O direito de empresas no novo Código Civil

Sumário: 1. Introdução 2. Da manutenção de velhas relíquias jurídicas; Quadro estatístico fornecido, via internet, pela junta comercial do estado do Mato Grosso do Sul 3. Da pungente questão da unificação do direito privado; Procurando entender o significado do artigo 966 do Novo Código Civil 4. Sociedade simples (997 a 1038) 5. A sociedade por quotas de responsabilidade limitada no Decreto 3708/19; Críticas e elogios ao Decreto 3708/19; Diagrama 6. A sociedade limitada no Novo Código Civil; Exclusão do sócio minoritário inoportuno; Prolixidade 7. Conclusão 8. Bibliografia.

1 - Introdução

O novo Código Civil brasileiro foi promulgado em 10/01/2002 e deverá entrar em vigor em 10/01/2003. Esta vacatio legis de um ano é necessária para que todos e, principalmente, os operadores do direito, tenham tempo suficiente para estudá-lo.

Uma equipe de renomados mestres do Direito, liderados pelo grande professor Miguel Reale, elaboraram o anteprojeto da Lei 10.406, tendo-o acompanhado até a sua promulgação. Evidentemente que, mesmo reconhecendo os incontestáveis méritos destes juristas, não nos furtaremos a tecer aqui ácidas críticas sobre alguns pontos desta obra, primeiro pelo gosto do saudável exercício da cidadania, por que é um direito democrático e finalmente, porque desta forma, penso estar colaborando com meu país.

No que se refere à parte civil do novo código, nada tenho a dizer, uma vez que não tive ainda tempo para estudá-lo. Concentrei meus estudos no DIREITO DE EMPRESAS, LIVRO II, que faz a incorporação das nossas velhas leis comerciais e que revoga a parte primeira do Código Comercial de 1850, o Decreto 3708/19 e outras legislações comerciais esparsas.

Na qualidade de contabilista, usuário diuturno da legislação societária e ex-professor de Direito Societário na Faculdade de Direito da UNIGRAN (Dourados), sinto-me muito à vontade na elaboração de minhas críticas, desejando que fossem avaliadas como positivas.

Trata-se de um texto confuso que se pautou em transcrever os tipos societários de nossa velha lei comercial, apenas modernizando a linguagem e ignorando solenemente o caudal riquíssimo de nossa jurisprudência e de nossa doutrina, resultando disto, uma legislação de péssimo conteúdo.

E as inovações? Ora, estas ficaram por conta do plágio ao CODICE CIVILE ITALIANO de 1942, promulgado no governo fascista de Benito Mussolini. E um exemplo bastante significativo do que estou afirmando é a instituição da SOCIEDADE SIMPLES, que sob o título de "Della Società Semplice" é tratada em 40 artigos naquele Código. Este novo tipo societário, de praticidade nula, obscuro, confuso, alienígena, absolutamente dissociado da nossa realidade, está condenado desde já, ao limbo das normas inúteis, o que não impediu que se escrevessem 42 artigos sobre ele, que, obviamente, não se constitui mera coincidência. Sobre a importantíssima sociedade limitada que representa 99,4% do universo das sociedades constituídas desde 1985 até 2001, em todo o Brasil, bastaram apenas 36 artigos.

Para exposição mais didática que facilite o entendimento do leitor e até me ajude a melhor concatenação de minhas idéias, vou discutir assunto por assunto, de forma mais ordenada possível. Entretanto, quero deixar bem claro, que não é minha intenção me arvorar no dono da verdade, mas sim o de levantar uma polêmica sobre a oportunidade destas reformas, sua real necessidade, seus pontos falhos, se houve ou não a incorporação de nossa doutrina e jurisprudência, riquíssimas, acumuladas em um século e meio, por nossos doutos juristas e nossos tribunais.

De qualquer forma, estamos em plena era de vacatio legis, onde todas as mudanças ainda são possíveis.

2 –Da manutenção de velhas relíquias jurídicas

Não existe no Brasil, nenhuma sociedade mercantil, que não possa se adequar a um destes dois tipos societários clássicos: sociedade por quotas de responsabilidade limitada e sociedade anônima. O empresário nacional está bem consciente disto, tanto que, no total de 3.872.498 sociedades mercantis criadas desde 1985 até 2001 no Brasil, logo em 17 anos, 3.850.850, representando 99,44% são de responsabilidade limitada e 17.795, representando 0,46% são sociedades anônimas, perfazendo um total de 99,90% do universo brasileiro das sociedades mercantis.

E aquele 0,10% faltante, representa a criação de 3.853 empresas que podem ser dos seguintes tipos societários: Sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade em comandita por ações, sociedade de capital e indústria e sociedade em conta de participação, sendo que estas últimas duas são utilizadas quase que exclusivamente em fraudes a direitos trabalhistas e fraudes contra a economia popular, na ordem.

Se alguém achar que estou exagerando, examine o jornal "O Estado de São Paulo" de 18 de maio de 2002, caderno "economia", onde estão relacionadas 69 sociedades em conta de participação sendo processadas pelo Ministério Público, por envolvimento em fraudes na negociação de imóveis.

A sociedade por quotas de responsabilidade limitada foi criada pelo Decreto 3708 em 10 de janeiro de 1919, tipo societário que limitava a responsabilidade dos sócios e de estrutura jurídica excessivamente simples, substituindo com enormes vantagens a sociedade em nome coletivo, que predominava, mas que a partir desta data, iniciou sua rota de exaustão. Escolher este tipo societário, hoje em dia, equivale a colocar uma plaqueta na testa com os dizeres: "bobo". Os demais tipos societários a que nos referimos acima, nunca gozaram de nenhum prestígio, servindo quase que exclusivamente para fraudar terceiros e até por isso mesmo, deveriam ser banidos de nossa legislação.

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Isto posto, nos perguntamos:

- Por que reviver em nosso moderno Código Civil tais velharias decrépitas, em desuso absoluto?

- Não seria isto, um despropósito oriundo do autismo de nossos legisladores mal informados?

- Até neste particular, estas inclusões são fiéis ao Códice Civile Italiano, mas seria bom lembrar que este data de 1942, portanto, de 60 anos atrás?

Quadro estatístico fornecido, via internet, pela junta comercial do estado de Mato Grosso do Sul

Nossos cálculos:

Total empresas: 7.998.526
            (-) Firmas individuais:4.126.028
            Total de sociedades:3.872.498100,00%
            (-) Sociedades anônimas 17.795 0,46%
            3.854.703
            (-) Outros tipos societários 3.853 0,10%
            Total de soc. Limitadas 3.850.850 99,44%
            (Cooperativas são LTDAs)

Importante observar que as FIRMAS INDIVIDUAIS mercantis criadas neste período, totalizaram 4.126.028, isto é, 51.5% de todas as empresas constituídas no Brasil, nos últimos 17 anos. Constitui-se no que, o novo código, identifica como EMPRESÁRIO.

3 - Da pungente questão da unificação do direito privado

O desenvolvimento do comércio no final da idade média e a impossibilidade jurídica da aplicação de preceitos do Direito Civil às pendengas que se avolumavam no campo negocial, gerou o Direito Comercial, que se fundamentava inicialmente nos usos e costume.

O Código de Savary em 1673 é considerado o primeiro código comercial dos tempos modernos e adota a teoria subjetivista centrada na pessoa do comerciante.

O Código Napoleônico de 1807 adotou a teoria objetivista, isto é, era considerado comerciante aquele que, efetivamente, praticava atos de comércio. Apesar da dificuldade jamais superada de conceituar cientifícamente tal expressão "atos de comércio", isto não impediu que esta teoria fosse a pedra angular do nosso Código Comercial Brasileiro de 1850, que vige até hoje.

O dinamismo frenético das atividades empresariais que se chocava com o quase imobilismo das mudanças sociais do início da era moderna, resultaram na divisão do direito privado em dois ramos distintos: Direito Civil e Direito Comercial.

Hodiernamente, o fantástico desenvolvimento dos meios de comunicação, dos transportes e a informática e seu uso intensivo nos negócios, resultaram na quebra de fronteiras, cujo traço mais marcante é a globalização. Vê-se, pois, com grande clareza, que o fosso existente entre estes dois ramos do direito privado agigantou-se consideravelmente.

Em razão do que foi exposto, atribuo a um problema sério de autismo de nossos legisladores, quererem unificar hoje, o Direito Civil e o Direito Comercial, tarefa tão impossível como misturar água e óleo, tese, aliás, muito discutida no passado, mas totalmente fora de foco atualmente.

Cesare Vivanti, jurista italiano, maior comercialista dos tempos modernos, era considerado o renovador do Direito Comercial italiano, antes da reforma legislativa de 1942. Era o mais respeitado defensor desta unificação até o momento que foi incumbido de elaborar o anteprojeto de reforma do Código Comercial italiano.

Frente a frente, com os desafios da elaboração positiva do direito comercial, deu-se conta, Vivanti, de que cometera grave erro e com a humildade que só habita os espíritos mais altaneiros, retratou-se publicamente renegando a unificação e afirmando a partir daí, que a unificação acarretaria grave prejuízo para o Direito Comercial.

O saudoso comercialista brasileiro, talvez o maior entre todos, o inesquecível professor Rubens Requião, sobre o assunto, assim se pronunciou:

Justifica-se a autonomia pela diferença de método entre o direito civil e o direito comercial: neste prevalece o método indutivo, naquele o dedutivo. O direito comercial tem, de fato, uma índole cosmopolita que decorre do próprio comércio. A disciplina dos títulos de crédito, a circulação, o portador de boa fé, são institutos que dão uma feição diferente da que prevalece no direito civil. Os negócios à distância, entre ausentes, são problemas que o direito civil não resolve, e, por fim, o direito comercial regula os negócios de massa, ao passo que o direito civil se ocupa de atos isolados. (in Curso de Direito Comercial)

Houve efetivamente a unificação do direito privado no nosso novo Código Civil?

Antes de responder a esta questão é necessário que se defina com clareza dois conceitos básicos: unificação formal e unificação material.

Que houve uma unificação formal, parece não haver a menor dúvida. Apanhou-se o que restava de nosso velho Código Comercial, algumas leis comerciais especiais como o Decreto 3708/19, Decreto 916/1890, Decreto 486/69 e outros mais, deu-se-lhes uma roupagem nova e uma linguagem mais moderna; copiou-se, sem nenhum pudor, páginas inteiras do código italiano de 1942 e jogou-se isto tudo, de pára-quedas lá dentro do novo Código Civil, resultando no LIVRO II, DO DIREITO DE EMPRESA, mais ou menos no estilo das pechinchas comerciais, do tipo, pague um, leve dois.

Esta unificação formal, atabalhoada e anticientífica, representa um grande retrocesso para as ciências jurídicas de nosso país, indigna da grandeza de um Código Comercial promulgado em 1850, em plena época escravagista, perdurando até os nossos dias, perfazendo um século e meio de existência. Triste sina para um monumento jurídico de tal envergadura.

Quanto à unificação material, aquela que utilizará uma legislação comum, tanto para o cidadão, como para a empresa, depende de estudos mais aprofundados para opinar. Entretanto, a não ser em casos pontuais, acredito ser impossível essa unificação, até mesmo pelo que já foi dito neste trabalho, sobre as dificuldades intransponíveis que existem entre o direito civil e o direito comercial.

Procurando entender o significado do artigo 966 do novo código civil

Diz o Artigo 966: Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços.

Parágrafo único: Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Para entender o significado de tão obscuro dispositivo, busquei no código civil italiano de 1942, os dispositivos que lhe serviram de inspiração. Vejamos o que diz o Artigo 2082, Título II, Seção I, Do empresário:

É empresário quem exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada com o fim de produção ou de troca de bens e serviços.

Vejamos também o Artigo 2228, Título III, do trabalho autônomo:

Se o exercício da profissão constituir elemento de uma atividade organizada em forma de empresa, aplicar-se-ão também as disposições do Título II.

(Obs.: Refere-se ao Título II, Capítulo I, Seção I, Do empresário)

Em qualquer caso, se aquele que exerce uma profissão intelectual empregar substitutos ou auxiliares, aplicar-se-ão as disposições das Seções II,III e IV do Capítulo I, doTítulo II.

(Obs.: Refere-se aos colaboradores da empresa, da relação de trabalho e do aprendizado, lembrando que este Código Civil agrega além das leis mercantis, também as leis trabalhistas).

Podemos definir empresário, como sendo aquele que exerce individualmente uma atividade econômica organizada para a produção ou comercialização de bens, constituindo-se no que hoje seria o titular de firma individual.

Se duas ou mais pessoas, se juntarem numa sociedade para exercerem uma atividade organizada para a produção ou comercialização de bens, teremos o que o artigo 982 (NCC), qualifica como sociedade empresária e se constitui no que hoje chamamos de sociedade comercial.

Aquele, porém, que exerce individualmente uma profissão intelectual, como advogado, médico, contador, cientista ou artista, mesmo que tenha sob suas ordens um quadro de funcionários, não deverá ser considerado empresário, mas sim um profissional autônomo, como ocorre atualmente.

Porém, se estes profissionais prestarem serviços, sob um estabelecimento, como atividade econômica organizada, sob a forma de uma sociedade, será a mesma considerada empresária, pois o exercício da profissão se constitui em elemento da empresa, isto é, seu objetivo social. Sob a legislação atual tais empresas são classificadas juridicamente como sociedades civis.

Se meu raciocínio estiver correto, impõem-se as seguintes conclusões:

a)Desaparecem na nova legislação, as chamadas sociedades mercantis e as sociedades civis, denominando-se no futuro, estas entidades com fins lucrativos, como sociedades empresárias.

b)Entenda-se as sociedades civis, aquelas constituídas por advogados, contabilistas, médicos, engenheiros, todos aqueles sujeitos às profissões regulamentadas que exercerem uma atividade de acordo com a formação intelectual de cada um.

c)Como sociedades empresárias devem todas se registrar nas juntas comerciais de seus estados e se sujeitarem à mesma legislação, dando como exemplo, a sujeição de todas à Lei de Falências.

d)O agricultor ou pecuarista, individualmente ou em sociedade, ao se inscrever na junta comercial de seu estado, passa a ser considerado empresário ou sociedade empresária, passando a se sujeitar a todas as leis de natureza negocial, inclusive a Lei de Falências. Importante lembrar que, pela atual legislação, individualmente não pode ser considerada uma firma individual e como sociedade seria classificada como civil, sujeita à insolvência civil.

A eliminação das diferenças conceituais entre sociedade mercantil e civil que perduram há quase um século, no direito brasileiro, trazendo as mais absurdas conseqüências jurídicas, foram efetivamente eliminadas, devo reconhecer, é o maior, talvez o único mérito, que eu reconheço neste Livro II – Da Empresa, do Novo Código Civil.

É esta a interpretação que se impõe pela atenta leitura do caput do artigo 966 (NCC). Seu parágrafo único, faz a gente titubear na infeliz expressão "salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa". Confesso que só acabei com minhas dúvidas após uma análise minuciosa do Código Italiano de 1942, cuja conceituação de empresário foi literalmente copiada daquele. Ele confirma a extinção da sociedade civil e mercantil, sendo ambas substituídas pela sociedade empresária.

O fato de se acabar com esta diferenciação odiosa e discriminatória entre o empresário que vende ou industrializa produtos, daquele outro empresário que vende serviços, não importa se mais manual ou mais intelectual, se fazia necessário há muito tempo. Eles sempre tiveram tudo em comum, a não ser um muro burocrático erguido entre eles pela própria lei, sem absolutamente nada de científico a justificar esta dicotomia.

As diferenças materiais entre as sociedades mercantis e as civis são ínfimas. As leis tributárias, a nova lei do inquilinato, a jurisprudência e a doutrina se encarregaram de buscar a igualdade. A única diferença realmente significativa fica por conta da falência da empresa mercantil e a insolvência civil da empresa civil, diferenças, afinal criadas pela própria lei. Entretanto, na Alemanha, Inglaterra e Estados Unidos não mais existe esta diferenciação, sujeitando-se todas as empresas, não importando o ramo de atuação, à Lei de Falências.