Delimitação do tema
Compreender o modo como a Administração Pública pode alienar seus bens é um assunto de grande importância e difícil entendimento, pois a regra geral é de que os bens públicos são inalienáveis, tendo em vista o princípio da predominância do interesse publico sobre o privado.
A regra é a de que os bens públicos sejam inalienáveis, desde que estejam afetados à atividade desempenhada pelo estado, qual seja a atividade pública, regida pelo direito público.
Com a finalidade de esclarecer este assunto o presente trabalho está voltado a estudar as classificações e os tipos de bens públicos, e ainda dos requisitos que cercam a alienabilidade dos bens públicos dominicais, apresentando um estudo doutrinário e legislativo sobre estes bens.
Fazendo-se necessária uma análise do art. 17 da Lei 8666/93 que estabelece as condições para a alienação dos bens estudando pormenorizadamente cada um deles como uma forma de melhor entender o direito administrativo.
O direito administrativo corresponde a um ramo do direito público que estuda as normas e princípios que regulam a atuação dos órgãos, entidades e agentes públicos e que rege as relações entre a administração pública e o particular.
A metodologia do trabalho consiste na utilização dos métodos: dedutivo, qualitativo, sistemático, monográfico e hipotético-dedutivo em que estão embasados nas fontes do Direito O método dedutivo é o que parte de uma premissa maior para se chegar a uma premissa menor. O método qualitativo é o que utilizado nas pesquisas bibliográficas. O método sistemático é o que analisa o problema jurídico como um sistema único e completo em que a busca da resolução deste devendo está pautado no princípio da predominância do interesse público sobre o privado. O monográfico é o que analisa as características que cercam os bens públicos compondo o chamado regime jurídico. O método hipotético-dedutivo é que analisa um problema, esse problema é como se dá a venda de bens públicos dominicais imóveis.
A problemática consiste na pesquisa sistematizada, com base na principal fonte do Direito que no ordenamento jurídico brasileiro é a lei.
Dessa forma, o estudo está voltado aos bens públicos e o seu regime jurídico. Os questionamentos levantados pelo trabalho são basicamente os seguintes: os bens públicos imóveis desprovidos de destinação pública podem ser vendidos como se privados fossem? Em que situações o administrador público poderia fazê-lo? Quais as exigências impostas pelo legislador para a alienação?
1- Conceito de bens públicos
O Código civil de 2002 dispõe que:
Art. 98. São bens públicos os bens de domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for à pessoa a que pertencerem.
Segundo a letra fria do citado artigo, chega-se a constatação de que são bens públicos todos aqueles que pertencerem às pessoas jurídicas de direito público interno, chegando-se a definição de bens privados por um critério de exclusão.
Todavia, faz-se importante destacar que são públicos todos os bens da administração pública direita bem como os da administração indireta, abarcando assim os bens das autarquias, das fundações públicas e das empresas públicas.
Ainda há que se falar dos bens das concessionárias e permissionárias de serviço público que mesmo pertencendo a pessoas jurídicas de direito privado, por estarem sendo utilizadas na prestação de um serviço público, gozam do atributo da inalienabilidade.
1.2- Destinação dos bens públicos
Considerando o objetivo a que se destinam, os bens públicos podem ser classificados pela doutrina como de uso comum do povo, de uso especial e dominicais ou dominiais.
Os bens classificados como de uso comum do povo são aqueles destinados à utilização geral, uti universi, independente de consentimento do poder público podem ser utilizados pela coletividade.
A regra é a de que os bens públicos de uso comum do povo estejam à disposição da coletividade de forma gratuita, embora nada impeça do poder público exigir alguma remuneração. Um exemplo clássico é a cobrança de estacionamento rotativo.
Todavia, nada obsta a que o poder público venha a suspender seu uso por razões de segurança nacional ou do próprio usuário como por exemplo a interdição de um porto.
São exemplos de bens de uso comum do povo, os mares, os rios, as praças, os jardins, as ruas, as estradas.
Os bens ora denominados de uso especial, como o próprio nome já diz são aqueles especialmente utilizados pelo poder público, no desempenho da atividade pública. Logo, são aqueles utilizados pela própria administração pública para a execução dos serviços públicos possuindo destinação especial.
Clássicos exemplos de bens de uso especial são os veículos oficiais, as repartições públicas, os prédios onde funcionam as escolas, os hospitais, e os prédios onde funcionam os tribunais.
Os bens dominiais ou também chamados de domicais são aqueles que não se enquadram como de uso comum do povo ou de uso especial. São de propriedade de entes públicos como se particulares fossem.
O parágrafo único do artigo 99 do código civil menciona ainda que são considerados bens dominais ou dominicais aqueles que possuem estrutura de direito privado, embora pertencentes a uma pessoa jurídica de direito público.
São alguns exemplos de bens dominicais ou dominiais os prédios públicos desativados, os móveis inservíveis, os títulos da dívida pública bem como ainda podem ser citadas as fazendas do Estado.
1.3- As características dos bens públicos
A doutrina majoritária entende que as principais características dos bens públicos são: a impenhorabilidade, a imprescritibilidade, a não-onerabilidade e a inalienabilidade, sendo esta ultima de destaque especial neste trabalho.
A penhora é um instituto de natureza constritiva que recai sobre o patrimônio do devedor para propiciar a satisfação do credor na hipótese de um possível inadimplemento da obrigação.
Tal instituto não se aplica aos bens públicos, valendo-se assim dizer que estes são impenhoráveis, logo assim, não se sujeitando ao regime de penhora.
No caso de créditos de terceiros contra a Fazenda Pública o texto constitucional estabeleceu uma regra diferenciada. Tais pagamentos serão feitos sob o regime de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal, abaixo transcrito.
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estadual, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (grifo nosso).
Essa interpretação do art. 100 do texto constitucional está sedimentada na súmula 655 do STF, nestes termos:
655. A exceção prevista no art. 100, caput, da Constituição, em favor dos créditos de natureza alimentícia, não dispensa a expedição de precatório, limitando-se a isentá-los da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações, de outra natureza.
Os bens públicos, seja qual for a sua natureza de uso comum do povo, de uso especial ou mesmo dominiais ou dominicais, são imprescritíveis, isto é, insuscetíveis de aquisição mediante usucapião.
Por serem inalienáveis não podem ser usucapidos, a mesma regra vale para os bens públicos dominiais, que apesar de poderem observadas as exigências legais serem alienados não poderão ser usucapidos.
A Constituição Federal veda de forma expressa, nos artigos 183, § 3º no art. 191, § único, qualquer tipo de usucapião, de imóveis públicos sejam eles localizados na zona urbana ou na zona rural.
Desse modo, mesmo que um particular tenha a posse mansa e pacífica de um bem público pelo decurso do tempo necessário à aquisição por usucapião dos bens privados, aquele não adquirirá o direito de propriedade sobre o bem.
De uma forma categórica o art. 102 do texto civil estabelece que os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.
Interessante mencionar que, embora o texto constitucional tenha se preocupado expressamente à essa vedação para os bens imóveis, a impossibilidade de aquisição de bens públicos móveis por meio de usucapião também é pacífica na doutrina.
No tocante a não-onerabilidade é interessante mencionar que onerar um bem significa gravá-lo como garantia, para, em caso de inadimplemento de uma obrigação o credor possa ser satisfeito.
Segundo o art. 1225 do Código Civil são espécies de direitos reais de garantia, o penhor, a hipoteca e a anticrese. Os bens públicos não podem ser gravados como garantia em favor de um terceiro, sob pena de nulidade absoluta da garantia.
O atual código civil, em seu art. 100 esclarece que os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.
Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.
E paralelamente em seu art. 101 esclarece que os bens públicos dominiais ou dominicais podem ser alienados, desde que sejam observadas as exigências legais. Portanto, chega-se a conclusão de que a inalienabilidade dos bens públicos não é absoluta.
Os bens públicos considerados dominiais ou dominicais, por não possuírem uma destinação pública específica também chamada de afetação, podem, desde que obedecidos os requisitos elencados no art. 17 da Lei 8.666/93 ser alienados.
O regime jurídico dos bens públicos é composto basicamente pelas características que acima foram estudadas, ao longo deste trabalho serão estudados os demais institutos que norteiam os bens públicos.
Essas quatro características acima estudadas compõem o chamado regime jurídico dos bens públicos. Estes bens pertencentes as pessoas jurídicas de direito público que, estejam ou não afetadas a uma destinação específica seguem as regras do mencionado regime.
Valendo ressaltar que os bens das pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviços públicos seguem parcialmente a esse regime jurídico, sobretudo no que diz respeito à impenhorabilidade e a não-onerabilidade, quando no desempenho da prestação de um serviço público.
2- Desenvolvimento do estudo
2.1- O instituto da afetação
O instituto da afetação é de grande importância para se conhecer se tal bem é ou não alienável ou inalienável, visto que diz respeito à utilização do bem público na execução da atividade pública.
Caso determinado bem esteja sendo utilizado para uma finalidade pública, diz-se que o bem encontra-se afetado. Um exemplo clássico de um bem público afetado é um prédio em que funcione uma repartição pública.
Do contrário, caso o bem não esteja sendo utilizado para uma finalidade pública, diz-se que está desafetado. Um exemplo clássico de um bem desafetado é o de um imóvel do Município que não esteja sendo utilizado, ou ainda um veículo oficial inservível que esteja estacionado no pátio de uma repartição pública.
Porém, o que acontece, e é de grande relevância para este trabalho é que o bem afetado pode passar à desafetado, e vice versa. Neste caso, tem-se a ocorrência da desafetação e da afetação respectivamente.
Segundo Paulo e Alexandrino (2009, p. 870):
A afetação tem relevante importância para ser examinar a analienabilidade do bem público. Isso porque é pacífico na doutrina que os bens públicos afetados (que possuem uma destinação pública específica) não podem, enquanto permanecerem nessa situação, ser alienados. Assim, os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial, enquanto destinados, respectivamente, ao uso geral do povo e a fins administrativos especiais, não são suscetíveis de alienação.
O código Civil, em seu art. 100, estabelece que “os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar”.
Os bens dominicais, ao contrário, por não estarem afetados a um fim público podem ser alienados, segundo dispõe o art. 101 do texto civil.
Importante destacar que o simples desuso do bem não implica, de imediato a desafetação.
Para Diniz (2012, p. 103):
A doutrina maior, compreende que o instituto da desafetação, sendo ele o processo de conversão do bem, seja ele de uso comum do povo ou de uso especial em um bem público dominical só pode ser feito mediante lei específica. Sendo assim não é possível no direito brasileiro a desafetação tácita, pelo simples desuso do bem.
A desafetação depende de circunstâncias de fato e de direito é através dela que os bens tidos como de uso especial, de uso comum do povo passam a classe de bens dominicais.
Caso os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial venham a ser desafetados, isto é, venham a perder a sua finalidade específica, converter-se-ão em bens dominicais, e poderão ser alienados, desde de que sejam observadas as exigências legais adiante estudadas.
2.2- Analise Principiologica
Segundo preleciona o art. 37 do texto constitucional toda a administração pública é norteada pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Todavia, além dos já citados, há outros princípios aplicáveis no tema em estudo que serão abaixo abordados.
2.2.1-Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público
O princípio da indisponibilidade do interesse público é um dos dois pilares do denominado regime jurídico administrativo. Dele decorrem todas as restrições especiais impostas à atividade administrativa, tais restrições decorrem do simples fato de não ser a administração pública “dona” da coisa pública e sim mera gestora.
Para Paulo e Alexandrino (2009, p. 192)
Os bens e interesses públicos são indisponíveis, vale dizer, não pertencem à administração, tampouco a seus agentes públicos. A esses cabe apenas a sua gestão, em prol da coletividade, verdadeira titular dos direitos e interesses públicos.
É interessante ressaltar que tal princípio está diretamente presente em toda e qualquer atuação da administração pública.
2.2.2- Princípio da Supremacia do Interesse Público
O mencionado princípio é considerado um princípio implícito. Embora não esteja no texto constitucional ele é decorrência do regime democrático e do sistema representativo. Presumindo-se que toda atuação do estado seja pautada pelo interesse público,
Segundo Paulo e Alexandrino (2009, p.190):
O Estado, portanto, embora tenha assegurada pela ordem constitucional a prevalência dos interesses em nome dos quais atua, está adstrito aos princípios constitucionais que determinam a forma e os limites de sua atuação, como o princípio do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa, da proporcionalidade, dentre outros.
O princípio da supremacia do interesse público é característica do regime de direito público e, como visto anteriormente é um dos pilares do denominado regime jurídico-administrativo, fundamentando todas as prerrogativas especiais de que dispõe a administração como instrumento para consecução dos fins que a Constituição e as leis impõem.
É interessante notar, ainda, que, embora o princípio da supremacia do interesse público seja um dos dois postulados fundamentais do denominado regime jurídico da administração, ele não está diretamente presente em toda e qualquer atuação da administração pública.
2.2.3- Princípio da Legalidade
Tal princípio é o postulado basilar de todos os estados de Direito. E tem sua base constitucional no consagrado art. 5, inciso II, da Constituição Federal. Onde dispõem que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Este princípio dispõe que para os particulares a regra é a autonomia da vontade, ao passo que a administração pública não tem “vontades”, estando adstrita à lei, a qual expressa a “vontade geral”, manifestada pelos representantes do povo, único titular originário da “coisa pública”.
Para Paulo e Alexandrino (2009,p. 196)
A legalidade traduz a ideia de que a administração pública somente tem possibilidade de atuar quando exista lei que o determine ou autorize, devendo obedecer estritamente ao estipulado na lei, ou, sendo discricionária a atuação, observar os termos, condições e limites autorizados na lei.
Essa é a principal diferença do princípio da legalidade para os particulares e para a administração. Aqueles podem fazer tudo o que a lei não proíba, enquanto o administrador público só pode fazer o que a lei determine ou autorize. Caso não exista previsão legal, não há possibilidade de atuação do administrador público.
Observe, ainda, que na sua atuação, a administração pública está obrigada não apenas ao disposto nas leis, mas também dos princípios jurídicos, bem como aos seus próprios atos normativos, expedidos para assegurar o fiel cumprimento das leis, nos termos do art. 84, inciso IV, da Constituição Federal.
Os atos eventualmente praticados em desobediência a tais parâmetros são atos inválidos e podem ter sua invalidade decretada pela própria administração pública que os haja editado ou mesmo anulado pelo poder judiciário.
2.3- Comentários ao art. 101 do Código Civil
Dispõe o art. 101 do texto civilista que os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.
Com exceção dos bens dominicais ou também chamados de dominiais, todos os bens públicos possuem uma destinação específica.
Qualquer bem público dominical, por pertencer ao domínio do Poder Público, pode ser alienado como se fosse um bem particular, desde que sejam observadas as exigências impostas por lei, uma vez que não há uma finalidade pública específica.
2.4- Art. 17, I, da Lei 8666/93
Assim dispõe o art. 17, I, da Lei 8666/93:
Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: (grifo nosso).
O citado artigo surgiu diante da necessidade de regulamentação do inciso XXI do artigo 37 do texto constitucional.
A regra geral acerca da alienação de bens públicos é a de que devem ser precedidos de uma “autorização legislativa” apenas para os órgãos que fazem parte da administração direta e das entidades autárquicas e fundacionais.
Todavia é importante mencionar que, há situações mencionadas na própria lei 8666 em que a licitação é inexigível, como por exemplo uma dação em pagamento, uma permuta ou até mesmo uma doação.
Assim, a alienação de imóveis públicos sem a realização do procedimento licitatório bem como da avaliação prévia e do interesse público devidamente justificado viola diretamente o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal.
3.0- Considerações Finais
Sabendo-se que a Constituição Federal de 1988 delegou a tarefa de regular o ato de alienação dos bens públicos à lei ordinária federal que no Brasil é a Lei 8666/93 e que é no art. 17 da referida lei que é tratada a alienação dos bens públicos.
Trazendo como requisitos para tal ato o interesse público que deve ser obrigatoriamente justificado, devendo ser precedido de avaliação, obrigando-se a obedecer à autorização legislativa, a avaliação prévia e a licitação que deverá ser realizada na modalidade de concorrência para que o ato seja considerado válido e eficaz.
Logo, conclui-se que somente os bens públicos dominicais, aqueles que não estão afetados ao serviço público podem ser passíveis de serem alienados pelo poder público. E que a lei “desafetadora” deve espelhar-se na realidade das coisas.
4- Referências
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988.
_______. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 02 de maio de 2014.
BRASIL. Lei 8666/93, de 20 de dezembro de 1993.
MAZZA. Alexandre. Manual de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 20. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012.
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 21 ed. Rio de Janeiro. Atlas, 2009
MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo. Malheiros Editora, 2010.
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Comentado, 16ª edição, Saraiva, 2012