Introdução:
Como é sabido, a revolução tecnológica trouxe uma nova dimensão às comunicações e também ao relacionamento entre empresas. Os novos instrumentos colocados à disposição das pessoas e das empresas pouco a pouco têm se demonstrado mais do que úteis. Eles tornaram-se indispensáveis à comunicação interpessoal e inter-empresarial, encurtando distâncias, diminuindo despesas e otimizando procedimentos. O impacto de tais tecnologias já modificou de forma substancial as relações culturais, sociais e econômicas do mundo em que vivemos.
Levando em consideração o impacto que tal revolução tem causado no mundo de negócios, é indispensável hoje, para os empresários, o desenvolvimento de uma mentalidade "digital". Apenas com o desenvolvimento deste pensamento – e com a plena percepção de suas características – uma empresa poderá garantir sua eficiência e competitividade (e, porque não dizer, sua sobrevivência) diante do novo cenário que se apresenta. Não acompanhar esta mudança, ou estar em descompasso com ela, significa estar excluído do "admirável mundo novo" tecnológico e, de certa forma, parar no tempo, enquanto a maioria dos concorrentes incorpora meios eficazes de comunicação interna e externa e, com novas ferramentas tecnológicas, reduz custos e melhora a sua gestão empresarial.
É importante ter presente que não basta que alguns poucos dentro da empresa desenvolvam esta "mentalidade" sem colocá-la em prática considerando o universo de todos os funcionários. É imprescindível difundi-la internamente, não apenas de forma conceitual, mas como diretriz da política da empresa. De nada adianta implantar sistemas de vanguarda se os funcionários não forem preparados para usar as novas ferramentas de forma produtiva e eficaz – o que depende do desenvolvimento de uma "cultura digital", na qual modelos arcaicos e mecanismos burocráticos são substituídos por documentos e sistemas eletrônicos. A modernização afeta o cotidiano e o revoluciona.
Em largos traços, são considerados como mecanismos de inclusão empresarial as ferramentas de Internet e outras tecnologias que possibilitem um melhor desenvolvimento das atividades empresariais. O modo de implementar esta "inclusão" dependerá sempre da análise de cada caso concreto, isto é, do tipo de empresa, seu escopo, número de funcionários, familiaridade com equipamentos e formas de processamento de informação, sistema de telecomunicações, relação com clientes e fornecedores, bem como de seu papel na comunidade. Independente do tipo de empresa, a modernização das relações econômicas faz com que o uso de tecnologias de informação torne-se essencial em todo e qualquer plano de desenvolvimento.
Contudo, não podemos deixar de considerar que este novo cenário tecnológico, econômico e empresarial também tem importantes implicações jurídicas. Com freqüência, embora nem sempre, as leis já existentes são também aplicáveis aos novos pressupostos e instrumentos utilizados no contexto virtual. Em outros casos, entretanto, uma certa regulamentação é necessária para que as empresas tenham mais segurança no emprego desta ou daquela ferramenta e tenham certeza quanto à validade e eficácia de suas transações concluídas através da telemática. Não há dúvidas, portanto, que é fundamental o desenvolvimento também de uma mentalidade jurídica digital (uma verdadeira "inclusão legal"), tanto na adaptação dos atuais institutos e normas jurídicas à realidade que se apresenta, quanto na discussão pró-ativa em busca da regulamentação eficaz das áreas nebulosas que não conseguem ser alcançadas pelas leis que temos atualmente.
No entanto, enquanto isto não acontece, vale a pena analisarmos sob o ponto de vista jurídico algumas destas ferramentas tecnológicas que possibilitam a inclusão empresarial, identificando as principais contingências que merecem atenção especial. É o que faremos a seguir.
1. Controle das ferramentas de comunicação:
Colocar à disposição dos funcionários uma rede interna e externa de e-mails permite um maior dinamismo nas comunicações da empresa, tanto para o trabalho interno das equipes quanto para a comunicação com clientes e consumidores, da mesma forma que facilita o contato com fornecedores e parceiros de negócios. A utilização do correio eletrônico já encontra-se mais do que difundida no contexto atual, e seu reconhecimento e importância já estão assegurados nas empresas.
No entanto, a utilização de e-mails como ferramenta de trabalho desperta questionamentos: pode o empregador monitorar a utilização e o conteúdo dos correios eletrônicos trocados por seus funcionários, ou entre eles e terceiros? A lei protege, assim como o faz com correspondências postais e epistolares, a privacidade das comunicações por e-mail?
É bastante legítimo ao empregador buscar garantir que a ferramenta por ele fornecida não seja usada contra os interesses de sua empresa. Por outro lado, é também legítima a preocupação do empregado quanto à proteção de sua intimidade e de sua privacidade, a qual pode estender-se às mensagens por ele trocadas.
Um modo de conciliar tais interesses, em princípio conflitantes, e acerca dos quais ainda não há posição jurisprudencial no Brasil [1], seria o estabelecimento de uma "política corporativa" com diretrizes claras e objetivas acerca da utilização da Internet e do correio eletrônico pelos empregados. É de fundamental importância que tais termos sejam claros e do conhecimento de todos os funcionários, sendo formalmente comunicados e aceitos pelos empregados. É fundamental também que os empregados e funcionários da empresa tenham ciência sobre as diretrizes fixadas pela empresa relativas ao controle e fiscalização dos conteúdos dos e-mails. Essas diretrizes não podem ser arbitrárias ou fixadas sem a concordância dos empregados. Da mesma forma, não é possível monitorar a correspondência eletrônica dos empregados sem que estes estejam de acordo, o que implicaria violação da privacidade.
Sem dúvida, o uso adequado e prudente das tecnologias de comunicação – interna e externa – na empresa é tema difícil, pois dois aspectos, em princípio contraditórios, devem ser conciliados: por um lado, o direito do empregado à privacidade; por outro, o direito do empregador de proteger seus equipamentos contra o uso abusivo e não relacionado ao trabalho, assim como o direito de zelar pelo patrimônio intelectual da empresa (dados confidenciais e segredos profissionais, por exemplo).
Enquanto o tema do monitoramento dos e-mails não estiver consolidado pela doutrina e jurisprudência nacionais, recomenda-se que a empresa fixe a sua política de monitoramento promovendo um amplo debate com seus empregados e funcionários ou grupos de representação (quando o tamanho da empresa assim justificar). Este amplo diálogo teria o escopo de conciliar interesses – aparentemente contraditórios – entre o empregador e aqueles que usam os equipamentos da empresa. Em outras palavras, por meio de um amplo diálogo, a empresa poderá fixar diretrizes conciliatórias que resguardem a privacidade dos empregados e, ao mesmo tempo, preservem seus equipamentos e segredos profissionais.
2) Intranet e Extranet:
A Intranet é um mecanismo interno utilizado por várias empresas com o objetivo de melhorar a comunicação interna, publicando informações atualizadas e favorecendo o desempenho dos funcionários da empresa. Ela simplifica a interação do funcionário com as demais áreas da empresa e com as ferramentas colocadas à sua disposição, tornando fácil o acesso a aplicações e a informações dinâmicas, possibilitando inclusive o acesso remoto a funcionários determinados. Além disso, a Intranet auxilia no processo de descentralização das informações, distribuição de dados e desenvolvimento de aplicações.
Já a Extranet corresponde a um canal direto e diferenciado de comunicação da empresa com seus clientes, fornecedores e consumidores. Por meio da Extranet, torna-se possível a troca entre empresa e cliente de informações confidenciais ou de interesse de ambos, além da prestação de serviços online, conferência do estado de negociações, andamento de projetos, verificação sobre entrega de produtos, dentre outras possibilidades. Em suma, é possível fazer com que as informações (notícias, banco de dados, cadastros, registros de operações) das empresas dialoguem entre si, possibilitando maior dinamismo nos empreendimentos conjuntos.
Hoje em dia, neste competitivo mundo dos negócios, a diferenciação em produtos e/ou serviços, a redução de custos e o estabelecimento de facilidades de relacionamento nos empreendimentos são pontos-chave. Portanto, é fundamental que a empresa atinja eletronicamente todos seus destinatários, porque os custos de negociação interna e externa diminuirão de forma considerável.
Nestas formas de comunicação, alguns cuidados legais específicos devem ser observados. Além dos cuidados genéricos relativos à manutenção de websites, conforme apresentaremos mais adiante, é fundamental instituir mecanismos tecnológicos e jurídicos que possibilitem a garantia do sigilo na troca de informações e no acesso a dados de terceiros.
3. A validade jurídica das relações online – a questão da certificação digital:
Como já se disse, a segurança jurídica das relações online depende, em grande parte, da implementação de sistemas de segurança das comunicações estabelecidas por meio da rede, buscando sempre um meio confiável para a realização de transações e comunicações eletrônicas.
É bem verdade que um simples e-mail pode muito bem comunicar e manifestar a vontade ou a intenção de uma pessoa, prestando-se portanto à celebração de contratos, apresentação de ofertas, aceitação de condições ou outras manifestações de vontade que tenham implicações jurídicas. No entanto, o e-mail simples, tal como estamos acostumados a empregá-lo, nem sempre garante uma plena validade jurídica.
Esta validade somente poderá ser considerada como plena quando forem empregados mecanismos eficazes de verificação de autenticidade, autoria e integridade dos documentos transmitidos pela rede.
A utilização de assinaturas e certificados eletrônicos tem despontado como o mecanismo tecnológico mais apropriado para a garantia de verificação desta integridade e autenticidade desejadas, bem como de atribuição de validade jurídica.
De uma forma bem simplificada, o procedimento de assinatura digital combina (i) a certificação digital, para garantir a autoria, e (ii) o uso de criptografia, para garantir a integridade dos documentos.
Certificação Digital pode ser definida como o meio pelo qual as partes contratantes podem ter reconhecida a identidade da outra parte, pela atuação de uma entidade certificadora. Esta entidade certificadora é pessoa jurídica apta a expedir o certificado digital e a oferecer os serviços de registro, datação da transmissão e recepção de documentos eletrônicos, dentre outros. Sua atividade é regulada no país pela ICP-Brasil (Infraestrutura de Chaves Públicas brasileira). A ICP-Brasil [2] foi criada em 2001 pelo Governo Federal e já tem várias resoluções emitidas sobre o assunto. Neste início de 2002, grande parte das certificadoras está buscando adaptar-se aos normativos emitidos, buscando garantir plena validade a seus certificados e assinaturas.
4. O Comércio Eletrônico:
O comércio eletrônico strictu sensu, ou Business-to-Consumers (B2C), caracteriza-se pelas relações comerciais entre grandes varejistas virtuais, também conhecidos como e-tailers, e os consumidores finais virtuais. Nesse caso, os produtos colocados à disposição via Internet são considerados bens de consumo, ou seja, adquiridos para consumo próprio do adquirente, que figura como destinatário final do produto ou serviço.
Por este motivo, a venda de mercadorias ou serviços ao usuário final pela Internet será necessariamente regida pelo Código de Defesa do Consumidor. Na verdade, não há qualquer diferença, pelo menos do ponto de vista jurídico, entre o consumidor tradicional – aquele que vai até o produto vendido em uma loja – e o consumidor virtual, que escolhe o produto através da rede mundial de computadores.
Enquanto uma legislação específica não é definida, aplicam-se as normas do Direito posto (como o Código de Defesa do Consumidor), e tenta-se garantir a segurança dos consumidores também por meio de criptografia e outros meios de proteção atualmente disponíveis. Contudo, levando-se em consideração a notória desconfiança que o consumidor brasileiro ainda apresenta com relação ao comércio via Internet e sua relutância em fornecer dados pessoais, a segurança subjetiva de cada cliente baseia-se sobretudo na credibilidade e tradição da loja virtual, o que acaba por favorecer os varejistas eletrônicos mais conhecidos neste mercado.
Outros aspectos relevantes se levantam no comércio eletrônico Business-to-Business (B2B). Este merece atenção haja vista que o site pode servir para a realização de negócios (compra e venda, prestação de serviços, etc.) ou para aproximar parceiros interessados em realizar negócios. Nessa espécie de comércio eletrônico, deve a empresa tomar o cuidado de se garantir quanto ao negócio realizado, momento e local da celebração do contrato e garantias quanto à execução, dentre outras particularidades. A melhor estratégia legal dependerá de cada caso concreto, mas recomenda-se desde o uso de "termos e condições de compra e venda", contratos online no qual o interessado irá concordar ou não com os termos, até mesmo o contrato online/offline, que é impresso e assinado pelas partes interessadas, como se faz tradicionalmente no meio não-eletrônico.
Os cuidados devem ser redobrados com as escolhas de lei aplicável e foro competente para dirimir as controvérsias que possam surgir nas operações B2B e B2C, no caso de sites que atuam além das fronteiras nacionais. Em sites voltados ao consumidor, é preciso ter presente que o consumidor está sempre protegido pelo seu direito de domicílio e somente se submeterá ao juiz deste domicílio. Já nos sites B2B, é possível fazer as escolhas de direito aplicável e foro competente, desde que respeitado o art. 9º. da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. É uma questão de observância da ordem pública local.
Outra questão relevante é garantir a validade à contratação eletrônica. É preciso manter mecanismos eficazes (tanto tecnológicos - como o registro dos dados das transações – quanto jurídicos – como a elaboração de contratos adequados, e veiculação de tais contratos de forma que a permitir a atribuição de validade jurídica) que permitam que aquele simples "clique" dado no mundo virtual corresponda à celebração de um contrato no mundo real.
5. Presença na Web:
A simples veiculação de conteúdo, qualquer que seja, já produz efeitos jurídicos. A divulgação de informação incompleta ou incorreta, ou ainda de propaganda enganosa sobre produtos ou serviços, pode configurar infração ao Código de Defesa do Consumidor.
Um dos mecanismos possíveis para tentar regular este relacionamento entre empresa/website e usuário/visitante é o estabelecimento de "Termos e Condições de Uso" para o website.
Por meio deste instrumento jurídico, estabelecem-se os direitos e deveres do site em relação ao usuário, bem como a natureza exata do serviço que está sendo prestado ao visitante. Guardadas as limitações legais, é até possível estabelecer limitações à responsabilidade do website em face do usuário.
Igualmente, a coleta de dados pessoais necessita ser considerada com atenção. A divulgação indevida de informação privada de terceiros também pode infringir leis brasileiras. Por este motivo, no caso de sites que trabalham com cadastros pessoais, formando bases de dados com as informações de seus usuários, são imprescindíveis a determinação e a divulgação de uma política de privacidade, explicitando a forma de utilização de tais dados.
Para buscar solucionar estas e outras controvérsias – tais como eventuais violações de direito do autor, ou outros direitos de propriedade intelectual, por exemplo – uma possibilidade à disposição das empresas é a realização de uma Auditoria Legal do Website.
A auditoria legal realizada em websites tem como função analisar a adaptação do site à legislação brasileira, evitando possíveis conflitos nas mais variadas áreas – Direito do Consumidor, Direito Autoral, Direito de Propriedade Industrial, Responsabilidade Civil, Contratos, Defesa da Concorrência, Direito Comercial, dentre outras.
No caso de investidores interessados em aportar capital para o desenvolvimento de sites e preocupados, portanto, com a sua viabilidade, o principal objetivo da auditoria é fornecer um panorama completo do site, analisando todas as suas páginas e relatando todas as questões controversas com relação aos aspectos citados. Tal análise, sempre tendo por base o enfoque do Business Plan, servirá para orientar o cliente se tal negócio, na forma em que foi proposto, deve ou não ser posto em prática. Obviamente, os relatórios de tais análises apresentam todas as sugestões referentes a eventuais necessidades de adaptação, dispositivos legais violados e princípios a serem seguidos.
Já no caso de aperfeiçoamento de sites, o enfoque concentra-se sobretudo na adequação do conteúdo disposto no site às normas brasileiras. Inclui, assim, também uma análise de todo o site, com o foco voltado para a adequação do desenvolvimento do site (análise e desenvolvimento de todos os contratos necessários, sejam eles de trabalho, hospedagem, cessão de direitos, marcas, logos, etc.) à legislação nacional, sobretudo com objetivo preventivo. Tudo com vistas a evitar eventuais demandas judiciais ou procedimentos arbitrais.
Um exemplo de análise a ser feita refere-se ao Direito do Consumidor: são dispositivos relevantes, por exemplo, os referentes à necessidade de utilização da língua portuguesa (e a divulgação de informações corretas, claras, precisas e ostensivas) quando da oferta e apresentação de produtos e serviços. Outra recomendação é a informação sobre a utilização ou não de cookies que, por serem invasivos, podem não ser muito bem vindos. Outra das preocupações gerais diz respeito ao envio de spam.
Estas preocupações devem estar presentes também nos casos do estabelecimento de relações negociais com fornecedores, nos empreendimentos de e-business e e-procurement. Aqui, ressaltam-se as preocupações com a divulgação de informações confidenciais das partes envolvidas, e, inclusive, questões relativas à proteção da concorrência.
Em todos estes casos, faz-se presente uma especialização jurídica e tecnológica, que permita verificar as implicações práticas no plano jurídico de cada ferramenta eletrônica.
Como se pode perceber, todos estes temas são bastante controversos. Muitos outros ficaram, por razões metodológicas, de fora de nossa análise e são também igualmente importantes. A adequação ao mundo digital é uma necessidade, e empresários, operadores econômicos e advogados que já tenham esta mentalidade digital poderão enxergar a revolução em curso, identificando as contingências e apresentando as soluções e caminhos possíveis.
Notas
1. Até o início de 2002, ainda não temos decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria. Recente discussão sobre o assunto ocorreu por ocasião de uma decisão em primeira instância proferida pelo Juiz da 13ª. Vara da Justiça do Trabalho de Brasília, que entendeu como injusta a demissão por justa causa de funcionário da HSBC Seguros, em decorrência da utilização do correio eletrônico da empresa para distribuir fotos pornográficas pela Internet. No caso, o Juiz entendeu que as provas que fundamentaram a decisão foram obtidas por meio ilícito, uma vez que a correspondência – ainda que eletrônica - é inviolável (Processo 13.000613/2000).
2. A ICP-Brasil implica o conjunto de técnicas, práticas e procedimentos, a ser implementado pelas organizações governamentais e privadas brasileiras, com o objetivo de estabelecer os fundamentos técnicos e metodológicos de um sistema de certificação digital baseado na criptografia assimétrica (par de chaves pública e privada). A Medida Provisória 2.200/01 (1ª. edição: 28/06/2001; 2ª. edição: 27/07/2001 e 3ª. edição: 24/08/2001) cria a "AC-Raiz" – Autoridade Certificadora Central, submetida ao Comitê Gestor da ICP-Brasil, com poderes para credenciar entidades certificadoras. Embora não seja negada validade a certificados emitidos por entidades não credenciadas, assinaturas eletrônicas produzidas sob a égide da ICP-Brasil terão presunção de veracidade com relação aos signatários, possibilitando plena atribuição de validade jurídica a documentos eletrônicos. A este respeito vide: www.icpbrasil.gov.br.