigos da Lei nº 8.429/1992 há uma conduta genérica. Nesse sentido, esclarece José dos Santos Carvalho Filho (CARVALHO FILHO, 2012, p. 1069) que “as condutas específicas constituem relação meramente exemplificativa (numerus apertus), de onde se infere que inúmeras ouras condutas fora da relação podem inserir-se na cabeça do dispositivo”.
São quatro os elementos necessários para que se constitua o ato de improbidade administrativa (DI PIETRO, 2004; FERRARESI, 2011):
a) sujeito ativo – é aquele que pratica o ato, pode ser tanto o agente público (art. 2º), como terceiro que se beneficiou do ato improbo (art. 3º);
b) sujeito passivo – é a entidade atingida (art. 1º);
c) ato lesivo – a conduta deve se enquadrar em um dos atos lesivos descritos no caput dos artigos 9º, 10 ou 11 da LIA;
d) elemento subjetivo – é a intenção do agente, pode ser dolosa ou culposa. É o elemento diferenciador entre o ato de improbidade administrativa e a mera infração administrativa.
Isto posto, confira-se os principais aspectos de cada uma das modalidades de improbidade administrativa.
1.3.1. Art. 9 da Lei n 8.429/1992 – Enriquecimento Ilícito
Dispõe a Lei nº 8.429/1992 sobre o ato de improbidade que acarreta enriquecimento ilícito, nos seguintes termos, in verbis:
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.
É a modalidade mais gravosa de improbidade, sujeitando o agente que o comete às penas mais severas (art. 12, I), não se exigindo que do enriquecimento ilícito resulte dano ao erário. É necessário o liame entre a atividade funcional do agente público e o enriquecimento ilícito (nexo de causalidade), ou seja, excluem-se eventuais vantagens ilícitas auferidas fora da atividade pública, onde responderá o agente no âmbito criminal (FERRARESI, 2011).
Por fim, a caracterização do ato de improbidade que acarreta enriquecimento ilícito depende, necessariamente, da comprovação do dolo do agente público ou do particular – terceiro (NEVES & OLIVEIRA, 2012).
1.3.2. Art. 10 da Lei n 8.429/1992 – Prejuízo ao Erário
Quanto ao ato de improbidade que causa dano ao erário, estabelece a LIA:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005).
O pressuposto central para tipificação do ato de improbidade, no caso, é a ocorrência de dano ao erário, pouco importando eventual enriquecimento do agente público.
Insta salientar a diferença entre erário e patrimônio público. Patrimônio público possui conotação mais ampla, compreendendo bens e interesses econômicos e não econômicos. Na definição legal prevista na Lei de Ação Popular (Lei n 4.717/1965), considera-se patrimônio público “os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico” (§1º do art. 1º). Enquanto, erário, tem concepção mais restrita, compreendendo os recursos financeiros provenientes dos cofres públicos (NEVES & OLIVEIRA, 2012).
Noutra senda, os atos de improbidade administrativa que causam prejuízos ao erário são os únicos que podem ser praticados sob a forma culposa. Nesse sentido, destaque-se a ementa do voto do Ministro Teori Albino Zavascki:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. LEI 9.429/92, ART. 11. DESNECESSIDADE DE OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA.1. A classificação dos atos de improbidade administrativa em atos que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), atos que causam prejuízo ao erário (art. 10) e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) evidencia não ser o dano aos cofres públicos elemento essencial das condutas ímprobas descritas nos incisos dos arts. 9º e 11 da Lei 9.429/92. Reforçam a assertiva as normas constantes dos arts. 7º, caput, 12, I e III, e 21, I, da citada Lei. 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade, de má-fé do agente público. Somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a configuração de improbidade por ato culposo (Lei 8.429/92, art. 10). O enquadramento nas previsões dos arts. 9º e 11 da Lei de Improbidade, portanto, não pode prescindir do reconhecimento de conduta dolosa. 3. Recurso especial provido. (REsp 604151/RS, Relator p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª Turma, DJ 08/06/2006 p. 121)
A improbidade lesiva ao erário dolosa acontece quando o agente improbo está consciente da antijuridicidade da conduta e de seu resultado danoso. Já na modalidade culposa, o resultado danoso é involuntário, porém previsível, e decorre de um comportamento voluntário do agente, dotado de má-fé, pela deslealdade funcional, pelo desvio ético (PAZZAGLINI FILHO, 2011).
Em suma, para configuração do ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário na modalidade culposa é imprescindível a presença do dolo do agente na conduta improba (desvio ético), recaindo a culpa no resultado (lesão ao erário).
Tal observação é importante, tendo em vista que não será qualquer lesão culposa ao erário que se caracterizará como ato de improbidade, mas mera irregularidade administrativa (importando, portanto, sanções administrativas), observando-se, diante do caso concreto, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (FERRARESI, 2011).
1.3.3. Art. 11 da Lei n 8.429/1992 – Violação aos Princípios da Administração Pública
Ao tratar dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública, estabelece a Lei nº 8.429/1992:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;IV - negar publicidade aos atos oficiais;V - frustrar a licitude de concurso público;VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
A violação de princípio é a mais grave ofensa praticada contra a Administração, nesse sentido confira-se o julgado do STJ que restou assim ementado, vebis:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRA CHEFE DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. UTILIZAÇÃO DE FRASES DE CAMPANHA ELEITORAL NO EXERCÍCIO DO MANDATO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. VIOLAÇÃO DO ART. 267, IV, DO CPC, REPELIDA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/92. LESÃO AO ERÁRIO PÚBLICO. PRESCINDIBILIDADE. INFRINGÊNCIA DO ART. 12 DA LEI 8.429/92 NÃO CONFIGURADA. SANÇÕES ADEQUADAMENTE APLICADAS. PRESERVAÇÃO DO POSICIONAMENTO DO JULGADO DE SEGUNDO GRAU. 1. (...) 3. A violação de princípio é o mais grave atentado cometido contra a Administração Pública porque é a completa e subversiva maneira frontal de ofender as bases orgânicas do complexo administrativo. A inobservância dos princípios acarreta responsabilidade, pois o art. 11 da Lei 8.429/92 censura “condutas que não implicam necessariamente locupletamento de caráter financeiro ou material” (Wallace Paiva Martins Júnior, “Probidade Administrativa, Ed. Saraiva, 2ª ed., 2002). 4. O que deve inspirar o administrador público é a vontade de fazer justiça para os cidadãos, sendo eficiente para com a própria administração. O cumprimento dos princípios administrativos, além de se constituir um dever do administrador, apresenta-se como um direito subjetivo de cada cidadão. Não satisfaz mais às aspirações da Nação a atuação do Estado de modo compatível apenas com a mera ordem legal, exige-se muito mais: necessário se torna que a gestão da coisa pública obedeça a determinados princípios que conduzam à valorização da dignidade humana, ao respeito à cidadania e à construção de uma sociedade justa e solidária. 5. A elevação da dignidade do princípio da moralidade administrativa ao patamar constitucional, embora desnecessária, porque no fundo o Estado possui uma só personalidade, que é a moral, consubstancia uma conquista da Nação que, incessantemente, por todos os seus segmentos, estava a exigir uma providência mais eficaz contra a prática de atos dos agentes públicos violadores desse preceito maior. 6. A tutela específica do art. 11 da Lei 8.429/92 é dirigida às bases axiológicas e éticas da Administração, realçando o aspecto da proteção de valores imateriais integrantes de seu acervo com a censura do dano moral. Para a caracterização dessa espécie de improbidade dispensa-se o prejuízo material na medida em que censurado é o prejuízo moral. A corroborar esse entendimento, o teor do inciso III do art. 12 da lei em comento, que dispõe sobre as penas aplicáveis, sendo muito claro ao consignar, “na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver...” (sem grifo no original). O objetivo maior é a proteção dos valores éticos e morais da estrutura administrativa brasileira, independentemente da ocorrência de efetiva lesão ao erário no seu aspecto material. (STJ, REsp 695718/SP, Relator Ministro José Delgado, 1ª Turma, DJ 12/09/2005 p. 234).
Para configuração de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública é necessário o comportamento doloso do agente público devidamente comprovado, ou seja, deve estar consciente da violação de preceito da Administração. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é imprescindível a configuração da má-fé do agente improbo, veja-se:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. RESSARCIMENTO DE DANO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE DANO E DE MÁ-FÉ (DOLO). APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições e notadamente: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa. 2. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve ser realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu. 3. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade, quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública, coadjuvados pela má-intenção do administrador. 4. Destarte, o elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa, o que afasta, dentro do nosso ordenamento jurídico, a responsabilidade objetiva. Precedentes: REsp 654.721/MT, Primeira Turma, julgado em 23/06/2009, DJe 01/07/2009; REsp 604.151/RS, Primeira Turma, DJ de 08/06/2006. 5. In casu (...). 11. Recurso especial provido. (REsp 1149427/SC, Relator Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 09/09/2010 JC vol. 121 p. 126). (sem destaque no original).
Nesse sentido, insta ressaltar as lições de Pazzaglini Filho (2011, p. 101) sobre o tema:
Indaga-se, agora, toda a violação da legalidade configura improbidade administrativa?
Claro que não, pois se tal premissa fosse verdadeira, qualquer ação ou omissão do agente público contrária à lei seria alçada à categoria de improbidade administrativa, independentemente de sua natureza, gravidade ou disposição de espírito que levou o agente público a praticá-la. Ilegalidade não é sinônimo de improbidade e a ocorrência daquela, por si só, não configura ato de improbidade administrativa.
Com efeito, torna-se imprescindível para tipificação como ato de improbidade administrativa que o ato ilegal tenha origem em uma conduta desonesta e ardil.
Noutra senda, sobreleve-se que somente há responsabilização por ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública, quando a conduta não importar enriquecimento ilícito nem causar prejuízo ao erário. Trata-se de norma de incidência residual (PAZZAGLINI FILHO, 2011).
1.3.4. Art. 52 da Lei n 10.257/2001 – Ordem Urbanística
A Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) prevê em seu artigo 52 condutas nas quais o Prefeito de município incorrerá em improbidade administrativa, confira-se seu teor, in verbis:
Art. 52. Sem prejuízo da punição de outros agentes públicos envolvidos e da aplicação de outras sanções cabíveis, o Prefeito incorre em improbidade administrativa, nos termos da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992,, quando:I – (VETADO)II – deixar de proceder, no prazo de cinco anos, o adequado aproveitamento do imóvel incorporado ao patrimônio público, conforme o disposto no § 4o do art. 8o desta Lei;III – utilizar áreas obtidas por meio do direito de preempção em desacordo com o disposto no art. 26 desta Lei;IV – aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso em desacordo com o previsto no art. 31 desta Lei;V – aplicar os recursos auferidos com operações consorciadas em desacordo com o previsto no § 1o do art. 33 desta Lei;VI – impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos incisos I a III do § 4o do art. 40 desta Lei;VII – deixar de tomar as providências necessárias para garantir a observância do disposto no § 3o do art. 40 e no art. 50 desta Lei;VIII – adquirir imóvel objeto de direito de preempção, nos termos dos arts. 25 a 27 desta Lei, pelo valor da proposta apresentada, se este for, comprovadamente, superior ao de mercado.
Há críticas da doutrina acerca do dispositivo supra transcrito, no sentido de ser prescindível o delineamento de comportamentos funcionais caracterizadores de improbidade administrativa, uma vez que só a Lei n 8.429/1992 já bastaria para punir o gestor público que agisse indevidamente na utilização dos instrumentos de política urbana normatizada pelo Estatuto da Cidade (PAZZAGLINI FILHO, 2011).
Ademais, é necessária a presença dos demais requisitos previstos na Lei nº 8.429/1992 para sua configuração como ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito, que cause prejuízo ao erário ou que atenta contra os princípios da Administração Pública.
Conforme anota Wallace Paiva Martins Júnior (2009, p. 212): “o art. 52 da Lei n. 10.257/01 dilata situações de improbidade administrativa, acrescentando, implicitamente novos casos às relações exemplificativas dos arts. 10 e 11 da Lei n. 8.429/92”.
Assinale-se que a Lei nº 10.257/2001 enumera condutas que são classificadas como ímprobas, mas não define as respectivas sanções, devendo-se aplicar a sanção correspondente a conduta praticada, se acarretou enriquecimento ilícito, ou causou prejuízo ao erário, ou, ainda, que atentou contra os princípios da Administração Pública, conforme os incisos I, II ou III do artigo 12 da LIA (NEVES & OLIVEIRA, 2012).
1.3.5. Art. 73 da Lei n 9.504/1997 – Campanhas Eleitorais
A Lei n 9.504/1997 estabelece normas para as eleições, prevendo no §7º de seu artigo 73 hipóteses de ato de improbidade administrativa referida no inciso I do artigo 11 da Lei 8.429/1992 (desvio de finalidade) e sujeitando-se às disposições desse mesmo diploma legal, em especial às cominações do art. 12, inciso III. Confira-se o seu teor:
Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:I - ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;II - usar materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram;III - ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado;IV - fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público;V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários;VI - nos três meses que antecedem o pleito:a) realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública;b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;c) fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão, fora do horário eleitoral gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratar-se de matéria urgente, relevante e característica das funções de governo;VII - realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição.VIII - fazer, na circunscrição do pleito, revisão geral da remuneração dos servidores públicos que exceda a recomposição da perda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da eleição, a partir do início do prazo estabelecido no art. 7º desta Lei e até a posse dos eleitos(...)§ 7º As condutas enumeradas no caput caracterizam, ainda, atos de improbidade administrativa, a que se refere o art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, e sujeitam-se às disposições daquele diploma legal, em especial às cominações do art. 12, inciso III.
Destarte, assim como a previsão de improbidade administrativa prevista no Estatuto da Cidade, está-se diante de situações de improbidade que se somam àquelas já previstas, de modo exemplificativo, na Lei nº 8.429/1992.
A dura crítica que se faz ao dispositivo em comento é o enquadramentos de todas as condutas no inciso I do artigo 11 da LIA (o artigo 11 trata do ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública, e o inciso I trata do desvio de finalidade).
Isto porque como visto acima, o ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública é caráter residual, ou seja, é aplicável quando não ocorre o enriquecimento ilícito do agente público ou o prejuízo ao erário.
Rememore-se, tanto o enriquecimento ilícito quanto a lesão ao erário pressupõem a violação aos princípios, entretanto, a violação ao princípio independe do enriquecimento ou da lesão ao erário (NEVES & OLIVEIRA, 2012).
Desse modo, verifica-se que há algumas das condutas descritas no artigo 73 da Lei nº 9.504/1997 que podem acarretar prejuízo patrimonial para a Administração. Seria o caso, por exemplo, dos inciso I, II e III, em que se utilizaria bens públicos e servidores públicos, que deveriam estar servindo às atividades públicas, em campanhas eleitorais.
Com efeito, sobre o tema, Pedro Roberto Decomain (2007, p. 182) faz a seguinte reflexão:
O ideal teria sido que a lei das eleições tivesse feito apenas referência genérica à caracterização das condutas infringentes das proibições constantes dos incisos do caput do art. 73 como atos de improbidade administrativa, reservando o correto para o aplicador da lei, é dizer, para o órgão do Poder Judiciário chamado a dizer acerca da improbidade e, em a reconhecendo, impor as sanções correspondentes.
Assim, embora no caso concreto possa ocorrer dano ao erário, o enquadramento da conduta, por expresso mandamento legal, será capitulado na prática de desvio de finalidade que atenta contra princípio da Administração, no termos do inciso I do artigo 11 da Lei nº 8.429/1992.
1.4. Sanções Previstas na Lei de Improbidade Administrativa
As sanções aplicáveis aos agentes públicos que cometem atos de improbidade administrativa estão relacionados na Constituição (art. 37, §4º) e na Lei 8.429/1992 (art. 12), que, como já dito alhures, ampliou o rol de sanções.
Dispõe a Lei nº 8.429/1992, em seu artigo 12, in verbis:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
Perceba-se que desde a promulgação da Constituição de 1946, regulada, inicialmente, pela lei Pitombo-Godói Ilha (Lei nº 3.164/1957), a esfera de responsabilidade por atos ímprobos está dissociada da esfera criminal.
Desse modo, as sanções previstas na Lei 8.429/1992 são de natureza (PAZZAGLINI FILHO, 2011): política (suspensão dos direitos políticos); política-administrativa (perda da função pública); administrativa (proibição de contratar com o Poder Público e receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios); e civil (multa civil, ressarcimento integral do dano e perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio).
Ademais, as sanções podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa, de acordo com a gravidade do fato. Contudo, em qualquer hipótese, haverá o ressarcimento integral do dano (art. 5º), de igual modo, o enriquecimento ilícito sempre acarretará a perda dos bens ou valores acrescidos ao patrimônio (art. 6º). Em ambos os casos, o sucessor está sujeito às cominações da lei até o limite do valor da herança (art.8º).
Por fim, aplicação das sanções previstas na LIA independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, ressalvado quanto à pena de ressarcimento, bem como da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas (art. 21), norma que tem como finalidade ampliar o espectro objetivo de incidência da Lei de Improbidade Administrativa para abarcar atos alegadamente ímprobos que, por algum motivo alheio à vontade dos agentes, não cheguem a consumar lesão aos bens jurídicos tutelados[8], ou seja, visa punir os atos de improbidade, ainda que não tenham se consumado.
2. MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS NA LEI N 8.429/1992
2.1. Aspectos Gerais do Processo Cautelar
Feitos os apontamentos acima, acerca do direito material da Lei nº 8.429/1992, passa-se aos aspectos processuais, mormente quanto ao processo cautelar regulado pela Lei de Improbidade Administrativa.
As medidas cautelares são espécies de tutelas de urgência, sendo que esta abrange ainda as tutelas antecipatórias e inibitórias. A tutela de urgência decorre da necessidade de prestação jurisdicional efetiva que deve ser oferecida pelo Estado por conta do monopólio da jurisdição (PINHO, 2012).
Cabe rememorar que o processo não tem um fim em si mesmo, por isso, é instrumental. O processo de cognição e o processo de execução são instrumentos de realização do direito material, ou seja, de natureza satisfativa. Já o processo cautelar tem natureza acautelatória, tendo por objetivo assegurar a eficácia dos demais processos, provido diante da averiguação superficial e provisória da probabilidade do direito e da possibilidade de ocorrência de dano de difícil reparação (DONIZETTI, 2011).
Assim, uma das características do processo cautelar é a sua instrumentalidade ao processo principal a que procura garantir e tutelar. Nesse sentido, confira-se o ensinamento do processualista Humberto Theodoro Júnior (2010, p. 58):
Todo processo tende a um provimento (ou providência) do órgão judicial, com que se realiza a satisfação do direito à pretensão jurisdicional. No processo de conhecimento esse provimento é a sentença; no processo de execução, é a medida prática (concreta, material) com que e realiza a prestação correspondente ao direito do credor; no processo cautelar é qualquer medida prática com que se afasta a situação de perigo em que o processo principal se vê envolvido.
Além da instrumentalidade, o processo cautelar é autônomo em relação ao principal, uma vez que o resultado de um não reflete sobre a substância do outro (art. 810, 1ª parte, do CPC), entretanto, rememore-se que sua existência depende da existência do processo principal (art. 796, in fine, do CPC), de modo que sua extinção (do processo principal) implicará na extinção do processo cautelar, mas não o contrário[9]. Ainda, é revestido de precariedade, podendo ser revogado a qualquer tempo, cessada a situação fática que levou ao deferimento da medida cautelar.
Em lições preambulares acerca do Processo Civil, Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco (2010, p. 346), em obra coletiva, ensinam que:
(...) a atividade do órgão jurisdicional, quando provê à tutela cautelar, não difere intrinsecamente das demais: há conhecimento, para decidir se se verificaram as condições impostas pela lei para a concessão do provimento cautelar; e há execução, para atuar a medida nos casos – os mais frequentes – em que essa atividade ulterior é necessária para atingir o escopo a que o processo tende.
(...)
Mas a maioria [da doutrina] vislumbra na prevenção um terceiro escopo do processo [tertium genus], ao lado do conhecimento e da execução. A ação cautelar, embora instrumental à denominada ação principal, não se pode considerar mero acessório porque existe autonomamente, quando ainda não se sabe se o direito acautelado existe.
2.1.1. medidas cautelares previstas no código de processo civil nas açoes condenatórias por ato de improbidade administrativa
O Código de Processo Civil estabelece duas espécies de medidas cautelares, a saber, as inominadas (ou atípicas), decorrentes do poder geral de cautela do juiz (art. 798) e as nominadas (ou típicas), disciplinadas nos artigos 813 a 888.
A tutela cautelar poderá incidir sobre (CARVALHO FILHO, 2011): (i) bens ou coisas, com vistas a assegurar a execução (v.g. arresto, sequestro, caução) ou para conservar sua existência (v.g. arrolamento, busca e apreensão, atentado, obras de conservação da coisa litigiosa); (ii) provas, para se garantir os meios de convencimento em risco de desaparecimento (v.g. exibição de coisa, documento ou escritura e a produção antecipada de prova); e (iii) pessoas, objetivando-se a segurança e tranquilidade da pessoa (v.g. afastamento do cônjuge do lar conjugal, guarda provisória de menores ou incapazes) e a garantia de suas necessidades (v.g. alimentos provisionais).
A Lei nº 8.429/1992 prevê três espécies de medidas cautelares, a indisponibilidade de bens (art. 7º), o sequestro (art. 16) e o afastamento temporário de cargo, emprego ou função (art. 20, parágrafo único), as duas primeiras incidem, desse modo, sobre bens ou coisas, enquanto a última incide sobre provas.
Ressalte-se que nas ações condenatórias por ato de improbidade administrativa são admitidas quaisquer das medidas cautelares, nominadas ou inominadas, previstas no Código de Processo Civil. Nesse sentido, ressalta a doutrina (ALVES & GARCIA, 2006, p. 776):
Como já referido, a Lei n 8.429/92 não esgota o rol de medidas cautelares possíveis de utilização no campo reparatório-sancionatório da improbidade, sendo possível, deste modo, invocar-se o poder geral de cautela (art. 798 do Código de Processo Civil) sempre que houver uma concreta possibilidade de esvaziamento do exercício da função soberana de julgar, devendo o magistrado servir-se de mecanismos que razoavelmente o habilitem a garantir a sua jurisdição. A esse respeito, remarque-se que o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º XXXV, da Constituição Federal) traz ínsito o direito à adequada tutela jurisdicional, o que só se tornará possível, em alguns casos, mediante a intervenção cautelar inominada do Poder Judiciário, observadas, evidentemente, as garantias processuais previstas na própria Constituição Federal e na legislação infraconstitucional.
Contudo, é de se ressaltar que algumas das medidas cautelares nominadas do Código de Processo Civil são incompatíveis com os pedidos da ação condenatória por ato de improbidade administrativa, tais como (ALVES, 2013):
a) por envolverem direito de família – os alimentos provisionais (arts. 852 a 854), a posse em nome de nascituro (arts. 877 e 878), a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos (art. 888, II), a posse provisória dos filhos, nos casos de separação judicial ou anulação do casamento (art. 888,III), o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais (art. 888, IV), o depósito de menores ou incapazes castigados, imoderadamente por seus pais, tutores, ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral (art. 888, V), o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal (art. 888, VI) e a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita (art. 888, VII);
b) por dizer respeito ao direito obrigacional – a homologação de penhor legal (arts. 874 a 876);
c) por ser referente ao direito empresarial – o protesto e apreensão de títulos (arts. 882 a 887);
d) por dizer respeito ao direito de vizinhança – a interdição ou a demolição de prédios para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público (art. 888, VIII);
e) por não terem natureza cautelar propriamente dita – a caução (arts. 826 a 838)[10] e o protesto, interpelação e notificações (arts. 867 a 873).
2.1.2. Processo Cautelar Preparatório e Incidental
O procedimento cautelar pode ser instaurado de forma autônoma, através do processo cautelar preparatório, ou instaurado no curso do processo principal, pela via incidental, consoante dispõe o artigo 796 do Código de Processo Civil.
Nas ações condenatórias por ato de improbidade administrativa a tutela cautelar pode ser peticionada em ação cautelar própria, ou no corpo da petição inicial da ação de improbidade administrativa, ou, ainda, durante o curso do processo satisfativo (PAZZAGLINI FILHO, 2011).
Nesse sentido, já entendeu o STJ que “a indisponibilidade de bens na ação civil pública por ato de improbidade, pode ser requerida na própria ação, independentemente de ação cautelar autônoma”[11].
A Lei nº 8.429/1992, em seu artigo 17, estabelece que a ação principal será proposta dentro de 30 (trinta) dias, a contar da efetivação da medida cautelar, regra idêntica à disposta no Código de Processo Civil (art. 806).
Conforme se anota, o prazo é contado, em regra, a partir da data da efetivação da medida e não da sua ciência ao requerente da cautelar, destacando-se que o STJ já teve oportunidade de se manifestar no sentido da contagem do prazo a partir da ciência de sua prolação, quando se tratar de medida liminar concedida em ação cautelar preparatória para que o promovido se abstenha da prática de determinados atos (NEGRÃO & colaboradores, 2013).
Importa destacar, ainda, que a o pedido cautelar pode ser pleiteado sem a oitiva do réu, sob fundamento de que o prévio contraditório possibilitará a ineficácia da medida. Assim, poderá o magistrado concedê-la liminarmente inaudita altera parte, com fulcro no artigo 804 do CPC. Sobreleve-se que a concessão de medida cautelar sem prévio contraditório só deve ocorrer em casos excepcionais, tendo em vista que, com o contraditório diferido, a constrição representará verdadeira surpresa para a parte contrária (PAZZAGLINI FILHO, 2011).
Nessa senda, vale ressaltar que a LIA adota um procedimento especial para o processo de conhecimento das ações condenatórias por ato de improbidade administrativa, possuindo uma etapa inicial de admissibilidade, definidas nos §6º e 7º de seu artigo 17.
Nas lições de Pazzaglini Filho (PAZZAGLINI FILHO, 2011, p. 193):
Trata-se, na essência, de um procedimento especial preambular, estabelecendo juízo prévio ou julgamento preliminar da ação civil de improbidade (petição inicial), em seguida ao recebimento da defesa prévia do requerido, à semelhança do que acontece no procedimento criminal, de rito especial, relativo aos crimes imputados a funcionários públicos que estejam no exercício de suas funções (art. 513 a 518 do CPP).
Dentro desse procedimento, cabe ao Juiz, completado este contraditório vestibular, em decisão fundamentada, receber a petição inicial ou rejeitar a ação, se convencido, ou não, da existência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita (§§ 8º e 9º).
Violar esse regime processual singular é violar a garantia da ampla defesa (art. 5º, LIV, CF) (destaques no original).
Assim, cabe verberar que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o rito procedimental para recebimento da petição inicial prevista no artigo 17, §7º, da Lei nº 8.429/1992 é medida procedimental exclusiva da ação principal, ou seja, não é necessário para o recebimento da ação cautelar, possibilitando, portanto, a concessão inaudita altera parte da medida[12].
2.1.3. Novo Código de Processo Civil e as Tutelas de Urgência e de Evidência
Merece destaque as alterações no processo cautelar previstas no anteprojeto do novo Código de Processo Civil, o Projeto de Lei do Senado Federal nº 166/2010, atualmente em trâmite na Câmara dos Deputados sob a rubrica PL nº 8.046/2010, mormente quantos aos aspectos relativos ao presente trabalho.
Na proposta do novo Código de Processo Civil, visando à simplificação procedimental e à celeridade da prestação jurisdicional, deixa-se de tratar em livro próprio[13] o processo cautelar. Em seu lugar, propõem-se substituí-lo pela previsão das denominadas tutelas de urgência e tutela da evidência, no Título IX do Livro I – Parte Geral.
Pela proposta restarão extintas todas as medidas cautelares nominadas, ou seja, todas as medidas serão inominadas, sejam tutelas de urgência cautelares ou satisfativas, bastando a existência dos requisitos para a concessão da medida: elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como o risco de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 276 da proposta do novo CPC).
Já a tutela de evidência será concedida, independentemente da demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação nos casos em que: (i) ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do requerido; (ii) um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva; (iii) a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca; (iv) a matéria for unicamente de direito e houver tese firmada em julgamento de recursos repetitivos, em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em súmula vinculante (art. 278 da proposta do novo CPC).
Ao comentar a redação da proposta, salienta Demetrius Lopes Ramscheid (2011, p. 18-19):
Portanto, a melhor interpretação do dispositivo é a que a tutela à evidência é aplicável apenas aos casos enumerados no artigo 285. Trata-se de rol taxativo por falta de disposição que permita outra interpretação, a não ser que outros casos sejam criados em lei, interpretação que se coaduna com a ideia de Luiz Fux, por serem casos em que fica evidente o direito do requerente da medida. Do mesmo modo, a tutela à evidência não tem natureza cautelar, pois falta, em seu inventário, episódio em que se possa vislumbrar a instrumentalidade da medida na tentativa de proteger a pretensão futura; (...)
A observação é importante, haja vista a aplicação pelo Superior Tribunal de Justiça da medida de indisponibilidade de bens, em que considera que o periculum in mora é presumido nas ações condenatórias por ato de improbidade administrativa, considerando-a como uma tutela de evidência.
2.2. Medidas Cautelares Específicas da Lei de Improbidade Administrativa
O Estado é o detentor da função de prestar a jurisdição. Nesse sentido, Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco (2010, p. 346) lecionam que jurisdição “é uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça”. Nesse sentido, o processo cautelar é responsável pela proteção da tutela jurisdicional.
Desse modo, superados os aspectos gerais do processo cautelar, passa-se à análise doutrinária e jurisprudencial das medidas cautelares específicas previstas na Lei de Improbidade Administrativa.
2.1. Art. 7 da Lei n 8.429/1992 – Indisponibilidade de Bens
O art. 7º da Lei nº 8.429/1992 possui natureza jurídica de cautelar, haja vista sua instrumentalidade, consistente na preservação de bens no patrimônio do acusado de praticar ato improbo para garantir a eficácia da futura e eventual execução de pagar quantia certa. Confira-se o teor do dispositivo em análise:
Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.
Nos termos do caput do artigo ora tratado, quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Em seu parágrafo único, acresce que a indisponibilidade recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.
Destaque-se que a indisponibilidade de bens, apesar de não retirar a posse do bem, impede sua livre disposição[14], como bem destaca Mirna Cianci e Rita Quartieri (2013, p. 324) “muito embora não implique a perda da posse, (...), a indisponibilidade é medida de maior rigor quantos aos efeitos, uma vez que os bens tornados indisponíveis passam a ser inalienáveis”.
Saliente-se que a representação da autoridade administrativa ao Ministério Público não é condição sine qua non para o pedido de indisponibilidade de bens, desse modo, tendo o Parquet tomado ciência por outros meios da prática de ato de improbidade administrativa, poderá ajuizar ação cautelar de indisponibilidade, mesmo sem a representação da autoridade administrativa (FERRARESI, 2011).
Acrescente-se que, além do Ministério Público, a doutrina entende que o ente que sofreu o ato improbo (sujeito passivo) também será legitimado ativo para ingressar com a medida acautelatória (NEVES & OLIVEIRA, 2012).
Das sanções aplicáveis ao ímprobo, três podem gerar uma execução civil, a saber: (i) a perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; (ii) o ressarcimento integral do dano; e (iii) a aplicação de multa civil.
Apesar de a Lei prever expressamente que a garantia gerada pela indisponibilidade de bens refere-se exclusivamente às tutelas de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio e à reparação integral do dano causado ao erário, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a garantia da medida deve recair sobre o patrimônio dos réus em ação condenatória por ato de improbidade administrativa de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil como sanção autônoma[15].
A exegese do art. 7º da Lei 8.429/1992, conferida pela remansosa jurisprudência do STJ, é de que a indisponibilidade pode alcançar tantos bens quantos forem necessários a garantir as consequências financeiras da prática de improbidade, mesmo os adquiridos anteriormente à conduta ilícita[16].
O raciocínio é aplicável inclusive em se tratando de indisponibilidade de bens visando assegurar o perdimento dos bens. Nesse caso, em regra, o acautelamento somente recairá sobre os bens adquiridos depois da prática do ato improbo. Contudo, tendo havido dilapidação dos bens que compuseram o ato ilícito do agente a indisponibilidade incidirá sobre todos os bens. Nesse sentido, Pedro Roberto Decomain (2007, p. 283) assevera que:
A não se raciocinar dessa maneira, poderia surgir situação em que a sanção de perdimento de bens será tornada completamente inócua, permanecendo com o agente, ao menos indiretamente, os valores ilicitamente acrescidos ao seu patrimônio, sempre que este os houver gasto antes da sentença que ordene seu perdimento. Para evitar semelhante hipótese, soa perfeitamente apropriado que a indisponibilidade recaia sobre outros bens, mesmo adquiridos antes da prática da improbidade, para garantia de perdimento de bens, quando haja suspeita de que aqueles bens ou valores ilicitamente acrescidos ao patrimônio do agente já não o integrem mais.
Ainda, sobreleve-se a possibilidade de que o bem de família (Lei n.º 8.009/90) pode ser atingido pela indisponibilidade, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça[17], porquanto o caráter de bem de família dos imóveis nada interfere na determinação de sua indisponibilidade, por não se tratar de penhora, mas, ao contrário, de impossibilidade de alienação. Assim, sobrevindo uma condenação, verificar-se-á o momento de aquisição do imóvel para caracterização como bem de família e possível ressarcimento dos danos[18].
Por fim, destaque-se que há previsão de medida de indisponibilidade de bens no Código Tributário Nacional (art. 185-A), na ação cautelar fiscal (art. 4ºda Lei nº 8.397/1992), no procedimento de liquidações extrajudiciais de instituições financeiras (art. 36 da Lei nº 6.024/1974), de empresas de seguros (art. 2º da Lei nº 5.627/1970), de previdência complementar e aberta (art. 59 da Lei Complementar nº 109/2001 e art. 3ºda Lei nº 10.190/2001), e de empresas seguradoras de capitalização (art. 3º da Lei nº 10.190, de 2001), bem como na recente Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013 (com vacatio legis de 180 dias), denominada “Lei Anticorrupção” (art. 19, §4º).
2.2. Art. 16 da Lei n 8.429/1992 – Sequestro
Segundo a LIA, havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público (que será processado segundo os ditames dos artigos 822 e 825 do CPC). Ademais, quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais[19].
Desse modo, dispõe o artigo 16 da Lei nº 8.429/1992, in litteris:
Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.§ 1º O pedido de sequestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.§ 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.
Há controvérsia acerca dessa medida cautelar, no que concerne a sua natureza jurídica. Pela expressa previsão legal, trata-se de uma cautelar de sequestro, entretanto, defende parte da doutrina a ocorrência de um equívoco do legislador ao nominar de sequestro uma cautelar de arresto.
Humberto Theodoro Jr. (2007, p. 624-636) define a cautelar de sequestro como sendo “a medida cautelar que assegura futura execução para entrega de coisa e que consiste na apreensão do bem determinado, objeto do litígio, para lhe assegurar entrega, em bom estado, ao que vencer a causa”. Já o arresto seria, para o mesmo autor: “a medida cautelar de garantia da futura execução por quantia certa. Consiste na apreensão judicial de bens indeterminados do patrimônio do devedor”.
Desta feita, segundo essa doutrina (PAZZAGLINI FILHO, 2011), o sequestro visa a apreensão de determinado objeto do litígio com vista a garantir a futura entrega de coisa certa ao vencedor da lide, enquanto o arresto objetiva garantir a futura execução por quantia certa. Argumenta que a ação condenatória por ato de improbidade administrativa não se dirige à garantia de entrega de coisa determinada, mas uma constrição dirigida a todo e qualquer valor ou bem capaz de assegurar a execução forçada por quantia certa. Contudo, salienta que a impropriedade terminológica é indiferente, haja vista que à aplicação do sequestro, no que couber, observar-se-á o que estatuído acerca do arresto (art. 823, do CPC).
Anote-se que outra corrente doutrinária assenta a natureza dupla de medida cautelar do sequestro previsto na LIA, ou seja, possui natureza tanto de arresto, quanto de sequestro, dependendo do objeto do pedido. Se visar garantir o ressarcimento integral do dano, recaindo sobre todo o patrimônio do acusado, será arresto. Se pretender a constrição de bens determinados, será sequestro (COSTA, 2009 apud NEVES & OLIVEIRA, 2012).
Destarte, tem-se segundo a doutrina (ALVES, 2013, p. 215) que:
(...), essa distinção [se arresto ou sequestro] carece de maior significado por dois aspectos essenciais: é de menor importância o nomen iuris dado à ação, ao que importa o pedido feito, e a disciplina jurídica de ambas é complementar. Perceba-se que em um mesmo pedido feito na inicial da LIA ou via cautelar pode representar arresto (quando o requerente conhece o bem cuja constrição está sendo buscada e uma das sanções a ser imposta é a de ressarcimento de bens e valores) ou sequestro (quando os bens não são conhecidos ou mesmo quando eles são conhecido, mas a única sanção será de cunho exclusivamente pecuniário).
Conforme já analisado anteriormente, a jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a constrição da medida de indisponibilidade de bens pode recair sobre todo o patrimônio do acusado da prática de ato de improbidade, mesmo àquele adquirido antes da prática do ato, sendo desnecessário que o autor individualize os bens que suportarão a medida[20].
Desta feita, dá-se a entender que a diferença entre essas medidas cautelares reside na necessidade de individualização dos bens que suportarão a constrição, ou seja, na indisponibilidade de bens é prescindível a individualização, já para a decretação do sequestro ora analisado seria exigida a identificação individual do bem.
Por fim, há doutrina que defende que o legislador, de fato, tratou de medida cautelar de sequestro, sendo que esta somente se aplica se for provado que o agente público está tentando ocultar, desviar ou dissipar seus bens para frustrar eventual ressarcimento do erário (FERRARESI, 2011).
Assim, adotando-se o posicionamento de que se trata de uma medida cautelar de natureza de sequestro, os bens a serem objeto da constrição judicial serão determinados, devendo ser especificados pelo autor em sua petição inicial, inclusive, no caso do sequestro de contas bancárias e aplicações financeiras mantidas no exterior (art. 16, §2º), onde o autor indicará quais contas e aplicações devem sofrer as medidas de constrição.
Ademais, incidirá limitação temporal para que incida a constrição, tendo em vista que somente os bens adquiridos com valores obtidos ilegalmente ou bens desviados do patrimônio público suportarão a medida constritiva (MARTINS JÚNIOR, 2009). Entretanto, recaindo sobre bens determinados desviados do Poder Público, qualquer bem será objeto da constrição judicial, inclusive aqueles que tenham a característica da impenhorabilidade (v.g. bem de família), uma vez que não haverá penhora de bens na futura execução (pagar quantia), mas depósito de bens (entrega de coisa) (NEVES & OLIVEIRA, 2012).
Não obstante a divergência doutrinária acerca da natureza jurídica (de arresto ou sequestro), em se tratando de medida cautelar, são requisitos para sua concessão o fumus bonis iuris (considerável probabilidade de o ato de improbidade ter sido cometido) e o periculum in mora (perigo de ineficácia do resultado do processo). Ressalte-se que, conforme será analisado, o Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que na cautelar de indisponibilidade de bens é presumida a existência do periculum in mora, não havendo, contudo, pronunciamento específico acerca da mesma presunção ao sequestro.
2.3. Art. 20, parágrafo único, da Lei n 8.429/1992 – Afastamento Provisório do Cargo, Emprego ou Função
O artigo 20, caput, da LIA estabelece que a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, que por serem as sanções mais drásticas que podem ser aplicadas aos agentes ímprobos (FERRARESI, 2011), só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória[21]. O parágrafo único prevê a possibilidade de afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual, veja-se:
Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.
Assim, trata-se de uma medida de natureza cautelar, que visa à garantia da instrução processual, podendo ser tomada por ocasião da instauração e andamento de processo administrativo[22], ou no início ou no curso de processo judicial.
Destarte, a doutrina possui entendimento pacífico de que é imprescindível que o agente crie obstáculos à colheita de provas, não se prestando a medida a afastar do cargo, emprego ou função o acusado de improbidade apenas em razão da probabilidade de ser realmente improbo, ou como forma de garantia à ordem pública ou antecipação de pena (NEVES & OLIVEIRA, 2012).
Assim, nos casos de coação de testemunha ou extravio de documentos, por exemplo, é cabível a medida cautelar de afastamento provisório, ressaltando-se que o Superior Tribunal de Justiça adota um posicionamento restrito em sua aplicação.
Entende a Corte que o afastamento é medida excepcional, só podendo ser empregada quando houver prova suficiente de que o acusado esteja efetivamente dificultando a instrução processual[23], bem como que a prova não possa ser garantida por meio de medidas preventivas menos severas, como a cautelar de antecipação de provas[24].
Cabe destacar que, sendo uma cautelar probatória, ela não depende do mérito da ação principal, ou seja, para sua concessão basta que a produção da prova esteja em perigo (periculum in mora), sendo que o direito a ser comprovado é de produzir tal prova (fumus boni iuris) e não a ocorrência do ato improbo.
A maior discussão acerca dessa cautelar especial da LIA é o seu tempo de duração nos casos em que o agente acusado da prática de ato de improbidade administrativa é detentor de mandato político. Consoante aponta a doutrina, o afastamento cautelar é perfeitamente aplicável nesses casos, em razão do livre acesso à justiça e do devido processo legal, garantidos pela Constituição da República, veja-se (ALVES & GARCIA, 2006, p. 756):
Inadmitir o afastamento cautelar dos exercentes de mandado político mesmo quando demonstrada a sua intenção de obstruir a instrução processual seria conceber uma atuação jurisdicional inefetiva, “de segunda classe”, o que resultaria em esvaziar, por completo, a cláusula constitucional do acesso à justiça (art. 5º, XXXV) e o próprio devido processo legal (direito à prova, paridade de armas etc), tornando impossível, em algumas hipóteses, a tutela do patrimônio público. Seria aniquilar, enfim, o próprio comando contido no art. 37, §4º, da Carta Política.
Segundo parte da doutrina, o afastamento deve durar somente até o final da instrução probatória, tendo em vista que, em sendo uma medida cautelar, é provisória, assim deve existir somente enquanto houver justificativa para sua permanência (ALVES, 2013, p. 228)[25].
Porquanto, em obediência ao mandamento constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII), a perda da função somente se efetiva com o trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 20, caput, da Lei nº 8.429/1992), de tal sorte que a medida cautelar não pode ser utilizada como antecipação dos efeitos de uma futura condenação, por mais que as provas produzidas corroborem com a alegação de prática de ato de improbidade pelo agente.
Entretanto, a par das fundamentações acima lançadas, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça fixou, diante de um caso concreto, um prazo para o afastamento de 180 dias[26]. Registre-se que no caso analisado pela Corte Superior, referia-se ao afastamento cautelar dos cargos de Prefeito e Vice-Prefeito, situação em que a aplicação da medida, segundo o STJ, deve ser ainda mais estrita, haja vista tratar de afastamento de titular de mandato eletivo, considerando-se a temporariedade do cargo e a natural demora na instrução da ação.
Assim, não obstante a preocupação do STJ no sentido de que a medida cautelar possa se tornar uma “cassação branca” do mandato, o retorno do agente público ao cargo antes do encerramento da instrução processual é temerária se ainda há o risco à produção das provas, desvirtuando o sentido da medida cautelar probatória.
É de se destacar que a o simples ajuizamento de uma ação condenatória por ato de improbidade administrativa em face agentes públicos eletivos, como governadores, senadores, prefeitos, deputados e vereadores, não enseja a aplicação da medida cautelar, que como já ressaltado é uma medida excepcional, que só pode ser empregada quando houver prova suficiente de que o acusado esteja efetivamente dificultando a instrução processual e que não haja outro meio menos severo para se garantir a instrução probatória.
Assim, por óbvio que se deve ter cautela com decretação da medida cautelar de afastamento provisório do cargo, mas a devida cautela se dá em torno do atendimento dos requisitos para sua concessão, ou seja, deve haver a demonstração de que a permanência do agente no cargo implicará prejuízo à instrução, devendo a medida ser revogada apenas se cessada as causas justificadoras de sua decretação, sob pena de ineficácia da medida cautelar, e, em consequência, do processo principal.
Em vista disso, tem-se que o afastamento provisório do cargo, emprego ou função, previsto no artigo 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429/1992, é uma medida acautelatória excepcionalíssima, que visa assegurar o andamento regular de um processo judicial ou administrativo, que não pode ser utilizado como antecipação da pena, devendo, inclusive, ser aplicado aos agentes políticos detentores de cargos eletivos pelo tempo que perdurar a existência de risco à instrução, produção de provas ou outras diligências.
3. A MEDIDA DE INDISPONIBILIDADE DE BENS PREVISTA NA LEI N 8.429/1992 BASEADA EM TUTELA DE URGêNCIA E/OU DE EVIDêNCIA
As cautelares pressupõem para sua concessão, como regra, os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Nessa senda, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que “A medida acautelatória de indisponibilidade de bens só tem guarida quando há fumus boni iuris e periculum in mora. Só o ajuizamento da ação civil por ato de improbidade não é suficiente para a decretação da indisponibilidade dos bens”[27].
Quanto ao fumus boni iuris, que nada mais é do que a probabilidade de existência do direito material que será discutido na ação principal, deve-se demonstrar, em um juízo perfunctório, a existência de indícios da prática dos atos tipificados como ímprobos na Lei n 8.429/1992[28].
Entretanto, no tocante ao periculum in mora, a doutrina majoritária (NEVES & OLIVEIRA, 2012) acena pela comprovação no caso concreto do perigo da ineficácia da futura e eventual execução, ou seja, deve-se demonstrar o perigo de dilapidação patrimonial ou desvio patrimonial do acusado de improbidade. Portanto, se não houver indicação de que o resultado do processo corre risco de ineficácia, não haverá razão para se conceder a medida de indisponibilidade de bens.
Nesse diapasão, Pazzaglini Filho (2011, p. 183) afirma que:
Assim, a medida liminar para indisponibilidade de bens deve ser rejeitada quando ausente prova da ocorrência do perigo in mora, ou seja, de que o acusado de improbidade esteja tentando ocultar, desviar ou dilapidar seus bens com vista a frustrar eventual execução futura do suposto dano ao patrimônio público.
Em sentido contrário, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que o perigo de ineficácia da tutela cautelar é presumido, ou seja, prescinde de demonstração concreta de que a decretação da medida seja necessária para garantir a futura execução de pagar quantia certa[29].
Tal posicionamento já foi adotado pela Primeira e Segunda Turma[30] e confirmado na Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.319.515/ES, em decisão por maioria, vencidos os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho (Relator) e Cesar Asfor Rocha, tendo como voto condutor o do Ministro Mauro Campbell Marques, que se pede vênia para transcrever a ementa do paradigmático julgado, verbis:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 7º DA LEI Nº 8.429/92. TUTELA DE EVIDÊNCIA. COGNIÇÃO SUMÁRIA. PERICULUM IN MORA. EXCEPCIONAL PRESUNÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO NECESSÁRIA. FUMUS BONI IURIS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL PROPORCIONAL À LESÃO E AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO RESPECTIVO. BENS IMPENHORÁVEIS. EXCLUSÃO.1. Trata-se de recurso especial em que se discute a possibilidade de se decretar a indisponibilidade de bens na Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 7º da Lei 8.429/92, sem a demonstração do risco de dano (periculum in mora), ou seja, do perigo de dilapidação do patrimônio de bens do acionado.2. Na busca da garantia da reparação total do dano, a Lei nº 8.429/92 traz em seu bojo medidas cautelares para a garantia da efetividade da execução, que, como sabemos, não são exaustivas. Dentre elas, a indisponibilidade de bens, prevista no art. 7º do referido diploma legal.3. As medidas cautelares, em regra, como tutelas emergenciais, exigem, para a sua concessão, o cumprimento de dois requisitos: o fumus boni juris (plausibilidade do direito alegado) e o periculum in mora (fundado receio de que a outra parte, antes do julgamento da lide, cause ao seu direito lesão grave ou de difícil reparação).4. No caso da medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7º da LIA, não se vislumbra uma típica tutela de urgência, como descrito acima, mas sim uma tutela de evidência, uma vez que o periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade. O próprio legislador dispensa a demonstração do perigo de dano, em vista da redação imperativa da Constituição Federal (art. 37, §4º) e da própria Lei de Improbidade (art. 7º).5. A referida medida cautelar constritiva de bens, por ser uma tutela sumária fundada em evidência, não possui caráter sancionador nem antecipa a culpabilidade do agente, até mesmo em razão da perene reversibilidade do provimento judicial que a deferir.6. Verifica-se no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992 que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.7. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92. Precedentes: (REsp 1315092/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 14/06/2012; AgRg no AREsp 133.243/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2012, DJe 24/05/2012; MC 9.675/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 03/08/2011; EDcl no REsp 1211986/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/05/2011, DJe 09/06/2011.8. A Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art.789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido.9. A decretação da indisponibilidade de bens, apesar da excepcionalidade legal expressa da desnecessidade da demonstração do risco de dilapidação do patrimônio, não é uma medida de adoção automática, devendo ser adequadamente fundamentada pelo magistrado, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da Constituição Federal), sobretudo por se tratar de constrição patrimonial.10. Oportuno notar que é pacífico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual a indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimônio dos réus em ação de improbidade administrativa de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil como sanção autônoma.11. Deixe-se claro, entretanto, que ao juiz responsável pela condução do processo cabe guardar atenção, entre outros, aos preceitos legais que resguardam certas espécies patrimoniais contra a indisponibilidade, mediante atuação processual dos interessados - a quem caberá, p. ex., fazer prova que determinadas quantias estão destinadas a seu mínimo existencial.12. A constrição patrimonial deve alcançar o valor da totalidade da lesão ao erário, bem como sua repercussão no enriquecimento ilícito do agente, decorrente do ato de improbidade que se imputa, excluídos os bens impenhoráveis assim definidos por lei, salvo quando estes tenham sido, comprovadamente, adquiridos também com produto da empreitada ímproba, resguardado, como já dito , o essencial para sua subsistência.13. Na espécie, o Ministério Público Federal quantifica inicialmente o prejuízo total ao erário na esfera de, aproximadamente, R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais), sendo o ora recorrente responsabilizado solidariamente aos demais agentes no valor de R$ 5.250.000,00 (cinco milhões e duzentos e cinquenta mil reais). Esta é, portanto, a quantia a ser levada em conta na decretação de indisponibilidade dos bens, não esquecendo o valor do pedido de condenação em multa civil, se houver (vedação ao excesso de cautela).14. Assim, como a medida cautelar de indisponibilidade de bens, prevista na LIA, trata de uma tutela de evidência, basta a comprovação da verossimilhança das alegações, pois, como visto, pela própria natureza do bem protegido, o legislador dispensou o requisito do perigo da demora. No presente caso, o Tribunal a quo concluiu pela existência do fumus boni iuris, uma vez que o acervo probatório que instruiu a petição inicial demonstrou fortes indícios da ilicitude das licitações, que foram suspostamente realizadas de forma fraudulenta. Ora, estando presente o fumus boni juris, como constatado pela Corte de origem, e sendo dispensada a demonstração do risco de dano (periculum in mora), que é presumido pela norma, em razão da gravidade do ato e a necessidade de garantir o ressarcimento do patrimônio público, conclui-se pela legalidade da decretação da indisponibilidade dos bens.15. Recurso especial não provido.(REsp 1.319.515/ES, Relator p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, DJe 21/09/2012)
Assim, o Superior Tribunal de Justiça, em decisão assentada pela Primeira Seção, responsável pelo julgamento das matérias de direito público, uniformizando as decisões da primeira e segunda turma, firmou o entendimento de que a indisponibilidade de bens é uma tutela de evidência, sendo o periculum in mora presumido e bastando a comprovação da verossimilhança das alegações ou o do fumus boni iuris[31].
Como se destaca, fundamentou-se que a indisponibilidade é uma tutela sumária fundada em evidência, onde o julgador verificará a presença de fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato de improbidade, estando o periculum in mora implícito no dispositivo legal (art. 7º da LIA), em consonância com o que determinado no artigo 37, § 4º, da Constituição da República.
Nesse sentido, Wallace Paiva Martins Júnior (2009, p. 455) ressurte ser:
(...) Razoável o argumento que exonera a presença do fumus boni juris e do periculum in mora para a concessão da indisponibilidade de bens, apesar de opiniões contrárias. Com efeito, a lei presume esses requisitos ao autorizar a indisponibilidade, porquanto a medida acautelatória tende à da execução da sentença, tendo como requisitos específicos evidências de enriquecimento ilícito ou lesão ao erário, sendo indiferente que haja fundado receio de fraude ou insolvência, por que o perigo é ínsito aos próprios efeitos do ato hostilizado. Exsurge, assim, a indisponibilidade como medida de segurança obrigatória nessas hipóteses Precioso acórdão estampa que a indisponibilidade de bens exige os pressupostos gerais das medidas de cautela (fumus boni juris e periculum in mora), considerando que o periculum in mora é presumido por que o “§4º do artigo 37 da Constituição Federal, ao determinar de modo expresso que ‘os atos de improbidade administrativa importarão ... a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário...’ (sublinhado do autor), e sendo a primeira figura nitidamente acautelatória – diversamente da segunda –, evidentemente manda presumir, em relação a ela, o requisito do ‘periculum in mora’. O dispositivo constitucional demonstra claramente a imprescindibilidade da providência quando o ato de improbidade administrativa causar lesão ao patrimônio público. Daí a razão do artigo 7º da Lei nº 8.429/92 não esclarecer quais os requisitos exigíveis para a sua concessão, diferentemente de outras medidas acautelatórias” (...).
Nesse diapasão, Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (2006, p. 239) defendem que a indisponibilidade de bens independe de prova da dilapidação patrimonial, asseverando que “exigir a prova, mesmo que indiciária, da intenção do agente de furtar-se à efetividade da condenação representaria, do ponto de vista prático, o irremediável esvaziamento da indisponibilidade perseguida em nível constitucional e legal”.
Nessa senda, importa destacar que a argumentação segundo a qual o perigo de dano não decorre da dilapidação dos bens do acusado, ou de sua iminência, mas do risco à coletividade de que se torne ineficaz futura sentença condenatória na ação de improbidade administrativa, ou seja, a existência de um risco de dano in re ipsa. Destarte, leciona Marcelo Figueiredo (1998, p. 51) que:
Quanto à probabilidade do prejuízo, entendemos que o conceito pode ser deduzido da própria Lei de Improbidade. É dizer, ela já estaria presente nos valores de “probidade” que o agente administrativo aparentemente desprezou, ao praticar atos ímprobos.
No mesmo sentido, afirma o Procurador da República Luciano Rolim (2007, p. 79-80):
Na verdade, o periculum in mora, na indisponibilidade de bens, é “presumido” ou, para ser mais preciso, dispensado ou simplesmente não exigido pela lei, em consonância com peremptória disposição inserta no art. 37, § 4º, da Constituição: “Os atos de improbidade administrativa importarão [...] a indisponibilidade de bens”. Não é difícil perceber que o intento do Constituinte de 1988 foi tornar, em caso de improbidade administrativa, mais efetivo o ressarcimento ao patrimônio público, em reconhecimento ostensivo de que é imensa a responsabilidade da corrupção pelas mazelas da sociedade brasileira.
Deflui, em primeiro lugar, do caráter imperativo da referida norma constitucional que a indisponibilidade de bens é a regra em ação de improbidade administrativa, e não a exceção. Perde sentido, assim, diante dessa expressa e específica determinação constitucional, o argumento, por vezes invocado, de que os princípios do contraditório e da ampla defesa vedariam a indisponibilidade de bens sem a prévia comprovação de atos tendentes à dilapidação patrimonial. Consoante destacado acima, tal medida tem o escopo evidente de tornar mais efetiva a recomposição do erário; por conseqüência, guarda harmonia com o princípio da função preventiva da jurisdição, insculpido no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, ao resguardar, de modo eficaz, a integridade do patrimônio público e evitar o enriquecimento ilícito às custas do Estado.
Desse modo, sendo o periculum in mora oriundo, não da intenção do agente dilapidar seu patrimônio, mas da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário (risco à coletividade), a Lei de Improbidade Administrativa e a Constituição da República teriam previsto a indisponibilidade como um tutela de evidência, posto que o risco de dano seria presumido.
Nessa seara, esclarece José Roberto dos Santos Bedaque (2003, p. 305-307) que:
Ao admitir a indisponibilidade de bens tão-somente com fundamento na probabilidade do direito ao ressarcimento, o legislador regulou a tutela provisória de evidência, o que não constitui novidade no sistema processual.
Uma das formas de abreviar o resultado pretendido com a propositura da demanda consiste em adotar mecanismos destinados a alcançar esse objetivo no próprio procedimento comum. Permite-se a antecipação provisória da solução postulada, enquanto não puder ser deferida definitivamente.
Medidas também provisórias, com conteúdo meramente conservativo e voltadas à preservação do resultado útil do processo, podem ser adotadas apenas com fundamento na verossimilhança.
Em princípio, as medidas urgentes e provisórias são previstas com a finalidade de afastar o risco de dano, cuja ocorrência a parte deve demonstrar concretamente. Trata-se do risco de inutilidade prática do resultado final, o que levaria à instituição de medidas assecuratórias, destinadas a preservar o bem da vida, necessário à efetividade do provimento final.
Em outras situações, todavia, o legislador autoriza a tutela provisória, de conteúdo conservativo, independentemente desse risco. Contenta-se com a probabilidade de o autor ter razão. Convencendo-se o juiz, de que a pretensão deduzida na inicial tem boas chances de ser atendida, poderá conceder-lhe a possibilidade de fruição provisória do bem da vida pretendido ou determinar a conservação de determinado estado patrimonial.
(...)
Convém observar, todavia, que a tutela sumária fundada na evidência somente é admitida se expressamente prevista no sistema. Em caráter genérico, esse elemento é insuficiente à concessão da medida, sendo necessário a presença do perigo de dano. O poder geral de concessão de tutelas sumárias e provisórias está relacionado à evidência e à urgência.
Pode, pois, o legislador, levando em conta a urgência e/ou a evidência, autorizar soluções provisórias, meramente conservativas ou antecipatórias, sempre pensando em assegurar o resultado final, definitivo, que ainda não se produziu.
(...)
No caso específico dos processos versando improbidade administrativa, tendo em vista a natureza da relação jurídica material e o bem da vida tutelado, o legislador previu tutela provisória da evidência, mediante providência cautelar conservativa consistente na indisponibilidade de bens do réu. Para obtê-la basta a demonstração da verossimilhança do direito, representada pelo nexo entre os bens e o ato ilícito.
Em sentido contrário, Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende Oliveira (2012, p. 258) lançam os seguintes argumentos contrários ao posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
Não consigo, do ponto de vista processual, aceitar a tese consagrada no Superior Tribunal de Justiça de periculum in mora presumido. Se o arresto cautelar depende da prova desse requisito, como pode uma medida ainda mais severa prescindir de tal prova? O argumento de que a defesa do Erário justificaria tal presunção pode parecer simpática à população já esgotada diante de tanto mau trato da coisa pública, mas não se sustenta juridicamente. Se assim fosse, não só a medida cautelar de indisponibilidade de bens ora analisada se beneficiaria da presunção, mas todas as medidas cautelares que pudessem de alguma forma garantir uma efetiva reparação ao erário. Não se tem notícia de outras cautelares nesses termos gozando de tal prerrogativa.
Por outro lado, o argumento de que a comprovação do periculum in mora se mostraria extremamente difícil no caso concreto e poderia inviabilizar a medida cautelar desconsidera por completo a excepcionalidade dessa medida. Deve se lembrar que a cognição realizada pelo juiz de probabilidade, de forma que meros indícios de que há um perigo de ineficácia do resultado final já são suficientes para a concessão da medida. Pode-se até imaginar que em decorrência das dificuldades de tal prova o juiz amenize o preenchimento desse requisito, se satisfazendo com uma mera possibilidade de dilapidação do patrimônio. Presumir tal perigo, entretanto, não parece razoável.
Diante disso, a questão que se põe é identificar os requisitos para concessão da indisponibilidade de bens prevista na Lei nº 8.429/1992, à luz da tutela de evidência.
A tutela de evidência baseia-se na pretensão deduzida na evidência do direito para concessão de provimento imediato, satisfativo, realizador e mandamental, como bem discorre Luiz Fux (2000, p. 2):
São situações em que se opera mais do que o fumus boni juris, mas a probabilidade de certeza do direito alegado, aliada à injustificada demora que o processo ordinário até a satisfação do interesse do demandante, com grave desprestígio para o Poder Judiciário, posto que injusta a espera determinada.
E prossegue o citado autor (FUX, 2000, p. 8-9):
Verifica-se, pois, que a evidência toca os limites da prova e é tanto maior quanto mais dispuser o seu titular de elementos de convicção. Assim, é evidente o direito demonstrável prima facie através de prova documental que o consubstancie líquido e certo, como também o é o direito assentado em fatos incontroversos, notórios, o direito a coibir um suposto atuar do adversus com base em "manifesta ilegalidade", o direito calcado em questão estritamente jurídica, o direito assentado em fatos confessados noutro processo ou comprovados através de prova emprestada obtida sob contraditório ou em provas produzidas antecipadamente, bem como o direito dependente de questão prejudicial, direito calcado em fatos sobre os quais incide presunção jure et de jure de existência e em direitos decorrentes da consumação de decadência ou da prescrição (...).
Nesse ponto, destaque-se que a proposta do novo código de processo civil, como visto em outra assentada, prevê as tutelas de evidência, sendo concedida independentemente da demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação quando houver, em suma: abuso de direito da defesa ou quando a parte esteja agindo de forma protelatória; pedidos incontroversos; prova irrefutável do direito; ou, matérias unicamente de direito e já pacificadas em demandas repetitivas ou em súmula vinculante. Perceba-se que algumas das situações já se encontram previstas no atual Código de Processo Civil, como o abuso do direito de defesa (art. 273, II) e o pedido incontroverso (art. 273, §6º), como autorizadoras da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional.
Assim, verifica-se que as hipóteses trazidas denotam mais do que a plausibilidade do direito (cognição sumária), mas a própria verificação prima facie de sua existência (cognição exauriente).
Assim, verifica-se um equivoco na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que este considerou a concessão da indisponibilidade de bens baseada na evidência, como sendo de cognição sumária, e não exauriente.
Destarte, a concessão da tutela de evidência impende a verificação do direito alegado mediante cognição exauriente, diferentemente do que ocorre no juízo de aparência (fumus bom juris) presente na tutela de urgência cautelar. Nesse sentido, a doutrina assenta que (RAMSCHEID, 2011, p. 17-18):
São situações em que a tutela atua mais que o fumus boni iuris: uma probabilidade de certeza do direito alegado, pois a evidência exclui a cognição sumária, já que a própria demanda se apresenta completa, mantendo-se uma margem de erro comum a essência do julgamento humano em um processo cuja cognição foi exauriente.
Não se olvide que as ações judiciais ajuizadas com fundamento na Lei de Improbidade Administrativa vêm acompanhadas de provas acerca da prática de ato de improbidade administrativa, coletadas em processos administrativos ou inquéritos civis públicos instaurados para averiguar a ocorrência dos ilícitos.
Nessa senda, é o exato teor do parágrafo 6º do artigo 17 da Lei nº 8.429/1992, que determina que a inicial deve ser instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade administrativa ou com as razões fundamentadas da impossibilidade de fazê-lo, confira-se:
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.§6º A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
Trata-se de um dispositivo protetivo, para se evitar que fossem ajuizadas ações condenatórias sem o mínimo de evidências acerca da prática de ato tipificado como de improbidade administrativa, consoante afirma José Antonio Lisboa Neiva (2011, p. 254, apud FERRARESI, 2011):
O objetivo do legislador foi impedir a propositura de demandas de improbidade temerárias, açodadas, infundadas, sem qualquer lastro probatório, com graves consequências para a pessoa do agente demandado – notadamente quando ocupa posição de destaque na Administração Pública – e para o serviço público.
Acrescenta Eurico Ferraresi (2011, p. 204):
Claro que a exigência de “indícios suficientes da existência do ato de improbidade” não significa prova plena. Deve-se interpretar a regra com razoabilidade. Da mesma forma que meras conjecturas não autorizam a propositura de ação de improbidade, também não se há de exigir prova cabal do ato de improbidade, justamente porque esta prova será feita no curso da instrução; na fase de recebimento da inicial vigora o princípio in dubio pro societate (...).
Assim, o parágrafo 8º da LIA estabelece que o julgador rejeitará a inicial se se convencer da inexistência do ato de improbidade. Contudo, esse convencimento inicial do juízo acerca da ocorrência do ato de improbidade administrativa, inclusive pela aplicação nesta etapa do princípio do in dubio pro societate, não pode ensejar a decretação da indisponibilidade de bens do acusado.
Como visto, a tutela de evidência não está atrelada a um indicio da ocorrência do ato tido como improbo, mas em juízo de quase-certeza do direito, que no caso da improbidade é a lesão ao erário, o enriquecimento ilícito ou a violação à princípio, que ensejam a possibilidade de sanções patrimoniais e, desse modo, a decretação da indisponibilidade de bens.
Assim, não é o fato de a inicial vir carreada com provas, que, por si só, ensejará a decretação da medida de indisponibilidade de bens. É necessário que as provas sejam contundentes e não deixem qualquer margem de dúvidas (a dúvida somente opera em favor da sociedade para o recebimento da inicial, mas não para a decretação da medida de indisponibilidade de bens) acerca da prática do ato de improbidade.
Desse modo, sem razão a justificativa lançada pelo STJ para sustentar que a indisponibilidade de bens da Lei de Improbidade Administrativa é uma tutela de evidência por que implícito o perigo de dano, uma vez que a tutela de evidência decorre da exata evidência dos fatos, não se relacionando com o perigo de dano.
Com efeito, se se considerar presumido o dano, o simples recebimento da inicial, porquanto o juízo se convenceu – em um juízo perfunctório, registre-se – da existência da prática do ato de improbidade administrativa e de sua autoria, já demandaria a decretação da indisponibilidade de bens do acusado.
Eurico Ferraresi (2011, p. 59), ao criticar a citada jurisprudência do STJ, afirma que a concessão da medida de indisponibilidade de bens deve-se pautar pelo poder geral de cautela, não sendo uma medida obrigatória:
Com o devido respeito, ousamos discordar das lições da doutrina e da jurisprudência.
Não havendo suspeitas de que o agente público ou o terceiro beneficiado com o ato ímprobo irão dilapidar o patrimônio ou mesmo que a situação demanda cautela, não há por que, obrigatoriamente, decretar a indisponibilidade de bens. É evidente que na grande maioria dos casos a medida se impõe. O que pretendemos esclarecer é que, se, em dada situação, não houver risco, então fica afastada a indisponibilidade. Não é razoável sustentar que em toda ação de improbidade os demandados tenham seus bens constritos. É o poder geral de cautela do magistrado que dimensionará acerca da necessidade ou não da medida. No mais das vezes, a medida será necessária. Todavia, daí a sustentar a obrigatoriedade vai longa distância.
Nessa linha, merece destaque as ponderações trazidas por Eduardo José da Fonseca Costa (2013) de que a medida de indisponibilidade de bens pode assumir contornos de tutela de urgência ou de tutela de evidência, a depender da situação concreta, de modo que quanto mais denso for o fumus boni iuris, com menos rigor deverá o magistrado mensurar os pressupostos concernentes ao periculum in mora, bem como quanto maior for o risco de perecimento do direito invocado ou a probabilidade de ocorrer dano de difícil reparação, com maior flexibilidade deverá considerar os pressupostos relativos ao fumus boni iuris.
A medida de indisponibilidade de bens prevista na Lei nº 8.429/1992 poderá ser concedida com base na tutela de evidência, nos casos apontados pela doutrina, v.g. na hipótese de que haja prova documental instruindo a ação condenatória por ato de improbidade administrativa, que demonstre de plano a quase-certeza de sua materialidade e autoria; outra hipótese pode-se dar nos casos em que os fatos foram confessados noutro processo ou comprovados regularmente através de prova emprestada.
De outro modo, a medida poderá ser concedida ainda que não haja a plausibilidade do direito alegado, desde que haja prova da dilapidação patrimonial por parte do acusado, v.g. nos casos em que ainda se está na fase investigatória (inquérito civil ou processo administrativo), mas sabe-se que o acusado está dilapidando seus bens, assim, poderá o legitimado propor ação cautelar preparatória de indisponibilidade de bens, ainda que se tenha provas apenas circunstanciais da prática de ato de improbidade, onde se terá a tutela de urgência extremada.
Nesse sentido, veja-se o lucidar apontamento da doutrina (COSTA, 2013, p. 167):
Nada impede que se decrete a indisponibilidade de bens do réu com base apenas em periculum in mora extremado, em emergência crítica (caso o réu esteja esvaziando rapidamente o seu patrimônio, não obstante possa o juiz ainda ter dúvidas a respeito da verossimilhança das alegações contidas na inicial) [tutela de urgência extremada pura]. Da mesma forma, nada impede que a indisponibilidade seja decretada apenas com base em um fumus boni iuris contundente, em que o direito seja quase-certo e a procedência do pedido salte aos olhos simpliciter et de plano (caso haja sentença condenatória penal com trânsito em julgado, confissão, multa imposta por decisão irrecorrível de Tribunal de Contas etc.), mesmo que não haja ou se desconheçam atos de frustração da cobrança [tutela de evidência extremada pura].
A análise para concessão da medida constritiva de bens, portanto, deve ser ponderada diante das circunstâncias fáticas, consoante prossegue o citado autor (COSTA, 2013, p. 168):
(...) a lei de improbidade administrativa não retira do juiz expressamente a liberdade de avaliar a “suficiência compensatória” do fumus boni iuris. Além disso, a Lei nº 8.429/1992 não descreve qualquer elemento fático-probatório capaz de produzir uma evidência presumivelmente suficiente.
Desse modo, não parece acertado o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no ponto em que presume que toda a medida de indisponibilidade de bens, com fundamento na Lei nº 8.429/1992, é uma tutela de evidência, posto que a tutela de evidência deve ser demonstrada à luz da situação fática posta, ou seja, da evidência (quase-certeza) da ocorrência do ato de improbidade administrativa que ensejou prejuízo ao erário ou que proporcionou enriquecimento ilícito ao acusado.
CONCLUSãO
O presente trabalho tinha por escopo apresentar uma abordagem objetiva acerca da repressão da improbidade administrativa sob o prisma jurídico-processual, destacando-se os pontos doutrinários e jurisprudenciais da medida de indisponibilidade de bens prevista na Lei nº 8.429/1992, mormente quanto a sua apresentação como tutela de urgência e/ou de evidência.
Como visto, as medidas cautelares objetivam assegurar a eficácia de um outro processo, tido como principal, mediante a averiguação superficial e provisória da probabilidade do direito e da possibilidade de ocorrência de dano de difícil reparação.
Viu-se que a medida de indisponibilidade de bens prevista na Lei nº 8.429/1992 consiste na preservação de bens no patrimônio do acusado de praticar ato improbo para garantir a eficácia da futura e eventual execução de pagar quantia certa.
Assim, não há como se afastar o caráter eminentemente acautelatório da indisponibilidade de bens, que não se confunde com objeto final da ação condenatória por ato de improbidade administrativa (a condenação às sanções de multa civil, ressarcimento integral do dano e perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio), ou seja, não possuí caráter satisfativo.
Nesse sentido, surge a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que aponta a medida de indisponibilidade de bens como sendo uma tutela de evidência, baseada em juízo de cognição sumária e decorrente do perigo de dano in re ipsa.
A doutrina não é pacifica, parte dela vai ao encontro do posicionamento da Corte de Justiça, a outra parte apresenta discordância e preocupação com a tese posta, uma vez que se poderá banalizar a medida de indisponibilidade.
Com efeito, a conclusão deste trabalho alinha-se com as críticas apresentadas pela doutrina.
Isto porque, a tutela de evidência baseia-se na pretensão deduzida na evidência do direito, ou seja, situações em que há mais que o fumus boni iuris (probabilidade do direito alegado), há a quase-certeza do direito, de modo que se abre apenas uma margem de erro comum a essência do julgamento humano.
Assim, verifica-se o primeiro equivoco na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, posto que considerou a concessão da indisponibilidade de bens baseada na evidência como sendo de cognição sumária, quando, em verdade, trata-se de um juízo exauriente, ou seja, é possível a verificação prima facie de sua existência.
Desse modo, a evidência surge a partir da análise da situação fática, em que são direitos evidentes àqueles em que há prova documental que o consubstancie líquido e certo, em fatos notórios ou incontroversos, em questão estritamente jurídica, em fatos confessados noutro processo ou comprovados através de prova emprestada ou em provas produzidas antecipadamente, em fatos sobre os quais incide presunção iure et de iure de existência.
O fundamento lançado pelo STJ para sustentar que a indisponibilidade de bens da Lei de Improbidade Administrativa é uma tutela de evidência porque implícito o perigo de dano, não se alinha com o exposto no presente trabalho. Visualiza-se, então, o segundo equívoco na jurisprudência daquela Corte. A tutela da evidência depende da quase-certeza do direito, ou seja, analisa-se o próprio fundo do direito pleiteado, sendo irrelevante que haja ou não perigo de dano. Portanto, não é o fato de o Superior Tribunal de Justiça considerar presumido o perigo de dano que a indisponibilidade de bens se torna uma tutela de evidência.
Nesse aspecto, consolida-se a preocupação da doutrina, posto que ao se considerar presumido o dano, o simples recebimento da inicial, em que o magistrado realiza um juízo de convencimento sumário acerca da existência da prática do ato de improbidade administrativa e de sua autoria, já demanda a decretação da indisponibilidade de bens do acusado, porque presentes os requisitos do periculum in mora e fumus boni iuris.
Concluiu-se, em consonância com a melhor doutrina, que a concessão da medida de indisponibilidade de bens deve seguir o poder geral de cautela do magistrado, que dimensionará acerca da necessidade ou não da medida.
Desse modo, a medida de indisponibilidade de bens pode ser firmada com base na urgência ou na evidência, que será analisada diante da situação concreta apresentada ao juízo, de modo que quanto mais denso for o fumus boni iuris, com menos rigor deverá o magistrado mensurar os pressupostos concernentes ao periculum in mora, bem como quanto maior for o risco de perecimento do direito invocado ou a probabilidade de ocorrer dano de difícil reparação, com maior flexibilidade deverá considerar os pressupostos relativos ao fumus boni iuris.
Assim, o questionamento que circundou a elaboração do presente trabalho, se a medida de indisponibilidade de bens é uma tutela de evidência, tal como assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, ou uma tutela de urgência, em que necessário tanto a demonstração do fumus boni iuris, quanto do periculum in mora, não possui uma resposta exata.
Como visto, a medida de indisponibilidade de bens, em regra, será concedida com base na averiguação superficial e provisória da probabilidade do direito e da possibilidade de ocorrência de dano de difícil reparação. Contudo, diante do poder geral de cautela concedido ao magistrado, um e outro requisito poderá ser relativizado em relação ao outro diante do caso concreto.
Ademais, poderá ser concedida com base na evidência, desde que haja a quase-certeza do direito, analisando-se o próprio fundo do direito pleiteado e constatando-se prima facie sua existência.
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