INTRODUÇÃO.
O presente trabalho tratará sobre a problemática do direito de acesso à Justiça de forma geral, dos obstáculos à concretização desse direito e as medidas inovadoras efetivas que servem de modelos de superação das dificuldades e dos entraves enfrentados pela sociedade brasileira.
Iniciaremos o trabalho partindo do estudo da problemática do acesso à justiça, valendo-nos sempre dos estudos preciosos dos Professores Mauro Cappelletti e Bryant Granth que, reconhecendo a falha social do acesso à Justiça, apontaram soluções ao problema, denominando de “ondas renovatórias do acesso à Justiça”.
Estudaremos, nesse contexto, os problemas lá levantados pelos insignes Autores, bem como por parte substancial da doutrina processualista, e as soluções já apresentadas.
Na sequência do trabalho chamamos a atenção para a errada e restrita compreensão do acesso à Justiça como sendo o direito de acesso ao Poder Judiciário. Veremos que essa visão míope gerou ao longo dos tempos um direcionamento do direito processual a ter uma conotação mais demandista que conciliadora.
Por fim, passaremos a discorrer sobre iniciativas louváveis e de efetividade social que importaram em celeridade, sem abrir mão da segurança jurídica, e beneficiaram de modo geral toda a sociedade.
Trataremos especificamente de duas medidas já implementadas e que se mostraram inovadoras e vitais à sociedade brasileira: - a facilitação do reconhecimento de paternidade e a – possibilidade de realização de inventários, partilhas, separações e divórcios consensuais na via extrajudicial.
Traçaremos algumas linhas sobre a inovação trazida pelo Provimento CGJ/SP nº 17/2013 que dispõe sobre a possibilidade de realização de mediação e conciliação perante os Notários e Registradores do Estado de São Paulo.
1. A problemática do acesso à Justiça na via jurisdicional
A evolução da sociedade e a massificação das relações interpessoais, a velocidade de propagação de informações, bem como a ampliação das fronteiras e das esferas de participação das pessoas tornou a sociedade moderna paulatinamente e cada vez mais complexa.
Cediço que a movimentação e a evolução da sociedade são constantes e dinâmicas, de modo que impôs a necessidade de regramentos ao exercício de poder, ou seja, foi necessário institucionalizar o poder e suas as formas de acesso.
Nesse contexto, temos o surgimento do próprio Estado e com ele regras sociais, que também passaram a ser institucionalizadas, calcados em premissas republicanas, aqui compreendidas na necessidade de subserviência a uma única ordem, dando origem, por fim, à legislação estatal.
Por oportuno, convêm-nos salientar que não vamos adentrar aos estudos da força atrativa do Estado – absolutismo – e as revoluções liberais iniciadas no século XVIII, conquanto estejamos analisando a evolução da sociedade e a necessidade da intervenção estatal para pacificar as relações sociais, tolhendo a força pessoal de determinados grupos e da supremacia de do poderio econômico, agindo em substituição da vontade das partes.
A manifestação do Judiciário, no exercício da função jurisdicional, em substituição à vontade das partes e a autotutela, é a manifestação do próprio Estado, que legisla para fixar normas que permitam a existência e desenvolvimento da sociedade.
Reconhecidamente este é o escopo jurídico do conceito de jurisdição. Entretanto, é necessário que a aplicação deste direito se dê de tal forma que consiga pacificar a sociedade com justiça. O que nas palavras do mestre Cândido Rangel Dinamarco significa a existência de um ‘escopo síntese’ da jurisdição: a pacificação social.[1]
A decisão judicial para atender a finalidade da pacificação social deve ser justa e útil, além de legítima, pois assim figurará como instrumento de educação da coletividade, para seus direitos e obrigações, cumprindo assim seu escopo social, evitando-se a supressão de diretos pelo exercício da autotutela e pela imposição de força de setores da sociedade em detrimento de outros.
A sub-rogação da vontade das partes pela imposição da força o Estatal, sempre pautada pelo regramento pré-estabelecido, afirma sua autoridade, bem como a existência de uma instância última para quais os indivíduos possam recorrer, correspondendo, portanto, ao escopo político da jurisdição.
1.1 A compreensão da problemática do Acesso à Justiça
Qualquer discussão que se pretenda fazer em relação à problemática do acesso à Justiça não pode desconsiderar as lições e a sintetização dos estudos de Mauro Cappelletti. Vários são os estudos e resenhas sobre a obra “Acesso à Justiça”, de autoria do renomado processualista, que a reconhecem como um marco na evolução do direito processual.
Pois bem.
Para Mauro Cappelletti, o conceito de acesso à justiça, intrincado às necessidades e ao dinamismo sociais, tem sofrido uma transformação importante, correspondente a uma mudança equivalente no estudo e ensino do processo civil. [2]
Ensina-nos que, nos estados liberais burgueses dos séculos XVIII e XIX, os procedimentos adotados para solução dos litígios civis refletiam a concepção individualista dos direitos então vigentes. Tais argumentos são irrefutáveis, pois é sabido que a revolução liberal, de inspiração burguesa, opunha-se diretamente ao Estado Absolutista e aos desmandos do Estado, tendo representado ao mesmo tempo uma proteção contra o próprio Estado e a solidificação dos direitos individuais, hoje concebidos como “direitos de primeira dimensão”.
Nesse contexto, o direito ao acesso à proteção judicial “significava essencialmente o direito formal do indivíduo agravado de propor ou contestar uma ação”. [3]
“A teoria era a de que, embora o acesso à justiça pudesse ser um "direito natural", tais direitos não necessitavam de uma ação do Estado para sua proteção. Esses direitos eram considerados anteriores ao Estado, sua preservação exigia apenas que o Estado não permitisse que eles fossem infringidos por outros.” [4]
O Estado, portanto, nesse período histórico permanecia passivo e equidistante das partes, com relação a problemas. Essa era a proteção pretendida e a necessidade daquele momento histórico.
O passar do tempo e a maturação dos princípios e do conceito eminentemente individualista do Estado Liberal, trouxe em contraponto as criticas ao distanciamento do Estado das relações sociais. O Estado Social – o laissez-faire – fez com que as relações entre Estado e Sociedade crescessem em tamanho e complexidade; o conceito de direitos humanos começou a sofrer uma transformação radical.[5]
“A partir do momento em que as ações e relacionamentos assumiram, cada vez mais, caráter coletivo que individual, as sociedades modernas necessariamente deixaram para trás a visão individualista dos direitos, refletida nas declarações de direitos, típicas dos séculos XVIII e XIX.” [6]
A construção do que seria conhecida como a “segunda dimensão de direitos” significou em reconhecer os direitos e deveres sociais dos governos, comunidades, associações e indivíduos. Isso acarretou numa nova perspectiva dos direitos humanos, iniciados com a Constituição Alemã – Constiuição de Wiemar – e presentes também na Constituição Francesa de 1946 e na Constituição brasileira de 1946, dentre outras, com a garantia de direitos ao trabalho, a saúde, a segurança material e a educação.[7]
Nesse diapasão, o direito ao acesso efetivo a justiça ganhou nova conotação na medida em que as reformas do welfare state procuraram instrumentalizar os indivíduos de novos direitos substantivos em sua qualidade de consumidores, locatários, empregados e, mesmo, cidadãos. De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação. [8]
A realidade do welfare state e a expansão do papel do Estado – sem que isso representasse retrocesso aos direitos individuais – fez florecer uma série de óbices ao tratamento coletivo e a participação efetiva da sociedade nas exigências dos aparatos sociais, dentre os quais se notabiliza o direito de acesso à justiça.
1.2. Obstáculos ao Acesso à Justiça
Na obra clássica, “O Acesso à Justiça”, Mauro Cappelletti consagrou os principais obstáculos a serem transpostos para que se alcançasse o acesso efetivo à Justiça, bem como propôs soluções para quebrar tais barreiras. Vejamos quais são os obstáculos e, posteriormente, a forma de transpô-los.
1.2.1. As custas judiciais
A movimentação da máquina do Poder Judiciário gera altas despesas às partes e ao Estado.
Ao Estado cabe manter o Poder Judiciário estruturado e com aparatos físicos e tecnológicos, além de pessoal, capazes de satisfazer as necessidades da sociedade. A manutenção de toda essa estrutura onera de sobremaneira os cofres públicos que não conseguem suprir a demanda.
Assim o é na maioria dos países: os custos são normalmente elevados e devem ser necessariamente arcado pelas partes.
Acrescente-se ainda que no nosso sistema, que adota o princípio da sucumbência, a penalidade é duas vezes maior e pode inibir o litigante em potencial de ingressar em juízo, já que, se vencido, além de arcar com os honorários do seu advogado, terá que pagar os honorários da parte contrária.
O espectro dos custos para a movimentação do Judiciário vão além, conquanto não podemos esquecer que também cabe ao autor o pagamento das custas de distribuição, as produção de meios de provas (perícias, diligências, etc.), e do preparo e de porte de remessa dos recursos, o que indubitavelmente afasta a possibilidade de acesso ao judiciário pela classe economicamente menos favorecidas.
1.2.2 A morosidade da prestação jurisdicional
A postergação e o atraso na prestação jurisdicional é também um fator que limita o acesso à justiça, bem como de aumento dos custos às partes e de desequilíbrio da relação processual.
Inexoravelmente o atraso na prestação jurisdicional acaba por elevar consideravelmente as despesas das partes, servindo como fator de pressão às partes, sobretudo àqueles economicamente mais fracos, a desistirem de pleitearem seus direitos ou em aceitarem acordos por valores muito inferiores aqueles a que teriam direito.
O processo é um instrumento indispensável à pacificação social. A demora na prestação jurisdicional é nas palavras de Ruy Barbosa a “injustiça institucionalizada”.[9]
O problema da morosidade do processo está intricamente ligada à estrutura do Poder Judiciário e ao sistema de tutela dos direitos; na verdade um problema que se afigura como redundante. A causa e o efeito alcançam-se como um círculo contínuo e vicioso que impede a prestação jurisdicional adequada à sociedade.
O bom funcionamento do Poder Judiciário depende de uma série de fatores, dentre outros, a adequação e compatibilidade do número de processos a cada juízo, o que de fato não temos. A falta de estrutura dos Cartórios e o déficit de servidores somente contribuem para o agigantamento do problema.
Noutra ótica, vivemos numa sociedade extremamente demandista e, sem sombras de dúvidas, vários setores da sociedade – principalmente os grandes grupos e conglomerados comerciais e industriais – valem-se da morosidade da Justiça para não cumprirem seus deveres, juma vez que a demora e a falta de estrutura desestimula o cidadão de buscar seus direitos.
Com um sistema ágil, indubitavelmente muitas demandas não seriam levadas ao Poder Judiciário e importaria em maior diligência da sociedade no cumprimento de seus deveres e a certeza que o descumprimento seria tolhido prontamente pelo Estado.
1.2.3. Falta de acesso de informação
Às dificuldades financeiras para arcar com os custos da demanda e ao desestímulo pela demora da prestação jurisdicional se soma as limitações pessoais e de grupos de cidadãos que vivem à margem da sociedade, seja pela desigualdade econômica ou por aspectos sociais, educacionais e culturais.
É fato que um grande percentual da população desconhece e não dispõe de condições mínimas – informação, educação e meios materiais – de tomar conhecimento de seus direitos. A marginalização econômica acarreta uma série de problemas básicos ao cidadão que, isolado da realidade e da complexidade das normas do sistema legal, não é capaz de identificar seus direitos e ainda quando o reconhecem não sabem como exercê-lo.
Cappelletti reconhece que a complexidade das sociedades faz com que mesmo as pessoas dotadas de mais recursos tenham dificuldade para compreender as normas jurídicas. São barreiras pessoais que necessitam ser superadas para garantir o acesso à justiça. [10]
1.2.4 Problemas dos Interesses Metaindividuais
A massificação das relações sociais levou à compreensão que havia uma gama de direitos que não se adequação a summa divisio até então estudada: a dicotomia entre direito público e direito privado.
A complexidade das relações sociais, o alcance dos resultados dos atos praticados no espectro da sociedade dificulta a compressão do detentor de determinados direitos. É o caso da dificuldade de enquadramento da titularidade do direito ao meio ambiente, dos direitos do direito ao consumidor, dentre outros.
Essa gama de direitos que superam a esfera de interesses e direitos individuais sempre causou celeuma, principalmente no tocante a legitimidade para exercê-lo. A quem caberia a titularidade para ingressar com uma ação em que o direito individual é pouco significante e que a matéria ganha relevância com a análise ampliada de seu objeto com expressão para toda sociedade?
Por outro lado temos situações que do ponto de vista individual são insignificantes, não merecendo a atuação do cidadão, nem a movimentação da estrutura do Poder Judiciário, mas que vistas conjuntamente e ampliadas para toda sociedade, ganham relevância. Podemos citar vários exemplos das práticas consumeristas, que somente tem significância quando vistas sob a ótica ampliativa das consequências.
Acontece que o sistema jurídico por muito tempo ficou atrelado àquela concepção dual e de indivisibilidade do sistema, o que acarretou na dificuldade de tutela dos interesses difusos e coletivos.
1.3 Soluções para satisfazer a necessidade do acesso à Justiça
Neste contexto de dificuldades Cappelletti formulou o que viria a serem reconhecidas com a solução para a problemática do “Acesso à Justiça”, através da propositura de três "ondas" renovatórias, quais sejam: a assistência judiciária; representação jurídica para os interesses difusos e enfoque de acesso à justiça. [11]
1.3.1 Assistência Jurídica para Pobres
Uma primeira “onda” renovatória que visa a correção e o acesso à Justiça para a camada mais pobre da população é a retirada de obstáculos econômicos e financeiros para o ingresso no judiciário. Nesse contexto foi desenvolvido o instituto da assistência judiciária concebido como forma de possibilitar o ingresso em juízo, pelas pessoas desprovidas de recursos financeiros suficientes à defesa judicial de direitos e interesses.
É a concretização do comando constitucional que prescreve o direito a assistência jurídica integral, afastando qualquer impedimento de ordem econômica. Tal comando é expresso no artigo 5º, inciso LXXIV destaca que: "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".
A Constituição cidadã de 1988 foi mais generosa que as Constituições anteriores porque, além da garantia de meios para o acesso à justiça mediante o exercício do direito ao processo (assistência judiciária), prevê a oferta de apoio para o correto e efetivo exercício dos direitos fora da esfera jurisdicional.
A Lei Federal 1.060/1950 previu a gratuidade àqueles cuja situação econômica não lhes permita pagar as custas processuais e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.
Necessário salientar que a expressão “assistência jurídica integral” encerra em seu bojo um conceito bem mais amplo que a gratuidade das custas. É dever do Estado garantir ao cidadão o acesso ao judiciário com o desenvolvimento e implementação das Defensorias Públicas, da desoneração dos custos da demanda, além de privilegiar meio alternativos de composição de conflitos.
1.3.2 Tutela dos Direitos metaindividuais
A segunda “onda” é aquela que visa buscar soluções acerca da representação da tutela dos direitos difusos e coletivos. O regramento do Processo civil clássico é direcionado para o individuo e amparado no artigo 6º do Código de Processo Civil, no sentido de que “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.
Esse foi o cenário remanso até século XIX – a tutela dos direitos individuais – cujo foco era beneficiar somente aquele que, comprovando interesse próprio, acionava o Poder Judiciário.
Fato é que o processo civil clássico, com características eminentemente individualistas e patrimoniais, não se prestava para tutelar os interesses metaindividuais e não patrimonializados, tais como os interesses difusos e coletivos. Pedro LENZA muito bem observa que:
“Em decorrência das novas características que singularizam a sociedade moderna, muito mais complexa e ideologicamente diferenciada em relação À sociedade individualista e atomizada do liberalismo clássico, inevitavelmente a doutrina clássica vem cedendo lugar a esse novo entendimento mais condizentes com os novos anseios. O direito deve sempre aprimorar-se, adequando-se às novas realidades, na busca de se evitar um descompasso em relação ao bem da vida tutelado e juridicamente protegido”.[12]
Não é o objetivo do presente trabalho dissertar sobre os conceitos de direito metaindividuais, tampouco de aprofundar nas relevantes discussões sobre o alcance e legitimidade da defesa desses direitos. A nós basta compreender que esse nova realidade social resultou na evolução e na ampliação da tutela jurisdicional de tais direitos. A previsão constitucional dos interesses difusos e coletivos – artigo 129, inciso III da Constituição de 1988 – a sedimentação e ampliação da atuação do Ministério Público, bem como no artigo 81, inciso I do Código de Defesa do Consumidor, dentro outros, denotam a importância do tema e a nova realidade do processo civil.
1.3.3 Enfoque mais amplo do Acesso à Justiça
O novo enfoque do acesso à Justiça é sem dúvidas a mais dinâmica e inovadora “das ondas”, uma vez que representa a busca incessante de novas alternativas para a resolução de conflitos. Cediço que os mecanismos até então empregados eram insuficientes para o efetivo acesso à justiça. A carga de pressão psicológica do processo ordinário contencioso não se apresentava como a solução mais eficaz, nem no plano de interesses das partes, nem nos interesses mais gerais da sociedade, além e onerar o Estado. [13]
Reconheceu-se, sem embargo da manutenção dos meios litigiosos, o emprego de técnicas processuais diferenciadas, pautados na simplificação dos procedimentos e na utilização de vias alternativas de solução de demandas.
Esse passou a figurar como novo enfoque, patrocinado pelo Estado como imperativo constitucional, pela criação de políticas públicas de incentivo a conciliação, pela arbitragem e mediação, bem como pela utilização de instrumentos administrativos de proteção das relações de consumo e da possibilidade do acesso, análise e concessão de direitos pela via administrativa, como é o caso do PROCON.
Na esfera jurisdicional a Lei 9.099/1995 representou avanços significativos na forma de compreensão e condução processual, cujo foco principal passou ser a de simplificação do procedimento e de acesso ao judiciário – agregando a isenção de custas e desburocratização dos meios e fases processuais –, bem como da notabilização do contato entre as partes e a busca incessante de composição do litígio.
O aperfeiçoamento e o desenvolvimento de mecanismos processuais, simplificando os procedimentos a fim de tornar mais acessível à justiça, visa a construção de um sistema jurídico prático e eficaz e a busca incessante do escopo síntese da jurisdição: a pacificação social.