Sumário: 1. Introdução – 2. Evolução histórica do princípio da boa-fé objetiva – 3. A boa-fé nos contratos: gênese da aplicação processual– 4. Boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva: distinções relevantes – 5. A boa-fé no direito brasileiro – 5.1. A boa-fé subjetiva no Brasil. – 5.2. Boa-fé objetiva no Brasil – 6. A boa-fé no Processo Civil: o inciso II do artigo 14 do Código de 1973. – 7. Processo Civil moderno: limites de incidência da boa-fé objetiva. – 8. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO.
O inciso II do artigo 14 do Código de Processo Civil prevê o dever de lealdade e boa-fé que deve presidir as relações entre os participantes do processo civil.
Esta é uma regra geral importantíssima para que se possa analisar se a boa-fé objetiva integra as relações processuais.
O presente estudo visa fazer uma breve análise da boa-fé objetiva, sua origem, desenvolvimento e sua aplicabilidade no direito processual civil brasileiro.
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA.
Historicamente, a noção de boa-fé tem origem na fides romana, apresentando-se com implicações de ordem religiosa, ética e moral. Como exemplo, na interpretação de determinados contratos considerados de boa-fé (bona fides), como a locatio e o mandatum, o valor da palavra empenhada tinha um peso maior do que a exteriorização da forma.
No Corpus Iuris Civilis a noção de boa-fé estava prevista de forma diluída, entendida a bona fides como um estado psicológico de ignorância, também influenciada pelo Direito Canônico, que via a boa-fé como ‘ausência de pecado’. Basicamente, pois, durante o período romano e, depois, medieval, adotou-se uma visão subjetiva sobre a boa-fé.
Mais tarde, com o advento do Code Civil francês de 1840 (Code Napoléon), a noção da boa-fé objetiva passa a ser positivada, através da terceira alínea do artigo 1134 do Code, quando ali determina que os pactos deveriam ser executados de boa-fé, sendo que tal norma não foi cumprida, tornou-se letra morta, à vista da influência da Escola da Exegese, apegada ao extremo à letra da Lei Napoleônica.
À vista da grande influência que o Code exerceu mundo afora, a noção de boa-fé alcançou outros ordenamentos jurídicos, sendo a boa-fé objetiva adotada, de forma expressa, pelo Código Civil alemão (BGB), através de suas cláusulas gerais, que em seu § 242 previa: "O devedor está adstrito a realizar a prestação tal como exija a boa-fé, com consideração pelos costumes do tráfego".
No entanto, logo após a entrada em vigor do BGB, em 1900, o dispositivo citado (§ 242) não teve a repercussão devida, à altura da sua importância, somente vindo a ser ressaltado a partir da 1ª Guerra Mundial, através da jurisprudência alemã que, de forma mais copiosa e contundente, passou a difundir os seus contornos, a ponto de a cláusula geral de a boa-fé objetiva ter sido adotada por diversos países europeus, como a Itália, Portugal e Espanha.
Ao que parece, a sua importância tende a universalizar-se, ao ponto mesmo de as Nações Unidas reconhecerem a boa-fé objetiva como um parâmetro hermenêutico nos tratados que versem sobre o comércio internacional, a exemplo da Convenção de Viena de 1980, que trata da compra e venda de mercadorias, cuja cláusula sete assim reza: "Na interpretação da presente Convenção ter-se-á em conta o seu caráter internacional bem como a necessidade de promover a uniformidade da sua aplicação e de assegurar o respeito da boa-fé no comércio internacional".
3. A BOA-FÉ NOS CONTRATOS: GÊNESE DA APLICAÇÃO PROCESSUAL.
A concepção clássica do contrato restou superada. Os contratos não refletem mais apenas os postulados clássicos do direito privado insculpidos sob a influência do Código Napoleônico[1]. A ideologia do Estado Social, marcadamente intervencionista, cada dia mais tende a solapar a classificação dos princípios contratuais clássicos (autonomia da vontade, supremacia da ordem pública, irretratabilidade das convenções, boa-fé e relatividade dos contratos). Na sociedade contemporânea (massificada e despersonalizada), a liberdade contratual fundada no princípio clássico da autonomia da vontade, representa muito mais uma quimera do que uma realidade indiscutível.
Uma nova realidade contratual surgiu com o advento da Lei n° 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, que instituiu o novo Código Civil brasileiro. Novos princípios passaram a reger a Teoria dos Contratos, sintonizados com o texto constitucional e, muito especialmente, inspirados nos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e da livre iniciativa (artigo 1° inciso III e artigo 170 caput da Constituição Federal, respectivamente), no desenrolar de um fenômeno já identificado como Direito Civil Constitucional ou Constitucionalização do Direito Civil, que, em suma, significa a leitura do Direito Civil à luz da Constituição.
O modelo clássico de contrato, atrelado a principiologia liberal e que vigorou no sistema jurídico brasileiro até 2002 (Código Civil de 1916), já não atendia, há muito, aos reclamos e aos anseios de uma sociedade plural e despersonalizada[2].
A criação de um sistema civil-constitucional mediante a resistematização do Direito Civil em torno do Direito Constitucional, buscou lançar as bases de um sistema jurídico aberto, através da adoção de cláusulas gerais espelhadas no texto constitucional, para melhor regular o contrato inserido numa sociedade pós-moderna, na qual as contratações ocorrem sob a forma massificada, onde os contratantes exercem minimamente a sua autonomia da vontade, apesar de válida e eficaz a formação do contrato.
Bom exemplo da abertura do sistema no ordenamento jurídico pátrio é o próprio Código de Defesa do Consumidor, no que se refere à adoção da cláusula geral abusiva prevista no artigo 51, inciso IV, segundo o qual são nulas de pleno direito as cláusulas que "estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade". Essa cláusula representa um paradigma para o aplicador do direito, pois se acha em consonância como os valores consagrados pela Constituição, em busca de tão almejada justiça contratual.
Nesse sentido, apesar de uma nova ordem contratual surgida com o Código Civil de 2002, lastreada nos princípios sociais da função social do contrato, da boa-fé objetiva e da equivalência ou equidade, certo é que a idéia de boa-fé objetiva já havia alcançado desde muito antes (1973) as relações processuais, talvez ainda sem os contornos atuais, mas com contornos substanciais para se exigir dos litigantes, na relação jurídica processual, lealdade e boa-fé.
4. BOA-FÉ SUBJETIVA E BOA-FÉ OBJETIVA: DISTINÇÕES RELEVANTES.
À luz da doutrina, há marcantes diferenças entre a boa-fé subjetiva e a objetiva.
No que concerne à boa-fé subjetiva, também denominada boa-fé crença, sua concepção se acha ligada ao voluntarismo e ao individualismo que informaram o Código Civil de 1916, podendo ser definida como um estado psicológico contraposto à má-fé, ausência de má-fé, fundada em um erro de fato, ou melhor, em um estado de ignorância escusável. É traduzida como um estado íntimo, de crença, um estado de ignorância de uma pessoa que se julga titular de um direito, mas que, em verdade, é titular exclusivamente de seu juízo e imaginação.
Alinne Arquette Leite Novais[3] leciona que: "A boa-fé subjetiva corresponde ao estado psicológico da pessoa, à sua intenção, ao seu convencimento de estar agindo de forma a não prejudicar outrem na relação jurídica”.
A boa-fé objetiva, por sua vez, também denominada boa-fé lealdade, significa o dever de agir de acordo com determinados padrões, de correção, lisura e honestidade socialmente recomendados. Trata-se de uma regra de conduta, pautada na honestidade, na retidão, na lealdade e, principalmente, na consideração para com os interesses legítimos e expectativas razoáveis do outro, visto como um membro do conjunto social.
Para evidenciar a distinção entre ambas, cumpre citar o magistério da Professora Judith Martins-Costa[4]:
"A expressão ‘boa-fé subjetiva’ denota ‘estado de consciência’, ou convencimento individual de obrar (a parte) em conformidade ao direito (sendo) aplicável, em regra, ao campo dos direitos reais, especialmente em matéria possessória. Diz-se ‘subjetiva’ justamente porque, para a sua aplicação, deve o intérprete considerar a intenção do sujeito da relação jurídica, o seu estado psicológico ou íntima convicção. Antitética à boa-fé subjetiva está a má-fé, também vista subjetivamente como a intenção de lesar a outrem.
Já por ‘boa-fé objetiva’ se quer significar – segundo a conotação que adveio da interpretação conferida ao § 242 do Código Civil alemão, de larga força expansionista em outros ordenamentos, e, bem assim, daquela que lhe é atribuída nos países da common law – modelo de conduta social, arquétipo ou standard jurídico, segundo o qual ‘cada pessoa deve ajustar a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade’. Por este modelo objetivo de conduta levam-se em consideração os fatores concretos do caso, tais como o status pessoal e cultural dos envolvidos, não se admitindo uma aplicação mecânica do standard, de tipo meramente subsuntivo."
5. A BOA-FÉ NO DIREITO BRASILEIRO.
5.1. BOA-FÉ SUBJETIVA NO BRASIL.
No ordenamento jurídico pátrio, a primeira referência à boa-fé teve lugar no vestuto Código Comercial de 1850, em seu artigo 131, I, como cânone para a interpretação dos contratos firmados sob sua égide.
Posteriormente, com o advento do Código Civil de 1916, a noção de boa-fé aparece em diversas ocasiões, de forma explícita, mas sempre sob a ótica subjetiva, ou seja, fundada num erro de fato ou num estado de ignorância desculpável.
Evidentemente, tratava-se da boa-fé subjetiva, a adotada expressamente pelo Código Civil de 1916, em passagens como: os efeitos civis do casamento putativo (artigo 221); a conceituação de posse de boa-fé (artigos 490 e 491); o requisito para a usucapião (artigos 550 e 551); a proteção daquele que alienava, de boa-fé, imóvel que havia recebido indevidamente (artigo 968); a aquisição a non domino (artigo 622), dentre outros.
5.2. A BOA-FÉ OBJETIVA NO BRASIL.
Segundo Gustavo Tepedino[5], a partir de 1930, começa a proliferar no Brasil uma sucessão de leis extravagantes e especiais, que tinham por escopo disciplinar novos institutos surgidos com a evolução econômica e com o recrudescimento da problemática social.
Gestadas no seio de um fenômeno conhecido como ‘dirigismo contratual’, tais leis extracodificadas passaram a disciplinar institutos específicos do direito privado (contrato, família, propriedade etc), criando assim os chamados microssistemas jurídicos, que condensavam um direito civil especial, a gravitar ao redor do Código Civil, que passou a guarnecer um direito civil comum, pois, ainda nas lições de Tepedino[6], o Código Civil passou "a ter uma função meramente residual, aplicável tão-somente em relação às matérias não reguladas pelas leis especiais".
Em suma, inaugurava-se a ‘era dos microssistemas’, a qual, mais tarde inspirada na principiologia da Constituição Federal de 1988, produziu o Código de Defesa do Consumidor, de matriz constitucional, vez que o legislador constituinte erigiu a defesa do consumidor à categoria de direito fundamental (artigo 5°, XXXII) e a princípio da ordem econômica (artigo 170, V).
Considerado como lei rejuvenescedora do Direito Civil Brasileiro, o Código de Defesa do Consumidor foi quem, pela primeira vez, positivou expressamente a boa-fé objetiva no direito material pátrio, mencionando-a em dois momentos, o primeiro no capítulo da política nacional de relações de consumo (artigo 4°, III) e o segundo na seção das cláusulas abusivas (artigo 51, IV).
No primeiro momento, a boa-fé objetiva aparece como princípio:
Artigo 4°: A Política Nacional das relações de Consumo tem por objetivos o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de sues interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (...).III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.”
No segundo, a boa-fé objetiva aparece como cláusula geral:
"Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
IV-estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis como a boa-fé ou a equidade."
Com a edição do Código Civil de 2002, a boa-fé objetiva passa a ser consagrada, de forma expressa, conforme dispõe o artigo 422:
"Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".
6. A BOA-FÉ NO PROCESSO CIVIL: O INCISO II DO ARTIGO 14 DO CÓDIGO DE 1973.
No Processo Civil, entretanto, a aplicação boa-fé objetiva nas relações processuais teve como marco o Código de 1973 (Lei 5.869, de 11 de Janeiro de 1973) que passou a exigir dos litigantes a participação no processo com lealdade e boa-fé (artigo 14, II).
Celso Agrícola Barbi[7], em comentários ao artigo 14 do Código de Processo Civil, leciona que o inciso II funciona como o articulador dos incisos I e III, dizendo que o dever de veracidade, previsto no inciso I, e o dever de a parte não formular pretensões nem alegar defesas cientes de que são destituídas de fundamento, previsto no inciso III, nada mais são do que expressão do princípio da lealdade ou probidade, previsto no inciso II.
O inciso II do artigo 14 do Código de Processo Civil pode ser entendido como uma regra geral de conduta para os participantes do processo, concitando-os a agirem com probidade e lealdade com a outra parte, muito embora estejam participando de uma disputa processual e queiram vencer.
E o insigne autor traz a lição de Calamandrei, para dizer que essa disputa processual é um jogo em que o participante pode usar de suas habilidades dentro das regras, não podendo, entretanto, usar de trapaça.
Acerca da relação processual como batalha, bem expressa Jônatas Milhomens[8]:
O processo é, de certo modo, um campo aonde se trava batalha, no sentido figurado. A lide exprime uma luta em que as partes, cada uma de seu lado, tudo fazem para tirar vantagens, para ver triunfante a sua pretensão, o seu direito. Pela própria existência do conflito de interesses nela contido, o processo é campo propício para desenvolvimento da astúcia, vizinha próxima da fraude, da má-fé. Não é de admirar que cada um dos contendores procure sacar do processo o máximo de proveito pessoal. Todavia, na relação processual há um elemento que a distingue das relações de direito privado motivadoras da instauração da lide: a presença do Estado, na pessoa do juiz.
Em todo jogo realmente há de existir habilidades e sutilezas, mas não é possível se compactuar com a trapaça, o jogo fora das regras, o jogo sujo e imoral, sem lealdade, ainda mais considerando a presença do Estado, que deve zelar pela legalidade e moralidade, compondo a relação processual.
O exercício do contraditório, a ampla defesa, as argumentações, os arrazoados, não podem exceder o limite do razoável e as regras precisam ser respeitadas, sob pena do comprometimento do resultado. Um jogo ganho dentro das regras representa uma vitória legítima. Uma competição ganha burlando as regras, fugindo do normal exercício dos direitos, representa uma vitória indecorosa, sem razão de ser, sem legitimidade.
Leciona, novamente, Celso Agrícola Barbi[9]:
Em estudo já clássico, Calamandrei compara o processo judicial a um jogo, a uma competição, em que a habilidade é permitida, mas não a trapaça. O processo não é apenas ciência do direito processual, nem somente técnica de sua aplicação prática, mas também leal observância das regras desse jogo, isto é, fidelidade aos cânones não escritos da correção profissional, que assinalam os limites entre a habilidade e a trapaça.
E ao comentar especificamente o princípio da lealdade, fala ele de sua generalização, tendo como especificidades os incisos I e III do mesmo artigo 14 do Código de Processo Civil.
No art. 14, em quatro itens, relaciona esses deveres, entre os quais ressaltamos aquele constante do item II, que é o dever de lealdade. Se analisarmos os três primeiros itens, veremos que são meras particularizações do princípio de lealdade, feitas para melhor destacar partes do conteúdo daquele.
O tratamento de norma generalizante do inciso II do artigo 14 do Código de Processo é ressaltado também por Humberto Theodoro Júnior, muito embora frise o autor que engloba apenas e tão-somente as variantes do mesmo artigo 14, não esclarecendo se incluem outras hipóteses não previstas nos referidos incisos.
Eis a lição de Humberto Theodoro Júnior[10]:
Da mesma forma, o dever genérico de lealdade e boa-fé, que, a rigor, engloba todas as variantes do art. 14, não importa impor ao litigante a obrigação de deduzir no processo todos os elementos desfavoráveis a ele próprio e todos os que sejam benéficos ao adversário.
Para Cândido Rangel Dinamarco[11] há raridade de deveres das partes no processo, já que estando elas num duelo, preferível é estabelecer ônus processuais, impondo conseqüências ao descumprimento dos mesmos. Os ônus criam desvantagens para a parte, mas não se traduzem em ilícitos processuais. Desvantagens para uma parte, criando vantagem para a outra parte. Tudo verificável entre elas, não se incluindo o Estado-juiz.
Quando o legislador estabelece deveres para as partes e para os demais participantes do processo, o faz levando em consideração os superiores interesses da jurisdição, que é serviço prestado pelo Estado-juiz, estando todos sob sujeição deste, já que ele chamou para si o dever-poder de exercer a jurisdição.
O Estado-juiz não pode assistir passivamente a prática de atos que lhe afrontam. A afronta é mesmo contra a própria jurisdição, entendida como parcela da soberania estatal. Para controlar os ânimos dos contendores e incutir conduta proba em todos os participantes do feito, permeando o processo de condutas éticas, foi estabelecido pelo legislador o dever de lealdade ou probidade.
Cândido Rangel Dinamarco[12] assevera que o dever de lealdade ou probidade é amplo e expressivo, implicando sua infração em repressão mediante aplicação das cominações por litigância de má-fé e pela prática de atos atentatórios à dignidade da Justiça:
Os poucos deveres processuais das partes constituem projeção e conseqüência de sua sujeição ao Estado-juiz e correlativa autoridade exercida por este no processo. Eles são instituídos para a defesa do interesse público no correto e eficiente exercício da jurisdição, incorrendo em ilícito aquele que os descumpre.
Descumprir imperativos de conduta instituídos em benefício alheio é lesar o titular desse interesse; no caso das partes, descumpri-los é comprometer o correto exercício da jurisdição, que é do interesse geral do Estado. Daí a reação da ordem jurídica à inobservância desses imperativos de conduta, sancionando-a de diversas formas. O mais amplo e expressivo dos deveres das partes é o de lealdade, cuja transgressão a lei sanciona mediante repressão à litigância de má-fé e aos atos atentatórios à dignidade da Justiça.