1 - Introdução
Originária do Projeto de Lei nº 67/2001 (nº 3.901/00 na Câmara dos Deputados), foi promulgada pelo Presidente da República a Lei 10.455 de 13 de maio de 2002, publicada no Diário Oficial da União de 14 de maio de 2002, que alterou o parágrafo único do art. 69 da Lei 9.099/95, incluindo um inédito caso de medida cautelar no âmbito processual penal, especificamente nos Juizados Especiais Criminais.
O objetivo deste trabalho, sem pretensão de esgotar a matéria, é levantar algumas questões que podem surgir em decorrência da inovação legislativa e comentar, ainda que de forma sucinta, a repercussão do respectivo dispositivo no ordenamento jurídico.
2 - Desenvolvimento da matéria
Antes de se iniciar uma análise mais detalhada do dispositivo alterado, é necessária a sua reprodução, tanto na forma anterior, como na redação atual.
Redação anterior:
"Art. 69...
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança".
Redação atual, dada pelo art. 1º da Lei 10.455/01.
"Art. 69...
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima."(NR) (Grifei)
2.1 - Da medida cautelar [1]
A redação nova dada ao dispositivo criou uma medida cautelar até então própria do direito processual civil: o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal, prevista no art. 888, VI do Código de Processo Civil.
Ocorre que, a princípio, tal medida, quando aplicada no processo penal, pode acarretar algumas situações juridicamente intransponíveis, ou pelo menos de difícil elucidação.
Como ponto de partida, é imprescindível tecer alguns comentários sobre o instituto para então confrontá-lo com a processualística penal e analisar a sua repercussão.
Segundo Humberto Theodoro, "as medidas provisionais do art. 888 são objeto de ação cautelar e não meras providências avulsas que possam requerer por simples petição no bojo dos autos de processo principal". [2]
E mais adiante preleciona, referindo-se às providências do art. 888 que "todas elas são providências temporárias, provisórias ou precárias, que atuam em função de outro processo, como dispõe o art. 796". [3]
Discorrendo ainda sobre o tema, verifica-se que a separação de corpos, denominação antiga do instituto, a princípio não prevê a retirada coercitiva do autor do fato de seu próprio lar. O que se objetiva com a medida cautelar é apenas uma separação jurídica do casal, independente de haver ou não a verdadeira separação física de ambos. Portanto, a medida cautelar não teria o condão de surtir o efeito desejado pelo legislador, colocando-se em cheque a sua eficácia neste âmbito, salvo em situações excepcionais que devem ser sopesadas pelo magistrado, como, aliás, já prelecionava a doutrina:
"O que se busca efetivamente com a medida é o estado de separação jurídica dos cônjuges, que nada tem a ver com sua provável mas não necessária separação física (J. Ribeiro Leitão, Direito Processual Civil, 108) que a idéia de afastamento da morada do casal poderia sugerir. Em verdade, a provisional de separação de corpos não importa necessariamente afastamento de um dos cônjuges do domicílio conjugal, como afirma, com razão, Marcos Afonso Borges (Comentários, 109)(...) Mas, além desses casos, em que o juiz concede o alvará de separação de corpos, autorizando o cônjuge requerente a afastar-se do lar conjugal, pode igualmente ocorrer que o cônjuge que pretenda promover alguma ação matrimonial, tais como a separação judicial, nulidade ou anulação de casamento, sinta-se com direito de permanecer no domicílio do casal, pretendendo que o alvará de separação de corpos seja concedido com a ordem simultânea para que o outro cônjuge se afaste do domicílio comum (Jorge Americano, Comentários, 3º/32; João Vicente Campos, loc. Cit.)" [4].
Portanto, em regra não é cabível o efeito pretendido pelo legislador com a inovação trazida, uma vez que o alvará de separação de corpos não possui força coercitiva.
No entanto, há entendimento que advoga a possibilidade do mandado de afastamento dirigido ao cônjuge que coloca em risco a convivência familiar. Mas é de se lembrar que tal medida é excepcional, violenta e provoca grande restrição aos direitos do agente, devendo ser utilizada como ultima ratio, exigindo uma análise rígida quanto ao requisito do periculum in mora.
Existe ainda o entendimento no sentido de que tal medida cautelar teria como escopo o adiantamento de um dos efeitos do provimento final da ação principal (natureza jurídica), qual seja, a cessação do dever de coabitação (art. 231, II do CC) [5], não sendo propriamente uma tutela cautelar.
2.2 – Da inércia da jurisdição e do princípio dispositivo
Abstraindo-se o entendimento trazido no item anterior, que circunscreve a eficácia coercitiva da separação de corpos aos seus justos limites, outros entraves encontrados para a aplicação do instituto são os princípios da inércia da jurisdição e o dispositivo. A título de exemplo far-se-á as seguintes indagações: a) poderia o juízo especial criminal determinar de ofício o afastamento do suposto autor do fato de seu lar, sem que houvesse a deflagração da jurisdição? b) Esta seria satisfeita com a ação penal? c) Em outra situação, poderia o juiz conceder a medida cautelar quando provocado pelo Ministério Público ou pela autoridade policial?
O poder geral de cautela do juiz encontra limites. Filiamo-nos à corrente que entende ser impossível concessão de medida cautelar de ofício pelo magistrado, sem qualquer provocação da jurisdição pelo interessado [6].
Portanto, a resposta aos questionamentos levantados deve ser negativa. O juiz, de posse do Termo de Ocorrência Circunstanciado, não poderia conceder a medida cautelar simplesmente porque ainda não existe processo iniciado (seja por denúncia ou queixa), não havendo ainda a provocação da jurisdição.
Já com relação à segunda, não há pertinência lógica entre a ação penal e a medida cautelar, principalmente porque o escopo da primeira não guarda similitude com o da última, sendo este ponto debatido adiante (item 2.3).
Na última alternativa, haveria desobediência ao princípio dispositivo, que apesar de mitigado nas causas de família, por haver normas de ordem pública, não deve ser de todo afastado, principalmente porque em tais demandas, de cunho personalíssimo, sendo direito potestativo da vítima, esta pode entender não ser o caso de afastamento do suposto autor do fato do lar conjugal, inobstante a violência perpetrada. Tal assertiva se reforça quando tratamos de crime de menor potencial ofensivo, objeto da Lei 9.099/95.
É falível o entendimento de que seria possível o cabimento da medida cautelar de separação de corpos, justificando a sua aplicação apoiando-se no exemplo das medidas assecuratórias, em que o juiz pode determinar medidas acautelatórias cíveis (art. 127 do CPP), como por exemplo, o seqüestro de bens. As situações são diferentes, vez que nas medidas assecuratórias, além da matéria versada ser de conteúdo patrimonial, há interesse subsidiário do Estado que legitima a atuação do magistrado (art. 91, II, b), do CP).
Também não é cabível a justificativa fundada no art. 62 da Lei 9.099/95, de que a lei tutela o interesse da vítima, visto que este é limitado à reparação dos danos sofridos, por expressa previsão legal, quando a inovação legislativa trata de interesse não-patrimonial.
Isto posto, é imprescindível a provocação da vítima, não podendo o juiz determinar a medida de ofício.
2.3 – Da demanda principal
Em sendo superados os entraves trazidos nos itens anteriores, foi visto que a separação de corpos não prescinde da demanda principal. Porém, no caso do parágrafo único do art. 69 da Lei 9.099/95, qual seria a principal?
Se for considerada como demanda principal a matrimonial (separação judicial, o divórcio, ambos em suas modalidades ou a dissolução da união estável etc.), não há qualquer inovação na ordem jurídica, uma vez que o problema já é satisfatoriamente tratado pelo direito processual civil.
Analisando a possibilidade da demanda principal ser a ação penal, o problema aparentemente não se resolve, uma vez que não há compatibilidade da medida cautelar com a eficácia do provimento jurisdicional final [7]. Em outras palavras, considerando-se a natureza jurídica da separação de corpos, qualquer que seja o entendimento adotado [8], não há compatibilidade com o processo penal, principalmente porque não há sanção penal, nem tampouco efeito secundário da sentença penal condenatória que corresponda aos efeitos ocasionados pelas ações cíveis correlatas.
2.4 - Do elemento normativo "violência doméstica"
Nesse ponto, é importante trazer um trecho da Mensagem nº 373 de 13 de maio de 2002 que justifica o veto presidencial do art. 2º da Lei 10.455/02:
"O elemento normativo "violência doméstica" suscita dúvidas quanto ao seu real alcance, já que o projeto não traz o seu conceito, deixando, assim, a cargo da doutrina e da jurisprudência esse mister. Ademais, deve-se considerar que o termo "violência doméstica" pode abarcar vários delitos, inclusive os não abrangidos pela Lei dos Juizados Especiais Criminais, como por exemplo, os crimes sexuais e a lesão corporal gravíssima".
A doutrina se posiciona quanto ao conceito de violência strictu sensu, definindo-a como "desenvolvimento de força física para vencer resistência, real ou suposta" [9], ou ainda como "o emprego de força material cometida contra uma pessoa [10]".
Há violência ainda quando o resultado produzido na vítima não produza lesões corporais, como é o caso das vias de fato. Utiliza-se o conceito estrito de violência, porque a princípio não se vislumbra possa constituir violência doméstica a empregada contra a coisa.
Resta definir o que seja o termo "doméstico". Optou-se por utilizar a sua definição mais simplória, retirada do dicionário Michaelis: é o "Concernente à vida da família; familiar, caseiro, íntimo". O conceito de casa do art. 150, §4º do CP não é adequado, porque em determinadas situações poderia desbordar do conceito acima declinado, que tem como pressuposto inafastável a intimidade do lar.
Assim, para os efeitos desta lei, definimos a violência doméstica como o emprego de força material cometida contra o cônjuge, companheiro(a) e/ou filhos, no âmbito caseiro, íntimo, resultando ou não lesões corporais na vítima.
2.5.- Aplicabilidade somente no âmbito dos crimes de menor potencial ofensivo
O art. 69, parágrafo único da Lei 9.099/95, em sua redação anterior, trouxe uma hipótese em que o réu se livra solto, ou seja, não haverá flagrante ou pagamento de fiança se o autor do fato for encaminhado diretamente ao juizado ou se comprometer a comparecer na data estipulada quando restar impossibilitada a primeira alternativa.
Tal hipótese se aplica exclusivamente no âmbito dos Juizados Especiais Criminais. O mesmo se pode dizer da medida cautelar recentemente criada.
Porém, com base em tal entendimento, conseqüências nefastas advirão.
Exemplificando, caso haja a contravenção penal de vias de fato, que se insere na competência dos juizados, poderia o juiz determinar o afastamento do suposto autor do fato de seu lar, enquanto que se a lesão ocorrida for grave, gravíssima ou até mesmo um crime sexual que não prescinda da violência não poderia ser aplicada a medida! Ou seja, para as situações mais graves, o legislador seria mais parcimonioso! Tal dispositivo estimularia o criminoso a progredir na lesão ao bem jurídico tutelado, a incolumidade física, com o intuito de se livrar da medida cautelar a ser imposta pelo Estado-Juiz. O instituto das prisões cautelares não supre a deficiência, por possuírem requisitos e pressupostos distintos, mais rígidos.
Recomenda a hermenêutica que, no exercício da interpretação da norma jurídica, se utilizem todos os métodos existentes, com o intuito de se aferir o sentido e o alcance da norma. Interpretando o dispositivo objeto do presente ensaio, este não resiste à interpretação sistemática, posto que concreta a possibilidade da ocorrência do exemplo trazido no parágrafo anterior.
Concluindo, ou se admite a aplicação da inovação legislativa aos demais casos, não se circunscrevendo apenas à Lei 9.099/95, ou então a medida cautelar não poderá ser aplicada. Não se vislumbra, a princípio, a possibilidade da primeira saída, posto que haveria autêntica combinação de leis, para pior, cindindo a norma para permitir a aplicação da parte mais maléfica, indo de encontro à ratio do instituto, que é utilizado para beneficiar o réu.
2.6.- O veto ao art. 2º.
Em virtude da falta de técnica apresentada pela referida lei, foi vetado o art. 2º, que dispunha sobre a vigência imediata da inovação legislativa, fato que causaria perplexidade e geraria instabilidade jurídica. Nesse sentido, andou bem o Presidente da República. Destaca-se trecho da motivação do veto:
"Como acima se evidenciou, a proposta merece aperfeiçoamentos, de sorte que a providência acautelatória nela tratada, que se constitui numa faculdade do juiz, que somente a deverá conceder caso estejam presentes os requisitos de qualquer cautelar, fumus boni iuris e o periculum in mora, possa, realmente, ser utilizada em prol das vítimas de violência doméstica (...) Para que não se postergue a correta aplicação da norma proposta, na espera de decisões do Poder Judiciário que fixem seus exatos limites, é conveniente a apresentação de proposta legislativa que venha suprir as lacunas existentes no projeto, lacunas essas que se fizeram demonstrar anteriormente. Entretanto, em virtude da relevância da medida acautelatória, parece-nos preferível a sanção do projeto, embora, a nosso ver, não se recomende sua vigência imediata".
Com a confirmação do veto, observar-se-á a vacatio legis de quarenta e cinco dias, esculpido no art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil.
3 - Conclusão
Consoante se afirmou no início deste ensaio, a sua intenção é instigar o debate sobre o referido tema, haja vista que não tínhamos a pretensão de esgotá-lo, submetendo-o às críticas da doutrina especializada, que contribuem para a evolução da ciência.
Assim sendo, concluímos que a medida não possui a eficácia querida pela inovação legislativa. Foi visto que não é possível a sua aplicação no processo penal de forma totalmente independente. Em outras palavras, é imprescindível o ajuizamento da ação cível principal, sob pena de se ter uma medida cautelar com eficácia ad infinitum, caso aquela não seja ajuizada pela vítima, a única com legitimidade para tanto.
Além disso, não pode ser determinada de ofício pelo juiz sem a concorrência da provocação de pelo menos uma das partes, sob pena de se ferir o princípio da inércia da jurisdição e o princípio dispositivo.
A legislação processual civil resolve o problema a contento, posto que, com a iniciativa da parte, o juiz poderá conceder a medida cautelar (art. 888, VI do CPC), sem embargo da ação penal correspondente, principalmente porque o emprego uso da "violência doméstica" pelo agente contra a vítima está elencada entre as causas de separação-sanção, por desobediência ao art. 231, III do CC de 1916 e art. 2º, II da Lei 9.278/96.
Ainda que fosse permitida juridicamente a aplicação da medida cautelar nos moldes em que foi elaborada, chegar-se-ia ao absurdo trazido no item 2.5.
A função legiferante inspira cuidados, sob pena de se fulminar a harmonia global do sistema jurídico, subvertendo princípios já consagrados e criando situações que geram insegurança jurídica, que trazem mais malefícios do que benefícios.
Notas
1. Na definição de Humberto Theodoro Jr., medida cautelar "é a providência concreta tomada pelo órgão judicial para eliminar uma situação de perigo para direito ou interesse de um litigante, mediante a conservação do estado de fato ou de direito que envolve as partes, durante todo o tempo necessário para o desenvolvimento do processo principal". (Curso de direito processual civil - v.2 - Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 362-3)
2. Idem, p. 551.
3. Idem, p. 552.
4. SILVA, Ovídio A. Batista da. Do processo cautelar. – 3. ed., 2ª tir. – Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 590.
5. "A provisional de separação de corpos não é cautelar. É simples medida antecipatória da provável sentença favorável a ser proferida na ação matrimonial. Entendimento contrário tem prevalecido no Direito brasileiro, sob a influência das doutrinas de Chiovenda, Calamandrei e Carnelutti, a que dão adesão mais recente Sapienza (I Provvedimenti d’Urgenza, 60) e Calvoza (La Tutela Cautelare, 342 e segs.), conforme dissemos noutro lugar (A Ação Cautelar Inominada, cit. § 15). Liebman, porém, com grande lucidez, separa os ‘provimentos interinais’ dos cautelares, mostrando que os primeiros são atos do processo em que são proferidos, enquanto os cautelares fazem parte da lide cautelar (Manuale di Diritto Processuale Civile, 4ª ed., 1980, vol. I, p. 196)." Ovídio A. Batista da Silva. Ibidem.
6. Marcus Vinícius Rios Gonçalves traz resumo sobre o tema "Luiz Guilherme Marinoni refere-se à existência de três correntes: a que entende somente possível a concessão de ofício da cautelar nos casos expressos em lei, a teor do art. 797 do Código de Processo Civil; a que admite a concessão irrestrita da cautela de ofício; e uma terceira, intermediária, que pensa ser possível a determinação de ofício da medida tão-somente após a incoação do processo (Tutela cautelar e tutela antecipatória,1. ed., 2ª tir. Revista dos Tribunais, p. 69)... A razão parece estar com a terceira corrente: não há como admitir a concessão de providência cautelar sem provocar a atividade jurisdicional.
7. "As medidas cautelares não tem um fim em si mesmas, já que toda sua eficácia opera em relação a outras providências que hão de advir em outro processo". (Humberto Theodoro, op. cit. p. 363)
8. Vide nota de rodapé nº 5
9. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial. 3.ed. São Paulo: José Bushatsky, 1976. v1, p. 23.
10. MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal – São Paulo: Saraiva, 1961. v. 4., p. 194.