A SUPREMACIA CONSTITUCIONAL E O CONTROLE KELSENIANO
Mister se faz, antes de penetrar no estudo específico do embate constitucional entre os Poderes Legislativo e Judiciário gerado pela propositura da PEC nº 33, de 2011, uma análise criteriosa da supremacia da Constituição Federal no ordenamento jurídico brasileiro, bem como os meios que garantem tal hegemonia, mormente pelo que nos ensinou Hans Kelsen, cuja teoria, felizmente, segue viva no Direito Positivo pátrio.
Preceitua nos seguintes termos, sobre a Constituição da República brasileira, um dos mais aclamados constitucionalistas pátrios, José Afonso da Silva:
Nossa Constituição é rígida. Em consequência, é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais. Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os dos Municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuições nos termos nela estabelecidos.
Por outro lado, todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se se conformarem com as normas da Constituição Federal[1].
Pelo exposto, tal princípio, o da supremacia constitucional, exige que todas as situações jurídicas criadas apresentem conformidade aos preceitos e ditames da Carta Magna do Estado. Determinadas vezes, todavia, mesmo diante da clarividência mandamental do princípio, normas não coincidentes são cunhadas e lançadas no ordenamento jurídico, e, destarte, com o fito de evitar maiores afrontas, demandam uma mobilização no sentido de excluí-las. Trata-se de uma “atuação legislativa negativa” na falha da ação positiva, nos vocábulos exatos de Hans Kelsen, maior jurista do século XX.
Desde 1803, algumas decisões norte-americanas já versavam, timidamente, sobre a matéria; nada obstante, Hans Kelsen, nobre positivista austríaco, foi um dos primeiros de seu tempo a tratar com o acúmen necessário a superioridade das normas constitucionais de um Estado, ao ater-se especialmente à imperiosa fiscalização decorrente dessa supremacia. Ora, por óbvio, qualquer hegemonia requer uma atuação que vise controlar atos ultrajantes. Os estudos de Kelsen caminharam exatamente nesse sentido, e boa parte de sua produção alinhou-se na busca por um método justo e eficaz de garantia da adequada hierarquia das normas.
A aludida hierarquia, hoje pilar basilar de quase todos Estados constitucionais, foi citada pela primeira vez em obra datada de 1934, Teoria Pura do Direito. Através dela o autor expôs ao mundo uma de suas concepções de maior alcance prático, qual seja, a idéia de um ordenamento jurídico composto por um conjunto hierarquizado de normas jurídicas estruturadas na forma de uma pirâmide abstrata, na qual a norma mais importante subordina as demais de hierarquia inferior, e é denominada, em razão disso, “norma hipotética fundamental”. Hipotética porque, em teoria, tal norma localiza-se em um plano superior, além do vértice da figura geométrica proposta na metáfora de Kelsen, posto que se trata de uma norma independente e não regulada por nenhuma outra, e que serve, praticamente, apenas para conferir validade às demais. Imediatamente abaixo dela, no cume da pirâmide normativa, encontra-se, ainda segundo Kelsen, a constituição. É o que entende, também, José Afonso da Silva, ao qual recorremos novamente:
Significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos[2].
Isto posto, Kelsen desenvolveu ainda mais sua teoria, de modo a influir de forma decisiva nos preceitos apresentados pela Constituição da Áustria de 1920, a primeira a inovar e introduzir no Direito Positivo a idéia de controle de constitucionalidade concentrado. Como dito, desde 1803, algumas decisões da Suprema Corte dos Estados Unidos suscitaram a possibilidade de o Judiciário rever atos do Congresso praticados em afronta à constituição daquele país. Acontece, contudo, que, pelo costume norte-americano, juízes ordinários eram os responsáveis por julgar a adequação ou não de um ato jurídico à constituição vigente. Kelsen repudiava de forma incisiva tal situação. Influenciado pelos ideários franceses de soberania do parlamento, acreditava que conceder tal faculdade a juízes “comuns” seria entregar-lhes muito poder. Ele, então, defende a criação de um órgão autônomo, incorruptível, e que teria, exclusivamente, a tarefa de realizar o controle de constitucionalidade: um tribunal constitucional[3].
Por fim, pela teoria kelseniana, o tribunal ideal seria responsável, apenas, pelo controle constitucional abstrato, ou melhor, não teria encargo algum diante dos casos concretos. De certo modo, o tribunal atuaria como um “legislador negativo”, ao tempo que não detém legitimidade para criar regras, mas a possui para anular leis incompatíveis com a Constituição.
O MODELO DE CONTROLE CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
Tratou-se em exclusivo, no item supra, propositadamente, do modelo de constitucionalidade concentrado proposto por Hans Kelsen, por ser maior sua relevância diante do exame do conflito gerado pela propositura do Projeto de Emenda Constitucional nº 33, de 2011. Cumpre asseverar, contudo, que o modelo brasileiro não se assemelha à risca ao proposto pelo autor austríaco, e aglutina, também, inspirações norte-americanas, e até mesmo francesas.
Com efeito, a mescla dos sistemas de controle de constitucionalidade fez surgir, no Brasil, um modelo sui generis, extremamente peculiar, e passível de críticas. Em Estados nos quais o “direito comum” vigora, como nos Estados Unidos, vige o princípio conhecido como stares decisis, pela leitura do qual se entende que o precedente criado por uma decisão vincula todas as futuras. Ainda em outros vocábulos, sendo a nova controvérsia semelhante a uma anteriormente já sentenciada, é obrigatória, nesses Estados, a reprodução do raciocínio antecedente. Na tentativa de fazer valer no ordenamento jurídico brasileiro algo semelhante, o Poder Judiciário brasileiro perdeu-se na tentativa de vincular seus tribunais à decisões de colegiados superiores, como será posteriormente mais arrazoado ainda neste trabalho.
Do modo que o temos hoje, o órgão brasileiro especializado em controle constitucional, o Supremo Tribunal Federal, não é propriamente uma Corte Constitucional, nos moldes kelsenianos. Prima facie, porque esse órgão não é, no Brasil, o único competente para o exercício da jurisdição constitucional, vez que perdura aqui, também, o sistema fundado no critério difuso (também por influência norte-americana), que autoriza qualquer Tribunal e juiz a conhecer, por via de exceção, a prejudicial de inconstitucionalidade. Para além, em segundo plano, o método de recrutamento dos membros componentes denuncia sua veia técnico-jurídica, que se confirma pelo julgamento de demandas concretas, que hoje inundam as pautas do Supremo[4]. Não bastasse, a própria Constituição, ao entregar a guarda do Texto ao Supremo Tribunal Federal, no art. 102, insere o órgão no rol do Capítulo III, que trata exclusivamente das entidades do Poder Judiciário.
Da desconformidade entre o conceito de Corte Constitucional e o modo de atuação do Supremo Tribunal Federal no Brasil, surgiram as críticas que culminaram com a elaboração da PEC nº 33, de 2011.
O PROJETO DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº 33
A proposta de Emenda à Constituição nº 33, de 2011, é um projeto de lei brasileiro, proposto em plenário pelo deputado federal Nazareno Fonteles, e que visa intervir incisivamente na forma como é exercido o controle de constitucionalidade das leis no Brasil, ao submeter as decisões do Supremo Tribunal Federal ao crivo do Congresso Nacional. Em palavras muídas, a PEC altera a quantidade mínima de votos de membros do Supremo para declarar inconstitucional uma lei, condiciona o efeito vinculante das súmulas à aprovação pelo Poder Legislativo, e submete ao Congresso Nacional a decisão que determina a inconstitucionalidade de Emendas à Constituição.
Nas palavras do autor, a celeuma e a consequente preeminência da Emenda dá-se em virtude da “ferocidade autoritária” do Judiciário, e do ativismo exacerbado do Supremo Tribunal Federal. Entre os argumentos elencados pelos que defendem a aprovação da PEC, coadunam três cardeais: (i) o ativismo judicial do Supremo desloca para o Judiciário, carente de legitimidade democrática, questões relevantes do Legislativo, violando de forma gravosa a separação dos poderes e a soberania popular, (ii) o Supremo vem atuando propriamente como legislador positivo, extrapolando sua competência constitucional, e (iii) as súmulas vinculantes, dada a “força de lei” a ela atribuídas, têm permitido que o Judiciário sobreponha-se, de ofício, à competência delegada ao Congresso[5].
Deveras, é notória a inserção do Judiciário na seara das grandes decisões nacionais, mormente no que tange à Constituição. Luís Roberto Barroso a percebe há tempos no Direito brasileiro. Para o douto jurista, a idéia de ativismo judicial – como alguns nomeiam essa “intromissão jurídica” – está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais. Daí, naturalmente, decorre uma maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes[6]. É exatamente desse ponto que partem as censuras elencadas pelo Projeto de Emenda. Temem os seus mais severos defensores que, um dia, o Judiciário torne-se instância hegemônica e a interpretação constitucional, diante de todos os meios modernos dos quais dispõe o Supremo, transforme-se em meio de usurpação da função legislativa. Assim, a função precípua da PEC é restaurar o equilíbrio entre os Poderes, visando ao fortalecimento do Legislativo, restaurando sua competência e reestruturando os mecanismos do Judiciário.[7]
A LEGITIMIDADE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO CORTE CONSTITUCIONAL
Não padece de falta de sentido a preocupação dos que acastelam a aprovação do Projeto de Emenda nº 33, de 2011. Por todo o exposto nesta peça, o Supremo Tribunal Federal corrompeu o conceito inicial de Kelsen, e hoje não mais se assemelha a um tribunal constitucional nos moldes primeiramente previstos. Talvez por isso, o conceito de “legislador negativo”, hoje, tenha sucumbido, tornando mais positiva que nunca a atuação do Judiciário.
Como bem revelado no tópico introdutório do presente trabalho, na doutrina kelseniana, a princípio, as cortes constitucionais deveriam situar-se fora do Judiciário, e funcionar como órgãos completamente autônomos, fugindo completamente da conceituação típica dos três Poderes. Assim, uma autêntica corte constitucional existe somente, pelo modelo europeu, quando inteiramente independente dos demais Poderes, ocupando-se exclusivamente da tarefa de fazer cumprir a constituição[8]. Tal forma, sua atuação seria meramente jurisdicional, não jurídica, assemelhando-se a um legislador negativo, anulando leis incompatíveis com a constituição.
Não obstante, a própria disposição legal refuta maiores comparações entre os tribunais ideais do modelo europeu de controle de constitucionalidade e a realidade brasileira. Dentro do Capítulo III da Carta Magna de 1998, que trata exclusivamente das entidades componentes do Poder Judiciário, foi inserida a Seção II, que versa sobre o Supremo Tribunal Federal. Ora, tal inserção, resta provado, é o cerne do problema constitucional brasileiro: além de postular como corte constituição, o Supremo é também a instância maior do Judiciário brasileiro.
Para além, o Direito brasileiro convive, ainda, com a incongruente tentativa de conciliação entre os modelos europeu e norte-americano, claramente excludentes entre si. O tribunal constitucional brasileiro – que também é o órgão máximo de administração da Justiça, diga-se – tenta vincular às suas decisões os tribunais inferiores, ao tempo que deveria ater-se, exclusivamente, a declaração de nulidade das normas em afronta à Constituição.
Aliadas, essa série de incoerências fada o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro ao insucesso, escancara a falta de legitimidade do Supremo Tribunal Federal como corte constitucional superior, e expõe todos os reais motivos que levaram à elaboração de projetos de lei como a PEC nº 33, de 2011, ao longo dos anos; entretanto, é, efetivamente, essa a melhor a saída para corrigir os problemas do constitucionalismo brasileiro?
A INEFICÁCIA DA PEC Nº 33 ANTE O PROBLEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
Não se discutem as contradições do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, tal a evidência. Elucubramos, entretanto, a respeito das soluções mais adequadas ao mote. Nossa tese, cumpre antecipar, é que o Projeto de Emenda à Constituição nº 33 partilha dos mesmo pressupostos paradigmáticos dos “ativistas judiciais” do Supremo, os quais, teoricamente, pretende contrapor. A seguir, explicamos.
Veja-se, se é bem verdade que o poder Judiciário não deve assumir o papel de protagonista das decisões políticas nacionais, nada ordena, também, sua mera subordinação ao Poder Legislativo. Ao fim e ao cabo, é isso o que desejam o autor da PEC nº 33, o deputado piauiense Nazareno Fonteles, e seus mais ferrenhos seguidores. E, aqui, reside o problema: à medida que as decisões do Supremo deveriam passar pelo crivo do Legislativo a fim ganhar eficácia, uma nova, e mais perigosa, hierarquia surge, na qual o Poder Legislativo é quem toma as rédeas.[9]
Vezes houve em que o Estado brasileiro optou por saídas semelhantes à alvitrada no Projeto de Emenda em epígrafe. A Constituição do Império, por exemplo, inspirada no modelo revolucionário francês marcadamente antijudiciário, atribuía a guarda da Constituição à Assembléia Geral. Mais a frente na História, a Constituição “polaca” do Estado Novo garantia à Getúlio Vargas a legitimidade para, no Congresso Nacional, vetar decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal[10]. Não por acaso, os episódios relatados remontam os tempo mais antidemocráticos da breve História nacional.
Por fim, transcrevemos trecho da obra de Luís Roberto Barroso, com o intuito único de refutar a tese dos que criticam as decisões do Judiciário brasileiro pela falta de legitimação popular. Ante a impossibilidade imediata de correção do modelo adotado, não deixa margem a dúvidas a necessidade preeminente de reformulação dos conceitos do maior tribunal brasileiro, sobretudo no que tange à democratização do processo de nomeação dos seus ministros; contudo, seguimos o mesmo arrazoado juízo do nobre constitucionalista supracitado, que entende que, pelo que temos hoje, a melhor saída continua sendo acreditar nas decisões do Supremo, in verbis:
Na configuração moderna do Estado e da sociedade, a idéia de democracia já não se reduz à prerrogativa popular de eleger representantes, nem tampouco às manifestações das instâncias formais do processo majoritário. Vive-se a era da democracia deliberativa, em que o debate público amplo, realizado no contexto da livre circulação de idéias e informações, e observado o respeito aos direitos fundamentais, desempenha uma função racionalizadora e legitimadora de determinadas escolhas políticas. Embora as decisões do Supremo Tribunal, como de qualquer corte constitucional, sejam finais, elas não cabem em si mesmas: são influenciadas pela realidade subjacente, e, ao mesmo tempo, exercem sobre ela um poder de conformação. A legitimidade de uma decisão judicial, como a do poder em geral, situa-se na confluência entre o poder e o respeito[11].
CONCLUSÃO
O modelo brasileiro de controle de constitucionalidade, ex positis, não segue, à risca, as características do modelo europeu, tampouco do norte-americano. Essa “indecisão” torna lacunar o sistema de controle de constitucionalidade pátrio, e afasta o Supremo Tribunal Federal do conceito ideal de Kelsen de tribunal constitucional. Pela inserção do órgão no rol das entidades jurídicas brasileiras, critica-se seu posicionamento político frente a decisões que, a princípio, seriam de competência exclusiva do Poder Legislativo.
A PEC nº 33, proposta em 2011, busca por meio de uma reforma do texto constitucional, barrar o avanço do Judiciário, e conter o ativismo de seus membros. Entendemos, data venia, não ser essa a melhor solução ao quadro. A modificação proposta apenas modificaria o cerne do debate, e tornaria, a partir de sua aprovação, o Judiciário completamente submisso ao Legislativo, situação extremamente refutável tomada a condição democrática da Carta Política brasileira.
Defendemos, destarte, uma completa reformulação do sistema constitucional brasileiro, amoldando-o ao proposto por Hans Kelsen ainda no século passado, pela nobreza e acuidade da teoria. Se não possível de imediato, torcemos, pelo menos, por uma maior democratização dos métodos do Supremo, sobretudo no que tange à escolha dos membros, a fim de legitimar suas decisões.
Notas
[1] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 46.
[2] SILVA, José Afonso da. Ob. cit., p. 45.
[3] MELO FILHO, João Aurino de. Modelos de controle de constitucionalidade no direito comparado: Influências no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, p. 10-11.
[4] MELO FILHO, João Aurino de. Ob. cit., p. 22.
[5] FONTELES, Nazareno. A Soberania Popular e o Equilíbrio dos Poderes. Brasília, 2013, p. 64.
[6] BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 535.
[7] FONTELES, Nazareno. Ob. cit., p. 65.
[8] BELCHIOR, Germana Parente Neiva. Revista da ESMARN, v. 8, n. 1, pp. 205-226, Mossoró, 2008, p. 14.
[9] TRINDADE, André Karam. PEC da Submissão representa anticontrole da Constituição, 2013.
[10] Ob. cit.
[11] BARROSO, Luís Roberto. Ob. cit., pp. 69-70.