Conclusão
O dever de cuidado com a coisa pública deriva do próprio texto constitucional. O parágrafo 4º do artigo 37 da Constituição Federal afirma que os atos de improbidade importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Da leitura dessa regra constitucional é possível obter algumas informações importantes, como a possibilidade de cumulação da aplicação das penalidades de improbidade e penais e que as sanções de improbidade deverão ser previstas em lei.
O artigo 1º da Lei 8.429/92 dispõe que os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma dessa Lei.
É necessário ressaltar que algumas autoridades gozam de uma constitucional prerrogativa de função. As regras constitucionais que estabelecem prerrogativa de função estão ligadas à apuração de prática de atos criminais. A Constituição Federal e a Lei 8.429/92 são silentes sobre o foro por prerrogativa de função para processar e julgar atos de improbidade. O legislador, então, tentou inserir uma regra dessa natureza no Código de Processo Penal. Trata-se da Lei 10.628/2002.
O Supremo Tribunal Federal, na ADI 2797/DF declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos do artigo 1º da Lei 10.628/2002. Segundo a Corte Constitucional, é inconstitucional a criação, por lei, de competência originária não prevista na Constituição. Uma vez definida a competência originária dos Tribunais na Constituição Federal, somente ela pode afirmar exceções.
Após o julgamento da ADI 2797, o Supremo Tribunal Federal foi levado a se manifestar sobre a tese de que agentes políticos submetidos a crimes de responsabilidade. Na Reclamação 2138/DF, o Tribunal decidiu que a Lei de Improbidade Administrativa não se aplica aos agentes políticos quando a conduta já for prevista como crime de responsabilidade, sob pena de bis in idem. Segundo o Tribunal, para que o agente político não esteja submetido à Lei de Improbidade, será necessário que, cumulativamente, o agente seja uma das autoridades submetidas à Lei 1.079/50 e que o fato praticado constitua tanto ato de improbidade como crime de responsabilidade.
Na Questão de Ordem suscitada na Petição 3211/DF, no entanto, o Supremo Tribunal Federal ressaltou que compete a essa corte julgar ação de improbidade contra seus membros. O fundamento, no entanto, não está relacionado com foro por prerrogativa de função e sim com a interpretação do próprio texto constitucional.
O Superior Tribunal de Justiça, posteriormente, na análise da Reclamação 2790/SC, concluiu que os agentes políticos estão submetidos à Lei de Improbidade Administrativa, à exceção do Presidente da República, e que existe foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa.
O Tribunal da Cidadania, em 2013, modificou o entendimento em relação ao cabimento de foro por prerrogativa de função para agentes políticos e, no julgamento do AgRg na Rcl 12514/MT, afirmou que a ação de improbidade administrativa deve ser processada e julgada nas instâncias ordinárias, inclusive quando o acusado seja agente político com prerrogativa de foro em âmbito criminal.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça são uníssonas quanto à impossibilidade de aplicação de foro por prerrogativa de função em ações de improbidade. Há, contudo, certa divergência entre esses tribunais no que se refere à possibilidade de agentes políticos responderem por atos de improbidade. Para o Supremo Tribunal Federal, os agentes políticos sujeitos aos crimes de responsabilidade da Lei 1079/50 não respondem por improbidade administrativa. O Superior Tribunal de Justiça, em contraposição, afirma que, à exceção do Presidente da República, não há norma constitucional que impeça que os agentes políticos respondam por crimes de responsabilidade e por ato de improbidade.
Ressalta-se, por fim, que os Ministros do Supremo Tribunal Federal respondem por atos de improbidade perante o próprio Tribunal, não por foro por prerrogativa de função, mas pelo fato de que o julgamento de um Magistrado do Tribunal de Cúpula por um juiz de primeiro grau de jurisdição fere a própria sistemática constitucional.
NOTAS
[1]Artigo 37 da CF.
[2]Parágrafo 9º do artigo 14 da CF.
[3]Inciso V do artigo 15 da CF.
[4]ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. Pág. 730.