Resumo: Este artigo traz uma abordagem geral sobre atos administrativos apresentando seus elementos e suas características principais, ingressando no estudo sobre o mérito e a discricionariedade do ato administrativo. Diante da possibilidade de cometimento de abusos, o presente estudo analisa a possibilidade de controle do ato administrativo discricionário pelo Poder Judiciário, dando importante destaque para as teorias que fundamentam esse controle, tratando da teoria dos motivos determinantes, teoria do desvio de poder e teorias dos princípios.
Palavras-Chaves: Ato Administrativo. Elementos. Mérito. Discricionariedade. Controle.
Abstract: This paper presents a general approach on administrative acts presenting its elements and its main characteristics, entering the study on the merits and the discretion of the administrative act. Facing the possibility of committing abuses, this study examines the possibility of control of discretionary administrative act by the judiciary, giving important emphasis on the theories underlying this control. Theory of determining motives, theory of misuse of powers principles and theories.
Keyword: Administrative Act. Elements. Merit. Discretion. Control
Sumário: Introdução. 1. Atos Administrativos. 1.1. Fatos Administrativos e Atos Administrativos. 1.2. Atos Administrativos e Atos da Administração. 1.3. Conceito. 1.4. Elementos. 1.5. Mérito Administrativo. 1.6. Imprecisões Terminológicas. 1.7. Noções Iniciais Sobre a Discricionariedade: Fundamentos. Conceitos Jurídicos Indeterminados. 2. Surgimento da Discricionariedade: conceitos. Limites a Discricionariedade. 2.1. Controle Judicial da Discricionariedade. Considerações Finais. Referências
INTRODUÇÃO
A sucessão de governantes e regimes de governos autoritários, durante a longa história da humanidade, nos mostra que a tendência natural do homem que detém o “Poder” é desbordar os limites deste, por meio de abusos e excessos.
Daí se gera a necessidade de que sejam vários os sujeitos do “Poder”, de forma a permitir um controle recíproco que viabiliza a existência do Estado de Direito. No afã de impedir o desgarre dos objetivos da Administração Pública, seja na fuga às balizas legais ou na ofensa aos interesses públicos ou particulares, foram concebidos diversos meios de controle da sua atividade.
Como ensina o professor Marcelo Alexandrino:
“O Controle da Administração Pública se mostra como o conjunto de instrumentos que o ordenamento jurídico estabelece a fim de que o Judiciário, o Legislativo e a própria Administração, e ainda o povo, diretamente ou por meio de órgãos especializados, possam exercer poder de fiscalização, orientação e revisão da atuação administrativa de todos os órgãos, entidades e agentes públicos, em todas as esferas do poder" (ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado, 17ª Edição, Revista, Atualizada e Ampliada. Pg: 740/741).
Ademais, Hely Lopes Meirelles aduz que:
“Tanto nos atos vinculados como nos que resultam da faculdade discricionária do Poder Público, o administrador terá de decidir sobre a conveniência de sua prática, escolhendo a melhor oportunidade e atendendo a todas as circunstâncias que conduzam a atividade administrativa ao seu verdadeiro e único objetivo – o bem comum. Poderá, assim, a Administração Pública atuar com liberdade, embora reduzida, nos claros termos da lei ou do regulamento” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 170.)
A atribuição original de poderes ao Estado advém da sociedade, portanto suas prerrogativas nascem com uma função precípua: atender aos interesses deste povo que o instituiu. Por isso, antes de adentrar em qualquer ramo do Direito Público, em especial o Direito Administrativo deve-se ter em mente que o interesse público delimitado pelo legislador constitui a pedra de toque do estudo.
Neste contexto, a atuação administrativa, e aqui se englobam os Poderes Judiciário e Legislativo, no exercício de atividade eminentemente administrativa, é centrada na lei. Contudo, por conta do caráter multifacetário do caso concreto, o legislador preferiu, ao delimitar as formas de atendimento aos interesses público, conceder certa parcela de “liberdade” ao gestor público para lidar com estas nuances. Trata-se de resíduos de legitimidade conferidos ao administrador.
Essa “liberdade” é mais conhecida como discricionariedade. A partir dessa idéia se desenvolve o trabalho a seguir. Busca-se enquadrar o campo de atuação do administrador público em certos limites a serem verificados pelo Poder Judiciário quando este for provocado a agir em prol dos administrados. Analisa-se a figura da discricionariedade a partir dos pressupostos que geram o seu surgimento e cria-se todo um arcabouço teórico que fundamentará o seu controle jurisdicional, evitando arbítrios da Administração Pública mascarados por um falso exercício do “poder discricionário”.
Este estudo tem como foco o Controle Jurisdicional da discricionariedade dos Atos Administrativos, sendo o mesmo essencial para fazer a Administração cumprir os objetivos a que é destinada sua atuação, principalmente no atendimento ao interesse público.
A sujeição das atividades administrativas do Poder Público ao mais amplo controle possível é um corolário dos Estados de Direito, nos quais vigora o principio da legalidade, que dispõe sobre o dever de a atividade da Administração Pública pautar-se somente sobre a lei, tendo por fim imediato o atendimento do interesse público.
Nesse ínterim, mostra-se extremamente relevante o estudo, tendo em vista que hoje os princípios do direito, que são alicerces fundamentais do nosso ordenamento jurídico, buscam a garantia dos direitos e a satisfação do interesse da coletividade, e assim o controle da administração, principalmente o jurisdicional, visa a atuação da Administração Pública conforme os princípios garantidos em nossa Constituição Federal.
Assim, o efetivo exercício desse controle garante a legitimidade dos atos administrativos, a adequada conduta funcional de seus agentes e a defesa dos direitos dos administrados.
1 ATOS ADMINISTRATIVOS
Antes de adentrar na análise da discricionariedade são importantes alguns apontamentos acerca da disciplina dos atos administrativos por se tratarem de veículos de atuação da Administração Pública e, portanto sujeitos ao alcance da competência discricionária em algumas hipóteses.
1.1. Fatos Administrativos e Atos Administrativos
O interesse na diferenciação entre atos administrativos e fatos administrativos reside no fato de que a Administração não só produz os primeiros, como também produz fatos administrativos.
A noção de fato administrativo, como leciona o professora Di Pietro, não é consensual na doutrina, mas em uma acepção tradicional são descritos como a materialização da função administrativa; consubstanciam o exercício material da atividade administrativa, não tendo por fim a produção de efeitos jurídicos.
José dos Santos Carvalho Filho vai mais além afirmando que os fatos administrativos tem o sentido de atividade material no exercício da função administrativa, podendo ser voluntários e naturais. Os primeiros se materializam por atos administrativos que formalizam a providência desejada pelo administrador ou por condutas administrativas que refletem os comportamentos e ações administrativas.
Já os atos administrativos enquadram-se no conceito de atos jurídicos, tendo por particularidade o fato de serem manifestações de vontade unilateral da administração pública ou particulares investidos de função pública, com fim imediato de produzir efeitos jurídicos determinados, conforme interesse público e sujeitos ao regime de direito público.
Nessa mesma linha o mestre Celso Antonio Bandeira assevera que o ato administrativo é a declaração do Estado (ou de quem lhe faça às vezes) no exercício de prerrogativas públicas, manifestadas mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.
Esse discrímen precisa ser feito porque além desta diferenciação conceitual, atos administrativos podem ser anulados e revogados, dentro dos limites legais, já os fatos administrativos não podem ser nem anuláveis nem revogáveis; os atos administrativos gozam da presunção de legitimidade e os fatos administrativos não; e por fim a atuação discricionária está presente nos atos administrativos somente, em casos em que o agente desfruta de certa liberdade.
1.2. Atos da Administração e Atos Administrativos
Essa é outra relevante diferenciação para estudo, uma complementação do tópico anterior, delimitando ainda mais o conceito de atos administrativos sobre os quais recai o objeto central do nosso estudo que é a discricionariedade e o controle judicial dos atos.
Nesse ponto não há também um consenso na doutrina, alguns autores, como José dos Santos Carvalho Filho, afirmam que atos da administração são aqueles que não se enquadram propriamente como atos administrativos, bem como os fatos administrativos. Outros autores, como Marcelo Alexandrino, adotam uma posição mais genérica na alusão de que qualquer ato praticado pela administração será um ato da administração. Sendo assim, nessa conceituação se insere os atos administrativos propriamente dito, que são os abordados no tópico anterior; os atos da administração regidos pelo direito privado e os chamados atos materiais (fatos administrativos).
No entanto, independente de adotarmos uma posição mais genérica ou não, é importante destacar que não se inclui entre os atos da administração aqueles praticados por particulares no exercício de prerrogativas públicas, como no caso de delegação. Portanto errônea é afirmar que os atos administrativos são uma espécie de atos da administração, tendo em vista atos administrativos que são praticados por particulares.
1.3. Conceitos
Por se tratar de uma definição não expressa em lei, o conceito de ato administrativo varia de acordo com o enfoque e os critérios utilizados por cada doutrinador, não sendo correto afirmar que este conceito é mais adequado que àquele. Portanto, citam-se importantes doutrinadores para ilustrar esta variedade conceitual. De acordo com Carvalho Filho (2008, p. 96):
“[...] podemos, então conceituar ato administrativo como sendo a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público”.
Invoca-se, outrossim, conceito de clareza solar exposto por Mello (2009, p. 380):
“[...] declaração do Estado (ou de quem lhe faça vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”.
Por fim, transcrevem-se as palavras de Alexandrino e Paulo:
“[...] propomos a seguinte definição de ato administrativo: manifestação ou declaração da administração pública, nesta qualidade, ou de particulares no exercício de prerrogativas públicas, que tenha por fim imediato a produção de efeitos jurídicos determinados, em conformidade com o interesse público e sob regime predominante de direito público”.
Após a leitura destes conceitos é importante observar que são unânimes quanto à existência de um regime de direito público regendo estes atos. Observa-se também que são complementares à lei e, portanto, devem obedecer a seus limites, além de estarem sujeitos ao controle do Judiciário. E em se tratando de Direito Administrativo, vale ressaltar importante escopo inafastável destes atos: atender ao interesse público. Assim, todo ato administrativo não pode contrariar a lei, fugir dos seus limites ou desatender os interesses públicos previstos no ordenamento jurídico.
1.4. Elementos
Passa-se então aos elementos do ato administrativo. Alguns autores contudo, adotam a terminologia “requisitos de validade” para nomeá-los, gerando grande controvérsia. Na realidade, independentemente da denominação adotada, “o que se quer consignar é que tais elementos constituem os pressupostos necessários para a validade dos atos administrativos” (CARVALHO FILHO, 2008, p. 101). Em melhores termos, implica dizer que se não forem respeitados quaisquer desses requisitos, o ato administrativo estará sujeito à anulação já que viciado de ilegalidade.
Além da controvérsia quanto à terminologia, há divergências em relação aos elementos em si, de acordo com o critério a ser adotado por cada doutrinador. Neste trabalho segue-se parcela da doutrina que adota os elementos mencionados na lei de Ação Popular (Lei nº 4.717/65) como provocadores, quando ausentes, da invalidação do ato. Transcreve-se o citado dispositivo legal (BRASIL, 1965, não paginado) para melhor demonstrar a posição adotada:
Art.2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a. Incompetência;
b. Vício de forma;
c. Ilegalidade do objeto;
d. Inexistência dos motivos;
e. Desvio de finalidade. (grifo nosso)
Pois bem, sem mais delongas, passa-se a uma rápida explanação sobre cada um dos elementos:
a) Competência: é a delimitação legal da legitimidade conferida ao agente para a prática do ato visando à satisfação de interesse público específico. Di Pietro (2008, p. 191) considera ser mais adequada a menção ao sujeito, “já que a competência é apenas um dos atributos a que ele deve ter para validade do ato; além de competente, deve ser capaz, nos termos do Código Civil”;
b) Finalidade: é o resultado que a Administração busca com a prática do ato. Segundo Meirelles (2007, p. 153):
A finalidade do ato administrativo é aquela a que a lei indica explícita ou implicitamente. Não cabe ao administrador escolher outra, ou substituir a indicada na norma administrativa, ainda que ambas colimem fins públicos. Neste particular, nada resta ao administrador, que fica vinculado integralmente à vontade legislativa.
Carvalho Filho (2008, p. 115) afirma que a “finalidade é o elemento pelo qual todo ato administrativo deve estar dirigido ao interesse público”. Interessante citar que parte da doutrina elenca dois sentidos para o elemento finalidade a exemplo de Di Pietro (2008, p. 198-199):
Pode-se falar em fim ou finalidade em dois sentidos diferentes:
Em sentido amplo, a finalidade sempre corresponde à consecução de um resultado de interesse público; nesse sentido, se diz que o ato administrativo tem que ter sempre finalidade pública;
Em sentido estrito, finalidade é o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido na lei; nesse sentido, se diz que a finalidade do ato administrativo é sempre a que decorre explícita ou implicitamente da lei (grifo nosso).
Assim, analisando estes conceitos, chega-se facilmente à conclusão que todo e qualquer ato não pode contrariar o interesse público específico delimitado pela norma jurídica para cada caso concreto. Portanto, haverá desvio de finalidade, tanto ao agir-se por interesse alheio ao da coletividade quanto no atendimento de fim público distinto daquele delimitado pela norma em situação específica. Para tornar mais claro, usa-se o seguinte exemplo: A norma “A” visa ao atendimento de interesse “X” e a norma “B” regula o fim “Y”. Haverá desvio de finalidade, no exemplo, quando o administrador age por interesse particular e quando, competente para agir nos termos da norma “A” satisfaz o interesse “Y”, estranho àquele caso estipulado pela norma “A”.
c) Forma: trata-se do meio de exteriorização do ato administrativo. Assim, não há ato sem forma já que não há como o Direito regular as intenções do administrador, é imprescindível a exteriorização ou revelação do ato por alguma forma. Valem citar os ensinamentos valiosos de Di Pietro (2008, p. 196):
Encontram-se na doutrina duas concepções da forma como elemento do ato administrativo:
Na concepção restrita, que considera forma como a exteriorização do ato, ou seja, o modo pelo qual a declaração se exterioriza; nesse sentido, fala-se que o ato pode ter a forma escrita ou verbal, de decreto, portaria, resolução etc.;
Na concepção ampla, que inclui no conceito de forma, não só a exteriorização do ato, mas também todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formação da vontade da Administração, e até os requisitos concernentes à publicidade do ato. (grifo nosso)
“Não se deve confundir forma, na acepção enunciada, com formalização, que é um modo específico de apresentação da forma, ou seja, uma dada solenização requerida para o ato” (MELLO, 2009, p. 389).
d) Motivo: é o pressuposto de fato e de direito que fundamenta o ato administrativo. Mello (2009, p. 392) considera motivo como somente pressuposto de fato, distinguindo-o do motivo legal:
Cumpre distinguir motivo do ato de motivo legal. Enquanto este último é a previsão abstrata de uma situação fática, empírica, o motivo do ato é a própria situação material, empírica, que efetivamente serviu de suporte real e objetivo para a prática do ato. É evidente que o ato será viciado toda vez que o motivo de fato for descoincidente com o motivo legal.
Além disso, é importante não confundir-se motivo e motivação. “Motivação é a exposição dos motivos, ou seja, é a demonstração, por escrito, de que os pressupostos de fato realmente existiram” (DI PIETRO, 2008, p.199).
e) Objeto: é o conteúdo do ato administrativo. Trata-se da “alteração no mundo jurídico que o ato administrativo se propõe a processar” (CARVALHO FILHO, 2008, p.105).
1.5. Mérito do Ato Administrativo
Após estas rápidas pinceladas nos elementos do ato segue-se com algumas salutares observações quanto ao mérito do ato administrativo já que se trata de um dos pontos fundamentais da análise da interferência do Judiciário no controle da discricionariedade. De início vale esclarecer que não se trata de elemento do ato apesar de sua estreita relação com o motivo e o objeto, estando presente apenas nos chamados “atos discricionários”.
Do exposto, conceitua-se o mérito como “a avaliação da conveniência e da oportunidade relativas ao motivo e ao objeto, inspiradoras da prática do ato discricionário” (CARVALHO FILHO, 2008, p. 119). Vale citar também, por sua completude, o conceito de Mello (2007, p. 38):
Mérito é o campo de liberdade suposto na lei e que, efetivamente, venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, se decida entre duas ou mais soluções admissíveis perante ele, tendo em vista, o exato atendimento da finalidade legal, dada a impossibilidade de ser objetivamente reconhecida qual delas seria a única adequada.
Reside, portanto, nesta figura, o papel político do administrador, e chega-se inafastável conclusão de que não cabe ao Judiciário substituir o administrador no trato do mérito. Aqui se situa o cerne deste trabalho, a saber: a delimitação dos limites da discricionariedade administrativa. Não se veda, contudo, vale enfatizar com veemência, a análise, por parte do magistrado, do respeito ao ordenamento jurídico nesta avaliação de conveniência e oportunidade. Paulo e Alexandrino (2009, p. 447) esclarecem este assunto:
Quando se diz que o mérito administrativo não está sujeito ao controle judicial – e tal asserção está correta –, deve-se bem entender essa afirmação: controle de mérito é sempre controle de oportunidade e conveniência; portanto, controle de mérito resulta na revogação ou não do ato, nunca em sua anulação; o Poder Judiciário, no exercício de função jurisdicional, não revoga atos administrativos, somente os anula se houve ilegalidade ou ilegitimidade.
1.6. Imprecisões Terminológicas
Antes de adentrar-se no tema do trabalho, importante esclarecer algumas imprecisões terminológicas, mas de uso corrente na doutrina. Além disso, estas elucidações favorecerão o melhor entendimento do “fenômeno” discricionariedade. Pois bem, nota-se nas classificações de atos administrativos, a distinção entre atos vinculados, como sendo aqueles em que o gestor possui certa margem de liberdade ao apreciar o mérito e atos discricionários denotando aqueles em que o administrador estaria preso, em todos os elementos componentes do ato, aos ditames legais.
Na verdade, não é o ato que é discricionário, mas sim a competência garantida ao administrador para apreciar alguns elementos deste ato. Mello (2007, p. 18), nunca assaz citado, enfrenta o problema:
Aliás, cabe aqui observar que embora seja comum falar-se em ‘ato discricionário’, a expressão deve ser recebida apenas como uma maneira elíptica de dizer ‘ato praticado no exercício de apreciação discricionária em relação a algum ou alguns dos aspectos que o condicionam ou que o compõem’’. Com efeito, o que é discricionária é a competência do agente quando ao aspecto ou aspectos tais ou quais, conforme se viu. O ato será apenas o produto do exercício dela. Então, a discrição não está no ato, não é qualidade dele; logo, não é ele que é discricionário, embora seja nele (ou em sua omissão) que ela haverá de se revelar. (grifo nosso)
Ataca-se agora a famosa expressão poder discricionário. O administrador é verdadeiro gestor dos interesses públicos e suas prerrogativas, inclusive a discricionariedade, não podem ser afastadas da ideia de função. O vocábulo “poder” é mais adequado para caracterizar a propriedade sobre algo, o que traria a inaceitável conclusão de que o exercício das funções do administrador ficaria ao seu alvedrio.
A Administração Pública tem o dever de agir e os chamados “poderes” seriam instrumentos direcionados à satisfação do interesse público. São importantes, assim, essas ressalvas quanto ao uso da expressão poder.. Representaria na realidade um dever-poder.
Portanto, não só a abordagem do presente trabalho, mas também o Direito Público, o que inclui a seara administrativa, devem ter seus institutos entendidos à luz de dever, de finalidade a ser cumprida, de uma função. Mello (2007, p. 15) mais uma vez confirma o exposto:
Tomando-se consciência deste fato, deste caráter funcional da atividade administrativa, desta necessária submissão da administração à lei, percebe-se que o chamado poder discricionário tem que ser simplesmente o cumprimento do dever de alcançar a finalidade legal. Só assim poderá ser corretamente entendido e dimensionado, compreendendo-se, então, que o que há é um dever discricionário, antes que um ‘poder’ discricionário.
1.7. Noções Iniciais sobre a Discricionariedade
Após o clarear destas questões iniciais mergulha-se no estudo da discricionariedade administrativa propriamente dita. Para nortear a discussão do tema cita-se passagem lapidar de Pereira apud Mello (2009, p. 952): “O poder discricionário não resulta da ausência de regulamentação legal de certa matéria, mas sim de uma forma possível da sua regulamentação”.
a. Fundamentos
A doutrina tem apontado diferentes fundamentos para a existência, no ordenamento jurídico, da figura da discricionariedade. Segundo Mello (2009, p. 955-958) o “deliberado intento legal de conferir à Administração certa liberdade para se decidir no caso concreto” (MELLO, 2009, p. 955). O administrador está mais próximo do caso concreto que o legislador, logo possuiria melhores condições, segundo alguns acreditam, de avaliar as várias nuances existentes em cada caso particular, o que garantiria o melhor atendimento das finalidades legais.
Pela própria limitação da mente humana, haveria impossibilidade material de o legislador regular todas as situações possíveis para cada caso. Haveria, portanto, que se adotarem fórmulas abrangentes a serem complementadas com o exercício da competência discricionária pelo administrador. O próprio Mello (2009, p. 954) enfatiza esta situação:
Em suma, está-se aqui a dizer que a discricionariedade é pura e simplesmente o fruto da finitude , isto é, da limitação da mente humana. Á inteligência dos homens falece o poder de identificar sempre, em toda e qualquer situação, de maneira segura, objetiva e inobjetável, a medida idônea para preencher de modo ótimo o escopo legal.
Acreditam outros que a figura em apreço teria como fundamento a inviabilidade jurídica, já que negar parcela de “liberdade” ao administrador em suas funções seria ir contra a lógica da Separação dos Poderes, e em última análise ao Estado de Direito. Se não bastassem estes argumentos, estaria sendo deixada de lado importante peculiaridade da lei: a abstração. Invoca-se a pena de Queiró apud Mello (2009, p. 955):
Encarece o Prof. Queiró a inviabilidade jurídica, em regime de Poder tripartido, da supressão da discricionariedade, pois para evitá-la, o legislador teria que se despedir da abstração própria da leis, invadindo o campo da individualização, que lhe é defeso, por ser área administrativa.
E por último, afirmar-se que importante fundamento para a discricionariedade seria a impossibilidade lógica de sua inexistência. Na lei utilizam-se conceitos mais rígidos baseados nas ciências e outros mais flexíveis fundados no mundo prático e na cultura. Estes são plurissignificativos, ao contrário daqueles. Dessa forma, como a lei não poderia esquivar-se do uso destas duas categorias, sempre existiriam conceitos fluidos ou imprecisos. Seriam os chamados conceitos jurídicos indeterminados (a serem tratados em tópico específico deste trabalho). Assim, sempre haveria necessidade de a Administração delimitar estes conceitos por meio da discricionariedade.
A) Conceitos jurídicos indeterminados
“A teoria dos conceitos jurídicos indeterminados surgiu na Alemanha, por ocasião da publicação das monografias de Bernatzik, em 1886, e Tezner, em 1888” (CHAIB, 2008, p. 38).
O estudo deste tema centra-se na questão da linguagem e mais precisamente na imprecisão natural de algumas palavras, gerando dúvidas quanto à aplicação destas. Esta incerteza exposta gera a proximidade do presente tema com a discricionariedade, havendo polêmica quanto à inclusão ou não do desvendamento destes conceitos na esfera de discricionariedade do administrador. Convém transcrever trecho em que Di Pietro (2008, p. 204) sintetiza essa problemática:
No que diz respeito aos conceitos jurídicos indeterminados, ainda há muita polêmica, podendo-se falar de duas grandes correntes: a dos que entendem que eles não conferem discricionariedade à Administração, porque, diante deles, a Administração tem que fazer um trabalho de interpretação que leve à única solução válida possível; e a dos que entendem que eles podem conferir discricionariedade à Administração, desde que se trate de conceitos de valor, que impliquem a possibilidade de apreciação do interesse público, em cada caso concreto, afastada a discricionariedade diante de certos conceitos de experiência ou de conceitos técnicos, que não admitem soluções alternativas.
Haja vista a importância do tema passa-se a análise mais detalhada destas duas correntes citadas pela sábia autora. Antes de iniciar a explanação, ressalta-se que o cerne da discussão acerca da teoria está na separação entre o que é exercício da discricionariedade e o que é atividade interpretativa. Segue-se o estudo das correntes teóricas.
“No berço originário desses estudos – Alemanha – o primeiro entendimento caminhou no sentido de identificar conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade” (CHAIB, 2008, p. 47). Foi, entretanto, no Direito Espanhol, segundo Chaib (2008, p.100), mais precisamente com as lições de Enterria, que houve a separação entre discricionariedade e indeterminação conceitual.
Para Garcia de Enterria, a aplicação dos conceitos indeterminados não é um processo volitivo de discricionariedade, mas de aplicação e interpretação da lei. Eles não admitem mais de uma solução: o conceito se dá ou não se dá; ou há boa-fé ou não há boa-fé. Tertium non datur, podendo o Judiciário averiguar da exata aplicação dos conceitos pela Administração.
Para esta teoria, a análise dos conceitos indeterminados (imprecisos ou fluidos) seria uma mera atividade administrativa interpretativa do alcance das disposições legais e então por se tratar de intelecção da mens legis (e, portanto, questão de legalidade) poderia ser livremente apreciada pelo Poder Judiciário.
Queiró apud Chaib (2008, p. 49) posicionou-se de forma distinta. Para ele, na lei há uma enumeração de condições fáticas nas quais a Administração baseia suas ações. “Os fatos, entretanto, que serão qualificados pela norma e cuja existência deve ser tomada pelo órgão, podem pertencer ao mundo da natureza ou da cultura”. No primeiro caso estar-se-ia diante dos conceitos teoréticos que seriam unissignificativos e objetivos dando margem a apenas uma formatação. Já aqueles fatos relacionados à cultura, de cunho eminentemente axiológico, por serem plurissignificativos abririam margem à discricionariedade, constituindo os chamados conceitos não teoréticos.
No Direito Brasileiro, cumpre analisar a posição intermediária entre as anteriores (e considerada a posição moderna) do prof. Mello (2007). O autor trata de rebater , em sua teoria, os argumentos de Enterria quanto à separação entre o caráter intelectivo dos conceitos fluidos e o caráter volitivo da discricionariedade.
Para o brasileiro “não é aceitável a tese de que o tema dos conceitos legais fluidos é estranho ao tema da discricionariedade” (2007, p.23). Pouco importaria denominar a operação mental de volitiva ou intelectiva, afirma o prof., se ao fim os efeitos jurídicos seriam os mesmos, já que ambos (indeterminação de conceitos e discricionariedade) estariam, até certos limites, na esfera de “liberdade” desfrutada pela Administração. Daí se nota impossibilidade de uma total separação dos temas. Pelo contrário; a discricionariedade poderia estar presente na própria delimitação do conceito.
Ora, se tal ‘liberdade administrativa’ e conseqüentes ‘limites’ à correção judicial, tanto como ‘ausência de direito de terceiros’ ante a Administração, resultam quer do uso legal de conceitos vagos, quer da possibilidade de opções de mérito ensejadas pela lei, quer da concorrência destes fatores, está-se a ver que a ressonância jurídica de ambos (conceitos indeterminados e opções de mérito legalmente previstas) é perfeitamente igual na esfera do Direito.
Contudo, mesmo com a aproximação exposta, para o administrativista brasileiro, nem sempre a existência de conceitos imprecisos resultaria no uso da competência discricionária. Haveria as zonas de certeza e incerteza na aplicação dos conceitos indeterminados. O próprio Mello (2007, p. 29) analisa o tema:
Deveras, a palavra é um signo, e um signo supõe um significado. Se não houvesse significado algum recognoscível, não haveria palavra, haveria um ruído. Logo, tem-se que aceitar, por irrefragável imposição lógica, que, mesmo que vagos fluidos ou imprecisos, os conceitos utilizados no pressuposto da norma (na situação fática por ela descrita, isto é, no ‘motivo legal’) ou na finalidade, têm algum conteúdo mínimo indiscutível. De qualquer deles se pode dizer que compreendem uma zona de certeza positiva, dentro da qual ninguém duvidaria do cabimento da aplicação da palavra que os designa e uma zona de certeza negativa em que seria certo que por ela não estaria abrangida. As dúvidas só têm cabida no intervalo entre ambas. (grifo do autor)
Assim, somente na zona de incerteza ou penumbra, caberia o exercício da competência discricionária. Nos casos de certeza positiva ou negativa não haveria opção de escolha ao administrador, já que, no caso concreto, saltaria aos olhos, por exemplo, discutir o “notável saber jurídico” de um indivíduo com currículo e experiência profissional semelhantes aos do Ministro Gilmar Mendes ou então, seria até hilário, debater acerca da “urgência” de aquisição de copos de cafezinho a uma repartição pública.
Segue-se neste trabalho, por sua postura mais voltada às verdadeiras finalidades da discricionariedade, a moderna posição adotada por Mello. Não se deve, por fim, olvidar que os conceitos indeterminados “antes de serem originadores, são limitadores da discricionariedade, por possuírem campo de significação (CHAIB, 2008, p.59)”.