RESUMO: O direito ao silêncio está relacionado aos princípios da presunção de inocência e da não autoincriminação, os quais devem ser respeitados no âmbito do processo penal. O presente artigo discute, partindo de uma revisão bibliográfica sobre o tema, o acesso ao Sistema Interamericano de Proteção de Direitos Humanos quando houver violação do direito ao silêncio durante a atividade de pesercução penal conduzida pelo Estado. Para tanto, foram observadas as normas de acesso ao Sistema Interamericano de proteção existentes na Convenção Americana de Direitos Humanos.
Palavras-chave: Direitos Humanos. Processo Penal. Autoincriminação.
INTRODUÇÃO
No plano interno, o direito ao silêncio encontra-se previsto na Constituição Federal de 1988 (art. 5º, inciso LXIII) e no Código de Processo Penal (art. 186). No plano Internacional, está configurado como uma garantia judicial prevista no art. 8 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica).
O indivíduo que sofre a persecução penal tem o direito de se proteger, impedindo que qualquer manifestação pessoal possa ser utilizada contra si. Neste sentido, considera-se que o direito ao silêncio visa proteger o individuo, sendo considerada verdadeira defesa ou proteção pessoal, como será descrito ao longo deste texto.
O Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos tem por objetivo proteger o indivíduo, resguardando os direitos fundamentais da pessoa humana, possuindo um conjunto de leis e órgãos de monitoramento e controle judiciais para proteção dos direitos humanos nos Estados americanos.
No presente artigo será descrito inicialmente como o direito ao silêncio está positivado no ordenamento jurídico brasileiro e o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Posteriormente, apresenta-se o funcionamento e o modo como está estruturado o Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos, com destaque para a Convenção Americana de Direitos Humanos e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Em seguida, é descrita uma situação hipotética para que se possa analisar o acesso ao Sistema Interamericano de proteção, tendo em vista a ocorrência de violação do direito ao silêncio no âmbito do processo penal.
1. O DIREITO AO SILÊNCIO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
No âmbito da Constituição Federal de 1988 o direito ao silêncio está previsto no art. 5º, LXIII, da Constituição que diz:: "O preso será informado de seus direitos, dentre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. Esta garantia fundamental protege o cidadão, impedindo-o que produza prova contra si mesmo, no momento em que permanece calado, permitindo-lhe assistência da família e advogado.
No Código de Processo Penal, o direito ao silêncio pode ser verificado no art. 186. No parágrafo único deste artigo tem-se que o silêncio do acusado não resulta em confissão, muito menos não pode prejudicar sua defesa. De acordo com Guilherme de Souza Nucci (2012), embora o acusado ou indiciado permaneça calado, o juiz não pode utilizar este fato como argumentação para proferir a sentença. Assim, não deve existir espaço para o ditado popular “quem cala consente”, o processo penal deve ter instrumentos suficientes para comprovar a culpa do acusado. Neste sentido:
“Ora, como toda decisão deve ser fundamentada, o silêncio jamais deve compor o contexto de argumentos do julgador para sustentar a condenação do acusado. É preciso abstrair, por completo, o silêncio do réu, caso o exerça, porque o processo penal deve ter instrumentos suficientes para comprovar a culpa do acusado, sem a menor necessidade de se valer do próprio interessado para compor o quadro probatório da acusação”. (NUCCI, 2012, p. 436)
Registre-se que a parte final do art. 198 do Código de Processo Penal não foi recepcionada pela CF/88, já que o próprio texto constitucional garantiu ao réu a possibilidade de permanecer em silêncio (art. 5, LXIII), sem limitar ou prever qualquer consequência desta opção. Nucci (2012, p.460) diz: “Se o acusado for advertido de que se pode calar, mas o juiz levar tal silêncio em consideração é natural que não há direito algum, pois existe a alternativa real de se prejudicar com tal prerrogativa”.
Pode-se considerar a atitude de permanecer em silêncio como uma defesa pessoal, no sentido do indivíduo resistir pessoalmente à pretensão acusatória. Sendo uma defesa pessoal negativa, Aury Lopes Jr. diz que tal defesa “estrutura-se a partir de uma recusa, um não fazer. É o direito do imputado não produzir prova contra si mesmo, podendo recusar-se a praticar todo e qualquer ato probatório que entenda prejudicial à sua defesa”[1].
No âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF) a interpretação atual e a amplitude que deve ser entendida a norma do art. 5º, inciso LXIII da CF/88, conforme estudo de Thiago Bottino é:
“O preso (1) será informado (4) de seus direitos (5), entre os quais o de permanecer calado (2). sendo-lhe assegurada assistência da família e de advogado (3) (texto da Constituição). (1) A expressão “preso" compreende: qualquer indivíduo, preso ou solto, que seja suspeito, indiciado ou acusado em procedimento criminal, ou ainda generalidade das pessoas diante de qualquer indagação por autoridade pública de cuja resposta possa advir imputação ao declarante da pratica de crime, ainda que em procedimento e foro diversos. (2) A expressão "permanecer calado" compreende: a inexigibilidade de colaboração com a investigação (recusa de participar de reconstituição do crime, de fornecer material para exame grafotécnico ou de padrão vocal) e, inclusive, a possibilidade de opor·a ação estatal que visa a sua responsabilização criminal (negando falsamente a prática do crime ou imputando falsamente sua autoria a outrem. cuja punibilidade esteja extinta ou, ainda, fornecendo material gráfico deliberadamente falso, visando a prejudicar conclusões do exame pericial). (3) A expressão "sendo-lhe assegurada a assistência de advogado” compreende: que o preso não tem direito de que o Estado assegure a assistência de advogado no momento de sua prisão, nem no momento de seu interrogatório policial; a assistência de advogado é obrigatória, porem , antes e durante o interrogatório judicial. (4) A expressão “será informado” compreende: que individuo deve ser informado de sua garantia de não se autoincriminar desde o momento em que tiver sua liberdade cerceada (inclusive, portanto, antes da lavratura do auto de prisão), constituindo nulidade absoluta a inobservância dessa regra. (5) A expressão "seus direitos" compreende: que o exercício dessa garantia constitucional não pode ensejar nenhum tipo de presunção que lhe seja prejudicial, nem fundamentar qualquer tipo de tratamento mais gravoso, nem tampouco justificar sua segregação cautelar ao argumento de que o indivíduo não está colaborando com a investigação ou instrução processual”. (BOTTINO, 2008, p. 36).
O exame desenvolvido por Bottino (2008) acerca da garantia constitucional prevista no art. 5º, inciso LXIII, tomou por base o entendimento do Supremo Tribunal Federal desde promulgação da Constituição de 1988. Verificou-se que houve uma modificação do alcance da norma ao longo dos 20 anos de Constituição, permitindo uma modernização das garantias processuais penais.
2. O SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS
De forma complementar ao sistema global, têm-se os sistemas interamericano, europeu e o africano de proteção aos direitos humanos. A existência de sistemas regionais de proteção dos Direitos Humanos permite que tradições regionais, políticas, culturais, históricas e jurídicas possam refletir no tratamento a esses direitos. Os sistemas regionais possuem alinhamento com a Declaração Universal dos Direitos Humanos e, juntos, sistema global e regional, configuram-se como o universo instrumental de proteção dos direitos humanos no plano internacional[4].
O Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos é composto por quatro principais bases legais: a Carta da Organização dos Estados Americanos (1948); a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem (1948); a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969) e o Protocolo Adicional à Convenção Americana em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1988).
A Organização dos Estados Americanos (OEA) foi criada em 1948. O texto original da carta da OEA possui poucas disposições relacionadas à proteção dos direitos humanos. Uma maneira de suprir esta lacuna foi que, em 1960 a OEA estabeleceu a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, inicialmente como “unidade autônoma”, para fins de promoção dos direitos humanos estabelecidos na “Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem”. Após 10 anos, a Comissão torna-se organismo da OEA, e como isso, aumenta suas responsabilidades no que se refere à proteção aos Direitos Humanos no Continente Americano, recebendo petições individuais, elaborando estudos sobre os Estados e conduzindo investigações. Segundo Peterke (2008, p. 73): “Até a Convenção Americana de Direitos Humanos entrar em vigor, em 1978, a Carta da OEA, juntamente à Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, representou a única base legal para a defesa dos direitos humanos no continente americano.”
A Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) foi aprovada em 1969 e entrou em vigor em 1978, sendo que o Brasil iniciou sua participação na Convenção somente em 1992. Segundo Mazzuoli (2008, p. 897) a criação da CADH “fortaleceu o sistema de direitos humanos implantado com a carta da OEA e explicitado pela Declaração Americana, ao atribuir mais efetividade à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, que até então funcionava apenas como órgão da OEA.”
A proteção dos direitos humanos prevista na CADH, de acordo com o 2º considerando da Convenção, é “coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos”. Portanto, conforme ensina Mazzuoli (2012, p. 897): não há uma retirada da competência dos Estados no que se refere à proteção dos direitos das pessoas que estão sujeitas à sua jurisdição, o que ocorre é que na “falta de amparo ou de proteção aquém da necessária” o sistema interamericano pode entrar em ação objetivando a proteção do direito que o “Estado não garantiu ou preservou menos do que deveria”.
Registre-se que a proteção conferida pela CADH independe da nacionalidade da vítima. Ou seja, basta que o indivíduo esteja sob jurisdição de determinado Estado-parte para que possa acionar o sistema interamericano. Conforme Mazzuoli (2012, p. 898): “Assim, estão protegidos pela Convenção tanto os nacionais de seus Estados-partes como os estrangeiros e apátridas, residentes ou não em um desses Estados”. Portanto, não é necessário residir no Estado, basta que esteja no mesmo no momento em que a violação de direitos humanos tenha sido realizada.
A CADH estabeleceu dois órgãos para a proteção e monitoramento dos direitos previstos em seu texto, são eles: A Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos tem sede na cidade de Washington, Estados Unidos, e conta com sete membros eleitos a título pessoal pela Assembleia-Geral da OEA. O mandato é de quatro anos, sendo permitida uma reeleição. Durante o período do mandato, os membros da Comissão gozarão, nos Estados-partes da OEA, de privilégios diplomáticos reconhecidos pelo direito internacional para o exercício de suas funções. Há ainda uma proibição geral para que haja mais de um membro nacional de um mesmo Estado[5].
As funções e atribuições estão definidas do art. 41 da CADH, sendo que sua principal função, de acordo com o texto da CADH, é promover a observância e a defesa dos direitos humanos. Mazzuoli (2008, p. 900) informa que uma das principais competências da Comissão é a de
“examinar as comunicações de indivíduos ou grupos de indivíduos, ou ainda de entidade não governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da OEA, atinentes a violações de diretios humanos constantes na Convenção Americana por Estado que dela seja parte (art. 41, f)”.
Com isso, percebe-se que indivíduos ou grupos de indivíduos podem levar ao conhecimento da Comissão comunicações sobre violação de direitos humanos constantes da CADH por Estado-parte, recorrendo, assim, aos mecanismos do Sistema Interamericano para que cesse a violação do direito.
Com relação à Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), trata-se de órgão da Convenção Americana, possuindo a função jurisdicional do sistema interamericano. A Corte é “tribunal internacional supranacional, capaz de condenar os Estados-partes na Convenção Americana por violação de direitos humanos”[6].
A Corte Interamericana possui sete juízes nacionais de Estados-Membros da OEA eleitos pela maioria dos Estados-partes da Convenção Americana na Assembleia-Geral da organização por um mandato de seis anos, com a possibilidade de reeleição uma única vez. É proibido pela Convenção a existência de dois juízes com nacionalidades iguais. Aos juízes são garantidas as imunidades conferidas pelo direito internacional aos agentes diplomáticos.
A Corte possui competência consultiva e contenciosa. No que se refere à competência consultiva, tem-se a interpretação das disposições da convenção e das disposições de tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados Americanos. Já a competência contenciosa possui caráter jurisdicional, com o objetivo de julgar casos concretos quando determinado Estado-parte violou algum preceito da Convenção Americana.
Uma questão de importante análise é a eficácia interna das decisões proferidas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos: Por ser considerado um tribunal internacional, as sentenças da CIDH são sentenças internacionais e não sentenças estrangeiras (que são proferidas por tribunais estrangeiros – tribunal de outro país), portanto, não é necessária a homologação do STJ para que se processe a eficácia interna da decisão da CIDH[7], existindo, assim uma eficácia imediata das sentenças da CIDH proferidas contra o Brasil.
3. A GARANTIA PROCESSUAL DO DIREITO AO SILÊNCIO (PROTEÇÃO CONTRA AUTOINCRIMINAÇÃO) PREVISTA NO ART. 8 DA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
O Art. 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos dispõe sobre as garantias judiciais. Em seu parágrafo segundo[8] informa sobre o direito que toda pessoa tem de se presumir sua inocência até que se prove legalmente a culpa, bem como dispõe sobre garantias mínimas que devem ser observadas durante o processo penal, dentre elas o direito ao silêncio (proteção pessoal contra autoincriminação), prevista na alínea “g”[9] do referido artigo.
Pode-se afirmar que o direito ao silêncio possui relação direta com o princípio da presunção de inocência, o qual informa que o indivíduo ao sofrer a persecução penal não pode ser considerado culpado até que o Estado, por meio do devido processo legal, assegurando o contraditório e a ampla defesa, conclua sobre sua culpabilidade ou não. Nesta linha de pensamento, o silêncio, sendo uma garantia com proteção prevista no ordenamento jurídico interno, também foi alçado à órbita de direito humano fundamental ao analisar o texto da Convenção Americana de Direitos Humanos, permitindo-se que haja uma dupla proteção, tanto no plano interno – com a aplicabilidade da Constituição Federal - quanto no plano internacional, a partir do Sistema Interamericano. Pode-se considerar que tal direito é uma conquista histórica, tendo em vista a evolução do Direito e da própria sociedade.
Assim, o direito ao silêncio, que possui intima relação com a presunção de inocência, oferece uma carga de proteção para o indivíduo que sofre a persecução penal desenvolvida pelo Estado.
4. A VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO NO ÂMBITO INTERNO E O ACESSO AO SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS
Neste ponto será exposto como funciona o processo perante a Comissão Interamericana e o acesso ao sistema de proteção. Para tanto, considere-se a seguinte situação hipotética: determinado indivíduo, sob jurisdição do Estado brasileiro, tem o seu direito ao silêncio violado no âmbito do processo penal. Tendo em vista que as garantias judiciais do sistema interno não foram eficazes, uma possibilidade que resta a este indivíduo é recorrer ao Sistema Interamericano de Proteção com o intuito de tentar proteger o seu direito.
Registre-se, inicialmente, que no momento em que o Estado brasileiro é demandado, a sua atuação ocorrerá por meio do departamento de direito internacional da Advocacia-Geral da União, com apoio operacional do Ministério das Relações Exteriores[10].
De acordo com o art. 44 da Convenção Americana de Direitos Humanos:
“Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não-governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organização, pode apresentar à Comissão petições que contenham denúncias ou queixas de violação desta Convenção por um Estado-parte”.
Assim, tal indivíduo deverá protocolar petição junto à Comissão Interamericana, observando os requisitos previstos no art. 46, §1º da CADH[11]. Uma observação a ser feita sobre estes requisitos é que a alínea “a” que estabelece a necessidade de esgotamento prévio dos recursos internos, antes que seja veiculada manifestação no âmbito internacional (no caso, o Sistema Interamericano), tem sido interpretada restritivamente, com o objetivo de facilitar o acesso ao sistema regional de proteção quando “a vítima da violação dos direitos humanos não tiver os meios e condições necessárias para esgotar os recursos judiciários internos, antes de deflagrar o processo perante a Comissão Interamericana”[12].
Após receber uma petição ou comunicação a Comissão Interamericana poderá proceder conforme disposto no art. 48, §1º da CADH[13]. Neste artigo está regulado o funcionamento do processo perante a comissão. É importante ressaltar que há a possibilidade da Comissão realizar investigação, considerando casos graves e urgentes, diretamente no Estado em que esteja sendo denunciada a violação de direito humano. Para isso, é necessário o consentimento do referido Estado.
Conforme ensina Mazzuoli (2012, p. 902), com o prosseguimento dos trabalhos da Comissão é possível que se chegue a uma solução amistosa. Neste caso, a Comissão redigirá um relatório e posteriormente será encaminhado ao peticionário e aos Estados-partes. Após isso será transmitido ao Secretário Geral da OEA para publicação. Quando não for possível chegar a uma solução amistosa, a Comissão redigirá relatório expondo os fatos e suas conclusões. Neste relatório, poderá ser agregado voto em separado por qualquer membro da Comissão que não concorde com o resultado da maioria, do mesmo modo, serão acrescidas ao relatório exposições verbais ou escritas feitas por interessados tendo em vista art. 48, §1º, alínea “e”. Tal relatório será encaminhado aos Estados interessados, pela Comissão, que tem a faculdade de formular proposições e recomendações que julgar adequadas.[14] Caso o Estado não cumpra as recomendações, o caso pode ser submetido à Corte Interamericana de Direitos Humanos pela Comissão, desde que o peticionário esteja de acordo.
É importante registrar ainda que após o
“prazo de três meses, contados a partir da remessa aos Estados interessados do relatório da Comissão, o assunto não houver sido solucionado ou submetido à decisão da Corte pela Comissão ou pelo Estado interessado, aceitando sua competência, a Comissão – agora na fase do segundo informe – poderá emitir, pelo voto da maioria absoluta dos seus membros, sua própria opinião e conclusões sobre a questão submedita à sua consideração.” (MAZZUOLI, 2012, p. 903)
Assim, após um caso ser submetido à apreciação da CADH, de alguma maneira haverá a manifestação do Sistema regional de proteção. Podendo ser através do primeiro informe da comissão, remessa do caso para processamento na Corte Interamericana ou na fase de segundo informe da Comissão, que neste caso passa a emitir sua própria opinião e conclusões acerca da questão submetida.
CONCLUSÃO
Desse modo, tem-se que o direito ao silêncio está reconhecido tanto no plano interno, pela Constituição Federal de 1988 e no Código de Processo Penal, quanto no plano internacional, delineado no art. 8 da Convenção Americana de Direitos Humanos. Pode-se observar o processo de evolução dos direitos humanos sob uma perspectiva histórica, acompanhando a evolução da sociedade. Sendo que após a segunda guerra mundial verifica-se um processo de internacionalização dos direitos humanos.
A partir do reconhecimento, pelo Brasil, da jurisdição do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, a proteção do direito ao silêncio, além de outros direitos (no caso, direitos humanos), podem ser objeto de proteção no plano internacional, quando no âmbito interno de jurisdição se verificar uma violação.