Introdução
A investigação criminal por qualquer órgão que não seja a polícia judiciária, presidido pelo Delegado de Polícia é um fato grave e que avilta as instituições democraticamente constituídas.
A Constituição da República é um documento que tem como escopo, primordialmente, dentre outros de mesma densidade, servir de anteparo para contenção da massas, ou seja, da vontade da maioria, ao contrário do que leigamente se propaga:
"A maioria não pode dispor de toda a 'legalidade', ou seja, não lhe está facultado, pelo simples facto de ser maioria, tornar disponível o que é indisponível, como acontece, por ex., com direitos, liberdades e garantias e, em geral, com toda a disciplina constitucionalmente fixada (o princípio da constitucionalidade sobrepõe-se ao princípio maioritário)."[1]
Diante disso, passa a ser o documento legitimador, que seleciona a divisão de atuação dos órgãos públicos na persecução criminal, separando e delimitando a atuação de cada qual, explicitamente[2], sendo os destinatários destas verdadeiras normas jurídicas ao próprio legislador e aos operadores do Direito. Normas que se revertem como um verdadeiro manto protetor, esculpido no mármore das garantias, contra o abuso do poder punitivo do Estado, na qual é evidente que se engloba o poder persecutório.
Seria cômico se não fosse uma tragédia jurídica de flagrante inconstitucionalidade e ilegalidade, ocasionada muitas vezes pelo próprio Estado- juiz, que permite, algumas vezes, investigações pela polícia militar, por exemplo, ou da polícia militar como braço investigativo do Ministério Público, ambas de mesma simbologia autoritária.
Por uma questão Kelseniana, passaremos a esposar os argumentos de lógica cartesiana inicialmente pelo mandamento maior, principalmente diante de uma Constituição de Democrática e Social de Direito, na qual demonstraremos que adota os poderes explícitos sobre as atribuições de todas as polícias.
A Investigação Criminal na Constituição da República
A inconstitucionalidade na condução da investigação por aqueles órgãos, principalmente, quando envolve agentes da polícia militar ou órgãos distintos da polícia judiciária, viceja da simples leitura da Constituição da República, de clareza solar, no artigo 144, IV e V e §§ 4º e 5º.
Note-se que a Polícia Militar, uma nobre e heróica instituição, foi incumbida de exercer o policiamento ostensivo, de repressão destinada à preservação da ordem pública e da incolumidade de pessoas e de patrimônio (lembrando que estamos utilizando a polícia militar a título argumentativo).
Outrossim, a Constituição Política de 1988, autorizou que a Polícia Militar somente pudesse exercer as funções de polícia judiciária quando o crime possuir natureza militar, tão e exclusivamente.
Ainda assim, nesta mesma temática, mas agora, exemplificando com relação a lavratura do termo circunstanciado, extrai-se do texto constitucional a vontade do constituinte originário em seu art. 98, I, CRFB de que a lei ordinária conceitue o que seja infração penal de menor potencialidade ofensiva e assim sendo, estabeleça a estrutura dos juízes que comporão as juizados especiais, e como será o procedimento processual penal, incluindo-se a transação e sua estrutura recursal, conforme art. 98, I da CRFB.
Note-se que o art. 98, I não alterou a constituição, e com isso não especializou o art. 144, IV e V, §§ 4º e 5º, mas tão somente delegou ao legislador infraconstitucional que regulamentasse um sistema de controle social despenalizador, em nada alterando as atribuições das polícias.
A legislação ordinária e
seu confronto com a Constituição da República
Tomando por exemplo a lavratura do termo circunstanciado, assim surgiu a lei 9.099/95, na qual o legislador ordinário quis atribuir maior celeridade ao procedimento justamente para efetivar-se uma justiça penal consensual pela lei 9.900/95, criando entre outros institutos, o “termo circunstanciado”, como procedimento investigatória célere, estabelecendo as regras de um procedimento tipicamente sumaríssimo para a investigação de menor potencial, que em tese, fosse também simples.
Diante disso, o art. 69 da lei 9.099/95 atribui a presidência da lavratura do termo circunstanciado à “autoridade policial”, e em nome de diversos princípios, um deles da eficiência, diversos doutrinadores, iniciaram seus “saltos triplos carpados hermenêuticos” parafraseando o eterno Ministro Ayres Brito[3], iniciando-se uma série de aberratio interpretatio, ao ponto de se defender que qualquer pessoa pudesse ser “autoridade policial”, inclusive servidor do cartório lotado na secretaria dos juizados.
Apuração preliminar de cognição sumaríssima não transforma o procedimento de investigação criminal de menor potencial ofensivo em terra de ninguém. O Termo Circunstanciado é um procedimento investigatório de crime comum[4]. Tanto o é que o art. 91-A da lei 9.099/95 veda sua aplicação aos crimes militares.
As distorções sobre as atribuições de atos exclusivos da polícia judiciária por qualquer outra polícia, a pretexto de que isso seria mais eficiente e atenderia aos ditames da lei 9.099/95 é contrária a texto expresso da constituição federal, bem como em nenhum momento esta lei autoriza o esvaziamento da própria Constituição Federal.
Este emaranhado de interpretação sistemicamente disforme “forma o que L.A. Becker chama de micro-legislação esterilizante da Constituição. E qualquer um deveria saber que por ausência de Lei em sentido estrito descabe ao ato administrativo revogar/modificar o Código de Processo Penal. Estamos no paraíso dos atos administrativos manipuladores da Constituição em nome da eficiência.”[5]
A situação se aproxima muito do que Zaffaroni – a partir de Lola Aniyar de Castro – refere como sistema penal subterrâneo: todas as agências executivas exercem algum poder punitivo à margem de qualquer legalidade ou através de marcos legais bem questionáveis, mas sempre fora do poder jurídico. A situação gera um paradoxo: o poder punitivo se comporta fomentando atuações ilícitas. Para ele, “[...] a criminalização secundária é quase um pretexto para que agências policiais exerçam um controle configurador positivo da vida social, que em nenhum momento passa pelas agências judiciais ou jurídicas [...] este poder configurados positivo é o verdadeiro poder político do sistema penal”.[6]
Ora, estamos diante de ditames constitucionais de garantias de que o cidadão possa se valer de agências jurídicas previstas na Carta Política. Não é a toa que o Delegado de Polícia, quem preside a investigação criminal seja qual nome receber o procedimento, inquérito policial (CPP), termo circunstanciado (Lei 9.099/95), boletim de ocorrência circunstanciado (Lei 8.069/90); auto de investigação de ato infracional (Lei 8.069/90), é bacharel em direito[7], concursado e aferido juridicamente sobre conhecimentos para se chegar ao cargo, que é destinado exercer o papel de verdadeiro filtro processual contra imputações infundadas[8] e deslegitimar ações penais temerárias. É essa a visão garantidora que possui o Delegado de Polícia hodierno. Em nossa visão, uma Autoridade de Garantias[9].
A investigação criminal em espécie
na visão dos julgados da
Corte Interamericana de Direitos Humanos
Estas garantias são passaram desapercebidas pelos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, segundo aos quais dispõem como garantia do cidadão que a condução coercitiva em desfavor de um suspeito, este deve ser lavado imediatamente perante um juiz ou outra autoridade jurídica com os mesmos poderes que o juiz, em nosso ordenamento jurídico constitucional, o Delegado de Polícia.
Em outras palavras, o que querem os países signatários dos tratados e convenções sobre direitos humanos e a ONU é que o preso seja levado perante alguém que tenha conhecimento jurídico para poder decidir sobre a legalidade de sua prisão, ou acaso seja a hipótese, poder garantir seu direito de ser considerado presumidamente inocente e conseqüentemente, participar da instrução processual em liberdade.
Este é o sentido do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos em seus artigos 5º.2 e 9º,§§ 1º e 3º, bem como o artigo 7.5 da Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), in verbis:
Artigo 5º
§2. Não se admitirá qualquer restrição ou suspensão dos direitos humanos fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado-parte no presente Pacto em virtude de leis, convenções, regulamentos ou costumes, sob pretexto de que o presente Pacto não os reconheça ou nos reconheça em menos grau.(grifo nosso)
Artigo 9º
§1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém poderá ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos.
§3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência e a todos os atos do processo, se necessário for, para a execução da sentença. (grifo nosso)
Artigo 7º
5. "Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo."
Se os tratados não reconhecessem a legitimidade de órgãos não jurisdicionais, exercendo a função igualmente jurídica, ou materialmente jurisdicional[10], de prender e soltar, assim não iria dispor sobre o direito dos presos de se socorrerem de juízes e tribunais acaso as decisões daqueles órgãos, de não soltar, seja arbitrária, conforme o artigo 7.6 do Pacto de San Jose da Costa Rica, verbis:
"Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura, se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados-partes cujas leis prevêem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa." (grifo nosso)
Neste mesmo sentido dispõe outro documento das Nações Unidas sobre Direitos Humanos, denominado de "Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer forma de Detenção ou Prisão - 1988"[11]. Segundo este documento, que elenca 39 princípios sobre pessoas, capturadas, detidas e presas, realiza uma interpretação teleológica sobre o alcance de "ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais.", disposto em seu ANEXO, e seu princípio 11.3, in verbis[12]:
"Para los fines del Conjunto de Principios[13]:
a) Por "arresto" se entiende el acto de aprehender a una persona con motivo de la supuesta comisión de un delito o por acto de autoridad; b) Por "persona detenida" se entiende toda persona privada de la libertad personal, salvo cuando ello haya resultado de una condena por razón de un delito; c) Por "persona presa" se entiende toda persona privada de la libertad personal como resultado de la condena por razón de un delito; d) Por "detención" se entiende la condición de las personas detenidas tal como se define supra; e) Por "prisión" se entiende la condición de las personas presas tal como se define supra; f) Por "un juez u otra autoridad" se entiende una autoridad judicial u otra autoridad establecida por ley cuya condición y mandato ofrezcan las mayores garantías posibles de competencia, imparcialidad e independencia." (grifo nosso)
Princípio 11
1. Ninguém será mantido em detenção sem ter a possibilidade efetiva de ser ouvido prontamente por uma autoridade judiciária ou outra autoridade. A pessoa detida tem o direito de se defender ou de ser assistida por um advogado nos termos da lei.
2. A pessoa detida e o seu advogado, se o houver, devem receber notificação, pronta e completa da ordem de detenção, bem como dos seus fundamentos.[14]. (Griffo nosso)
3. A autoridade judiciária ou outra autoridade devem ter poderes para apreciar, se tal se justificar, a manutenção da detenção.
A lei 12.830/13 em total harmonia
com o Pacto de San Jose da Costa Rica
No Brasil, o Delegado de Polícia sempre teve competência, imparcialidade e independência, visto que não está subordinado ao Judiciário ou ao Ministério Público, tendo a lei 12.830/13 lhe concedendo, ainda mais garantias com a sua inamovibilidade legal, que se distingue do Judiciário e do Ministério Público apenas pela hierarquia, mas de acordo com os tratados sobre direitos humanos, conforme se pode verificar acima, possui status de norma supra legal e materialmente constitucional, por se tratar de uma garantia de proteção aos direitos humanos, acima da garantia do órgão ou da pessoa que o ocupa.
Para não cometermos a leviandade de interpretar as referidas normas sobre direitos humanos fundamentais de forma desassociada com a hermenêutica da própria Corte Interamericana de Direitos Humanos, trazemos a baila trechos da sentença, no caso Caso Vélez Loor Vs. Panamá.[15], na qual o Panamá foi condenado por violação aos direitos humanos, onde a Suprema Corte Internacional realiza a mesma interpretação por nós lançada no presente artigo, in verbis:
"108. Este Tribunal considera que, para satisfacer la garantía establecida en el artículo 7.5 de la Convención en materia migratoria, la legislación interna debe asegurar que el funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones jurisdiccionales cumpla con las características de imparcialidad e independencia que deben regir a todo órgano encargado de determinar derechos y obligaciones de las personas. En este sentido, el Tribunal ya ha establecido que dichas características no solo deben corresponder a los órganos estrictamente jurisdiccionales, sino que las disposiciones del artículo 8.1 de la Convención se aplican también a las decisiones de órganos administrativos. Toda vez que en relación con esta garantía corresponde al funcionario la tarea de prevenir o hacer cesar las detenciones ilegales o arbitrarias, es imprescindible que dicho funcionario esté facultado para poner en libertad a la persona si su detención es ilegal o arbitraria." (grifo nosso)
Este caso foi um julgamento do imigrante equatoriano, Jesús Tranquilino Vélez Loor, ilegal no Panamá, onde foi preso pela Polícia Nacional de la zona e somente após 25 dias a autoridade administrativa competente para verificar a ilegalidade ou legalidade da mesma, la Dirección de Migración y Naturalización de Darién, conforme art. 67 do Decreto Lei 16 de 1960, Panamenho, para exercer o mesmo papel que o Delegado de Polícia faria no Brasil, ratificou a sua condução coercitiva (após 25 dias) e sem nenhuma fundamentação, não tendo comunicado ao juiz nem nomeado um defensor público, no período enquanto estava encarcerado.
Neste caso concreto, dentre outras fundamentações sobre violações sobre direitos humanos, ressaltou, conforme o trecho transcrito acima, a importância da autoridade administrativa exercer a função materialmente jurisdicional de forma imediata para que o judiciário e a defensoria pudessem atuar, bem como sua prisão pelo Diretor (Delegado) fosse necessariamente fundamentada.
Para a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a proteção dos direitos humanos fundamentais, desde o início da análise imediata da condução realizada pela polícia e sua análise pelo órgão administrativo, que exerce função materialmente jurisdicional, com direito ao judiciário e a defesa técnica, tudo de forma fundamentada, seria a maneira pela qual lhe seria assegurado o acesso à justiça.
A investigação por agentes militares e o princípio da excepcionalidade
e restrição à crimes militares pela Corte IDH
Em outro estudo de "leading case" julgado pela Corte, o Caso Nadege Dorzema e outros Vs. República Dominicana, onde este reconheceu que no dia 18 de junho, 2000 um caminhão amarelo transportando um grupo de cerca de 30 cidadãos haitianos, que estavam na República Dominicana, tendo sido avistados por militares dominicanos, que começaram uma perseguição por vários quilômetros, fazendo disparos que atingiram as pessoas que viajavam nele, resultando em quatro mortes e vários outros feridos. Uma pessoa na parte de trás do caminhão foi morte, e diante disso várias outros correram para salvar suas vidas, momento em que os militares dispararam novamente causando mortes de mais duas pessoas.
Para se investigar a ação militar as forças militares da República Dominicana local iniciaram a investigação dos militares que participaram da operação culminando em condenações pífias e absolvição de um dos militares de um total de 5.
A Corte estabeleceu, que a intervenção do foro militar na investigação desses fatos violou os parâmetros de excepcionalidade e restrição que devem caracterizar a competência desta jurisdição (a militar), tendo sido um dos fatores que culminou na impunidade do caso.
Por esta razão, o a Corte interamericana concluiu que o Estado violou os direitos às garantias de liberdade (artigo 7.5), garantias judiciais (artigo 8.1) e à proteção judicial (artigo 25.1), todos do Pacto de San Jose da Costa Rica[16].
Entendeu que a intervenção militar em investigações de civis é medida excepcional, tendo o país violado as próprias leis internas quando permitiram que a investigação fosse militar, ao revés de uma investigação civil, conforme se depreende de trecho da sentença, ipsis literis:
Además, es importante señalar que esta Corte ya había establecido que, en razón del bien jurídico lesionado, la jurisdicción militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos, y que en el fuero militar sólo se puede juzgar a militares activos por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar[17]. En atención a lo anterior, la Corte concluye que tanto las actuaciones los militares durante la investigación y el procesamiento del caso ante el fuero militar, así como de los tribunales internos ordinarios, representaron un claro incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 2 de la Convención Americana, en conexión con los artículos 8 y 25 del mismo instrumento. (grifo nosso)
Insta salientar, que por ocasião deste julgamento a Corte chegou a mencionar a violação da própria Constituição Política da República Dominicana em seu artigo 8.2 "h" de 1994, vigente à época dos fatos, conforme destaco em seu parágrafo 138[18]:
"(....) Constitución dominicana de 1994, vigente al momento de la detención analizada, disponía en su artículo 8.2.d. que: “[t]oda persona privada de su libertad será sometida a la autoridad judicial competente dentro de las cuarenta y ocho horas de su detención o puesta en libertad”
Por este sentido, a Corte estabeleceu que o Estado descumpriu sua obrigação de adotar disposições de direito interno, situação que foi remediada posteriormente pelo Estado, o que não tem sido realizado aqui no Brasil, quando nos deparamos com a polícia militar, polícia rodoviária federal e a polícia militar "convenciada" como o MInisterio Público, em seus famigerados "procedimentos de investigação penal".
O Conceito de Autoridade Policial Como Delegado de Polícia para o
Supremo Tribunal Federal e Legislação Ordinária
Não obstante tantas obviedades Constitucionais e de Convecionalidade, a questão ainda assim foi desaguar em nosso Pretório Excelso, na qual foi obrigado a se pronunciar pelo óbvio em sede de repercussão geral no RE 702.617/AM, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Amazonas segundo ao qual teria reconhecido a inconstitucionalidade da lei estadual nº 3.514/2010, que permitia a Polícia Militar elaborasse termo circunstanciado e, neste mesmo sentido, também o STF entendeu como inconstitucional, no recurso extraordinário supra, em 28 de agosto de 2012, que teve como relator o Ministro Luiz Fux, senão vejamos:
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI nº 3.614, que teve como redatora para o acórdão a Ministra Cármen Lúcia, pacificou o entendimento segundo o qual a atribuição de polícia judiciária compete à Polícia Civil, devendo o Termo Circunstanciado ser por ela lavrado, sob pena de usurpação de função pela Polícia Militar. Na oportunidade o acórdão restou assim ementado: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DECRETO N. 1.557/2003 DO ESTADO DO PARANÁ, QUE ATRIBUI A SUBTENENTES OU SARGENTOS COMBATENTES O ATENDIMENTO NAS DELEGACIAS DE POLÍCIA, NOS MUNICÍPIOS QUE NÃO DISPÕEM DE SERVIDOR DE CARREIRA PARA O DESEMPENHO DAS FUNÇÕES DE DELEGADO DE POLÍCIA. DESVIO DE FUNÇÃO. OFENSA AO ART. [144], CAPUT, INC. IV E V E §§ 4º E 5º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. Especificamente sobre o tema, colhem-se trechos dos votos dos ministros: O problema grave é que, antes da lavratura do termo circunstanciado, o policial militar tem de fazer um juízo jurídico de avaliação dos fatos que lhe são expostos. É isso o mais importante do caso, não a atividade material de lavratura. (Ministro Cezar Peluso). A meu sentir, o Decreto, como está posto, viola claramente o § 4º do artigo [144] da Constituição Federal, porque nós estamos autorizando que, por via regulamentar, se institua um substituto para exercer a função de polícia judiciária, mesmo que se transfira a responsabilidade final para o delegado da Comarca mais próxima. Isso , pelo contrário, a meu ver, de exceção gravíssima na própria disciplina constitucional. (Ministro Menezes Direito). Parece-me que ele está atribuindo a função de polícia judiciária aos policiais militares de forma absolutamente vedada pelos artigos [144], §§ 4º e 5º da Constituição. (Ministro Ricardo Lewandowski). Observe-se que o aresto recorrido não divergiu do entendimento desta Corte. Ex positis, NEGO SEGUIMENTO aos recursos extraordinários, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 28 de agosto de 2012. (grifo nosso)
Ad argumetandum tantum, se ainda que levianamente, desconsiderássemos as normas constitucionais e de direitos humanos, e interpretássemos o art. 69 da lei 9.099/95, não há espaço na nossa sistemática para uma interpretação que não se chegue a conclusão de ser a autoridade policial o Delegado de Polícia, cargo da polícia judiciária.
O Conceito de Autoridade Policial
como Delegado de Polícia para a Doutrina Pátria
Para ilustrarmos que não estamos sozinhos no entendimento esposado, podemos citar, uma lista exemplificativa de renomados autores, sede doutrinária, que perfilham do entendimento de que somente o Delegado de Polícia possa conduzir a lavratura do Termo Circunstanciado (não utilitariamente somente lavrar): Julio Fabbrini Mirabete[19], Guilherme de Souza Nucci[20], Cezar Roberto Bittencourt[21], Beatriz Abraão de Oliveira[22], Fernando da Costa Tourinho Filho[23], além de Geraldo Prado e, em um texto paradoxal, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, já referenciados em nota de fim.
Assim sendo, a condução de pessoas à presença de "autoridades policiais militares" para lavratura de TC por crimes comuns, configura evidente crime de abuso de autoridade, bem como a prática de condução da presidência do procedimento, exclusiva do Delegado de Polícia, reforçado pela lei 12.830/13, e demais atos tipicamente de polícia judiciária constitui crime de usurpação de função pública, plenamente possível por funcionário público, segundo entendimento pacífico, desde que o servidor pratique ato relacionado a uma função completamente estranha a sua.
Por fim, diante do que vem ocorrendo pelo Brasil como um todo, verifica-se que as violações à Constituição da República e aos Tratados sobre Direitos Humanos vem sendo agredidos e aviltados de maneira flagrante e reiteradamente, com o aval daquele que deveria fiscalizar e não faz, e de outro que deveria conter o poder punitivo, e fazer valer o equilíbrio sadio da democracia, que vendados os olhos, também tampa os ouvidos.