INTRODUÇÃO
Em 1990 veio a lume a lei 8.078/1990, instituindo as normas de defesa do consumidor, reconhecendo esse diploma que o mesmo é vulnerável e que não poderia ficar à mercê das regras usuais de mercado. Tal marco representou a resposta mais incisiva do legislador no que se refere à concretização do previsto no art. 5°, inciso XXXII, da Constituição Federal, segundo o qual o “Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.
No entanto, desde o início de vigência deste diploma, há certa controvérsia quanto à sua aplicabilidade aos serviços públicos.
Como se abordará no decorrer do trabalho que se segue, os serviços públicos possuem como nota primordial a essencialidade, na acepção de que os indivíduos, independentemente de suas condições pessoais, devem usufruir dos mesmos. A prestação dos serviços caracterizados como públicos não se passa do mesmo modo quanto aos serviços decorrentes de atividades econômicas em sentido restrito.
Daí porque a cautela diante da análise da aplicabilidade do Código a serviços tão essenciais à população. Disso decorre a importância de estabelecer-se um critério para que seja possível a incidência do Codex Consumerista nas relações envolvendo a prestação de serviços caracterizados como públicos.
1 - FUNÇÃO ADMINISTRATIVA PRESTACIONAL.
1.1. DISTINÇÃO ENTRE SERVIÇOS PÚBLICOS E ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO RESTRITO.
Dentre as atividades prestacionais a cargo da Administração Pública, diferenciam-se o serviço público e a exploração direta de atividade econômica em sentido próprio pelo Estado.
Essa diferenciação entre serviço público e atividade econômica em sentido restrito se fundamenta na Constituição Federal. Trata-se de duas formas de intervenção direta do Estado na Ordem Econômica. Pode-se afirmar que as duas atividades são espécies do gênero “atividade econômica em sentido amplo”. Por conseqüência, tanto serviço público como a atividade econômica em sentido restrito são manifestações de cunho econômico, na acepção de que diz respeito à organização de recursos escassos para a satisfação de necessidades. Convém agora distinguir essas duas espécies. [1]
A Constituição consagrou a Livre Iniciativa e a Propriedade Privada (art.170), o que representa a escolha por uma economia de mercado de natureza capitalista[2]. Assim, a assunção de atividades de exploração econômica em sentido próprio (ou seja, de forma direta) pelo Estado somente poderá acontecer de forma excepcional. Este é o teor do art.173 da Constituição, que afirma, ao ressalvar os casos previstos na própria Carta Magna (que consistem, basicamente, na previsão de seu art.25, §2° e os casos de monopólio da União previstos no art.177), que esse tipo de atividade só poderá acontecer por imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, definidos em lei. Mais ainda, preocupou-se a Constituição em assegurar o regime da Livre Concorrência ao estatuir que tanto as empresas públicas como as sociedades de economia mista, que explorem atividade econômica em sentido restrito, “não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado” (art.173,§2°).
Enfim, o Estado não está livre para agir como agente explorador de atividade em concorrência com os particulares. Trata-se da consagração da excepcionalidade da exploração direta de atividade econômica pelo Estado, que somente poderá ocorrer quando necessário aos imperativos da segurança nacional ou em caso de relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (art.173).
Por outro lado, e é bom que se ressalte, a livre iniciativa não pode representar o abuso de mercado. É dizer, a livre iniciativa e a liberdade de mercado não são absolutas e irrestritas[3]. No caput do art.170, o constituinte deixou claro a opção de que a ordem econômica tem por fim “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”. Além disso, “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” (174, §4° da CF).
Aliás, colhendo-se jurisprudência recente do STF, parece estar sedimentado o entendimento segundo o qual:
É certo que a ordem econômica na Constituição de 1.988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1º, 3º e 170. A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da ‘iniciativa do Estado’; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa(...)[4] (Grifado).
Em outros termos, segundo o entendimento esposado pelo STF, a intervenção do Estado na economia dá-se de forma ativa, sempre que necessário aos fins constitucionais.
Observe-se que isso não contradiz o anteriormente afirmado, ou seja, a excepcionalidade da exploração direta de atividade econômica pelo Estado. A afirmativa do Supremo Tribunal acerca da não excepcionalidade de intervenção estatal na economia, por óbvio, leva em conta que o Estado não apenas intervém de forma direta, mas também indiretamente, nos termos, é bem de ver, do art.174 da CF.
Agora, no que diz respeito às atividades prestacionais caracterizadas como serviços públicos, há para elas a exclusão dos princípios informadores que regem as atividades econômicas em geral, quais sejam a livre iniciativa e a livre concorrência[5]. A titularidade de tais serviços seria, em princípio, de incumbência do Estado. Um aspecto marcante para caracterização da atividade como serviço público é sua essencialidade.
Pela importância do regime caracterizador do serviço público no estudo proposto, far-se-á sua análise com mais vagar.
1.2 – OS SERVIÇOS PÚBLICOS
1.2.1 Notas Iniciais
Ressalte-se, inicialmente, que o conceito de serviço público, no Brasil, é fortemente influenciado pela noção francesa sobre o tema. Neste último país, tradicionalmente, serviço público é noção ampla, que alberga inúmeras atividades estatais.
No Brasil, emprega-se o termo de forma mais restrita, geralmente sob o enfoque constitucional dado à matéria. É bem de ver, de outra banda, que os países da Common Law desconhecem a figura. Como informa ALMIRO DO COUTO E SILVA – referindo-se especificamente aos EUA[6]: “Nos Estados Unidos inexiste o conceito de serviço público e praticamente toda a atividade econômica é deixada ao setor privado, sendo pouquíssimos os casos em que o Estado dela se desincumbi.” [7]
Ressalte-se, a mais, que a defesa do consumidor ganha importância nas economias de mercado. O fundamento e origem de defesa do consumidor reportam-se aos países da commom Law, que, como afirmado, desconhecem o instituto do serviço público[8].
Portanto, é necessário fazer-se essa incursão sobre as características (atuais) do serviço público no Brasil, e, de outra parte, analisar-se seu ponto de contato com a filosofia da proteção ao consumidor.
1.2.2 Serviços Públicos no Brasil. Delimitação.
Tal como já afirmado, um aspecto marcante da atividade caracterizada como serviço público diz respeito à sua essencialidade. Justamente por isso, tais atividades não poderiam ficar sujeitas às regras usuais de mercado.
Resta responder o questionamento sobre qual seria essa essencialidade apta a marcar a atividade e a qualificá-la como serviço público. Pode-se aduzir a existência de duas correntes.
1.2.2.1 Serviços Públicos por inerência constitucional e legislativa.
Segundo comumente se sustenta, a própria Constituição teria selecionada certas atividades como inerentemente serviços públicos. É o caso, por exemplo, do serviço postal e do correio aéreo nacional, atividades previstas no inciso X, art.21 da Lei Maior; os casos previstos no art.21, XI e XII. Além dos serviços de educação, saúde, previdência e assistência social.
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, por exemplo, expõe as seguintes hipóteses de tratamento quanto aos serviços públicos derivados da constituição: a) serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado: seria o caso do art.21, X - serviço postal e correio aéreo nacional[9]b) serviços de prestação obrigatória do Estado e em que é também obrigatória outorgar em concessão a terceiros: cita os serviços de radiofusão sonora ou de sons e imagens (art.203); c) serviços de prestação obrigatória pelo Estado, mas sem exclusividade: são os serviços de educação, saúde, previdência social, assistência social e também os de radiofusão sonora e de sons e imagens; d) serviços de prestação não obrigatória pelo Estado, mas não os prestando é obrigado a promover-lhes a prestação, tendo, pois que outorgá-los em concessão ou permissão a terceiros: nessa rubrica enquadram-se os demais serviços, em especial os arrolados no art.21, XI e XII.
As hipóteses previstas na constituição, obviamente, não são taxativas, lembrando o autor ainda que o Poder Legislativo pode erigir ou não em serviço público determinada atividade, desde que respeitadas as balizas constitucionais.[10]
Para DINORA ADELAIDE MUSETTI GROTTI a “definição constitucional de determinada atividade como serviço público afasta qualquer dúvida que se pudesse opor à sua caracterização com tal.”.[11]
Também nessa diretriz, afirma JOSÉ AFONSO DA SILVA:
O serviço público é, por natureza, estatal. Tem como titular uma entidade pública. Por conseguinte, fica sempre sob o regime jurídico de direito público. O que, portanto, se tem que destacar aqui e agora é que não cabe titularidade privada nem mesmo sobre os serviços públicos de conteúdo econômico, como são, por exemplo, aqueles referidos no art.21, XI e XII (...)[12]
Por derradeiro, essa orientação também parece ser seguida HELY LOPES MEIRELLES[13] e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO.[14]
Trata-se nessa corrente de privilegiar o enfoque formal da atividade como apta a caracterizá-la como serviço público.
1.2.2.2 Serviços Públicos segundo a natureza da atividade.
Segundo essa corrente, a importância para a qualificação de determinada atividade prestacional como serviço público diz respeito à sua natureza.
MARÇAL JUSTEN FILHO, por exemplo, leva em consideração a referibilidade da atividade em relação à satisfação dos direitos fundamentais. Segundo essa tese não se qualificaria automaticamente como serviço público as hipóteses previstas na Constituição.
Assim, as atividades do art.21 seriam qualificadas (legislativamente) como serviços públicos acaso outros requisitos fossem preenchidos; portanto, não seriam, por inerência, serviços públicos. Esse entendimento leva em conta inclusive o tratamento dado a atividades de grande relevância, que são a assistência à saúde, à previdência e à educação: hipóteses em que a própria constituição reconhece autonomia aos particulares para o desenvolvimento dessas tarefas.
Trata-se de visualizar o tema sob o enfoque material.
Enfim, para esse autor:
o serviço público surge como instrumento para promover a satisfação de necessidades relacionadas direta e imediatamente com os direitos fundamentais quando o funcionamento normal e espontâneo da livre iniciativa for incapaz de promover essa solução.[15]
Então, pode-se concluir, a transformação de certa atividade econômica em serviço público só ocorreria se os mecanismos da livre iniciativa não se mostrassem capazes de satisfazer adequadamente os direitos fundamentais.
1.2.3 O regime Jurídico dos Serviços Públicos. Os princípios do Serviço Público.
Incidem, obviamente, os postulados do regime jurídico administrativo aos serviços públicos. É dizer, aplicam-se os princípios e regras que marcam o direito administrativo e lhe dão identidade.
Para CELSO A. B. DE MELLO, tal regime jurídico trata da consagração normativa da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos.[16]
Isso explica porque pode o Estado intervir na empresa concessionária a fim de assegurar a adequada prestação do serviço; também explica o controle das tarifas cobradas dos usuários pela prestação do serviço; a vedação, em certos casos, da interrupção de tais serviços etc...[17]
Convém mencionar o que previu o art.6, §1° da Lei 8.987/95 (Lei das concessões e permissões, que adiante analisar-se-á): “Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia em sua prestação e modicidade das tarifas.”.
Com efeito, como afirmado, o serviço público caracteriza-se por sua essencialidade. Por tal razão sua prestação exige constância, continuidade. Por outro lado, a incidência do regime jurídico administrativo faz com que sua prestação seja mutável, tudo visando a melhor prestação possível. Ademais, o serviço há de ser genérico, abranger o maior número possível de sujeitos e garantindo-lhes o devido acesso, mediante tarifas módicas.
Exsurge, pois, reconhecer ao serviço público uma nota essencial, que é a solidariedade. Há o reconhecimento de que o maior número possível de pessoas devem ter acesso a tais serviços essenciais[18], independentemente de sua condição pessoal; o atendimento da necessidades básicas das pessoas deve ser garantido.
Ademais disso, o reconhecimento da solidariedade exclui noções individualistas, o que aconteceria acaso cada usuário individualmente buscasse o máximo benefício para si, em detrimento dos demais utentes.
1.2.4 Forma indireta de prestação de serviços públicos: a concessão e permissão. Lei 8.987/1995.
Imperioso agora analisar-se a disciplina legal dada às concessões e permissões de serviços públicos pela Lei 8.987/95. É sob a forma de prestação indireta de serviços públicos que o tema da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ganha maior relevância.
Com efeito, nas palavras de JACQUES AMAR, citado pelo professor ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO:
a infiltração de uma lógica de mercado faz com que as prestações dos serviços públicos também sejam analisadas à luz das expectativas dos usuários. Conseqüentemente, o surgimento de uma lógica de mercado (logique d échange) altera integralmente a lógica solidária (logique de non) próprio do serviço publico e o poder que era invocado como necessário para alcançar o interesse público (...) Sob essa perspectiva, a aplicação dos Direito do Consumidor aos serviços públicos é indissociável dos debates contemporâneos sobre a posição e o papel do Estado na Economia, já que ela introduz a lógica de mercado onde outrora havia unicamente a lógica solidária[19]
Como se sabe, o art.175 da CF prevê que a prestação de serviços públicos pode acontecer de forma direta ou indireta, nesse último caso a delegação faz-se por meio de concessão e permissão de serviço público. [20]
O art.2° da referida Lei de Concessões dispõe no seu inciso II que, por concessão de serviços públicos, deve-se entender:
a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consorcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.[21]
Como se vê, a prestação de serviços, nos casos de delegação, é feita por particular “por sua conta e risco”, como diz a lei. Ademais, o particular obtém sua remuneração por tarifa ou preço público, tendo ainda a garantia da intangibilidade da equação econômico-financeiro[22]. Enfim, a assunção de atividades delegadas pelo poder público ao particular acontece para que o mesmo a faça de forma empresarial. Assim, forçosa é a conclusão que o móvel principal do concessionário será o lucro obtido com a exploração da atividade, e não, em primeiro plano, o atendimento ao usuário em conformidade com os princípios informadores do serviço público – pelo menos essa tem sido a realidade prática em nosso país.
Por derradeiro, é preciso que se frise a existência de uma relação tríplice em se tratando de concessões de serviços a particulares, é dizer, trata-se de relação que envolve o Estado (poder concedente), o concessionário e o usuário. Mas a função e poderes de cada qual não são uníssonas. Ao revés, reconhece-se a existência de uma relação estatutária entre o primeiro e o segundo, e, entre este e o terceiro, a relação é marcadamente contratual, de natureza privada ou negocial. [23]
1.2.4.1 A figura do usuário (Usuário vs consumidor)
Questiona-se se a expressão usuário (do serviço público) é sinônima de consumidor (do serviço público).
Segundo entendimento que se adota, nem sempre as expressões coincidem. O usuário poderá ser enquadrado como consumidor ou não, a depender do caso. Sob tal ponto de vista, existiria a figura do usuário e a do usuário-consumidor, que podem ser perfeitamente distinguidas. Essa distinção decorre da própria previsão constitucional. Segundo o acima transcrito art.175, prevê-se em seu parágrafo único que a lei disporá sobre os direitos dos usuários. O art.27 da Emenda Constitucional n° 19 de 1998 estabeleceu que o Congresso Nacional deveria promulgar, dentro de 120 dias, “a lei de defesa do usuário de serviços públicos”, o que, acrescente-se, ainda não ocorreu. Tudo isso claramente demonstra a inviabilidade da aplicação irrestrita e direta da disciplina da Lei 8.078 – o CDC, que é de 1990, portanto, anterior a tais previsões normativas.
Mas o ponto não é despido de controvérsia. Há quem não faça distinção entre as figuras. Para João Batista de Almeida, por exemplo, o que a Constituição prevê é a edição “de legislação complementar que disporá sobre direitos dos usuários dos serviços (CF, art.175 parágrafo único, II)”. Ou seja, ao que parece, para esse autor, a eventual legislação acerca dos direitos dos usuários ocorrerá sem prejuízo do sistema de proteção do código do consumidor.
Ademais, a própria legislação não parece oferecer critério seguro, bastando demonstrar, por exemplo, que a Lei 9.427/96 – que trata do regime de concessões de serviços públicos de energia elétrica -, ao estabelecer o que se compreende dentro do regime econômico - financeiro da concessão de serviços de energia, previu: “a contraprestação pela execução do serviço, paga pelo consumidor final com tarifas baseadas no serviço pelo preço, nos termos da Lei 8.987/95” (art.14, I – grifado). Observe-se que o artigo faz clara alusão a consumidor final e não a usuário.[24]
Retornando-se à análise da figura do usuário, convém afirmar que a lei 8.987/95 conferiu posição especial ao mesmo. Talvez ele seja a figura mais importante no sistema das concessões. O capítulo III da Lei de Concessões, sob o título “Dos Direitos e Obrigações Dos Usuários”, prevê as seguintes normas:
Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: I - receber serviço adequado; II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha, observadas as normas do poder concedente; III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.
Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.” (destacado)
Como se vê, o transcrito art.7° dispõe acerca de alguns direitos e obrigações do usuário de serviço público, ressaltando expressamente a não exclusão da disciplina prevista pela lei 8.078/90 (CDC). Já o art.7°-A faz questão de frisar as duas expressões: consumidor e usuário, ao invés de empregá-las como sinônimas.
1.2.5 Serviços Públicos uti universi e uti singuli. A questão da remuneração dos serviços públicos.
É comum a classificação entre serviços públicos uti singuli, que são prestados de maneira divisível e individualmente mensurável relativamente aos seus destinatários, e os serviços públicos uti universi, que alcançam a coletividade como um todo, de maneira indivisível.[25]
Essa classificação possui utilidade já que o primeiro pode ser remunerado por taxa, e o segundo não. Isso porque, segundo o art.145, II da CF, as taxas podem ser instituídas pela “instituição, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”. Já os serviços com destinatários indeterminados e indivisíveis são usualmente financiados por impostos.[26]
Ressalte-se que a presente orientação constitui-se em jurisprudência firme do Supremo Tribunal Federal (STF). A propósito de diversas tentativas de municipalidades instituírem taxas para o custeio de serviço de iluminação pública (serviço esse que não é divisível e específico), decidiu a Suprema Corte, pela súmula 670, que: “O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa.”.[27]
Portanto, entende-se que só poderia haver concessão de serviços públicos cuja remuneração fosse viabilizada como decorrência da exploração da atividade pelo empresário - o que excluiria os serviços sem destinatários específicos, (ou seja, os uti universi) do campo dos serviços passíveis de concessão.[28]
A maior dificuldade, porém, reside em apartar as figuras da taxa e do preço público.
1.2.5.1 Taxas vs Preços Públicos (ou tarifa)
Segundo entendimento que se afigura correto, o que distingue uma figura da outra é a diferenciação de seus regimes jurídicos.
Para a taxa o regime é de direito público; por ser tributo, há compulsoriedade, e, ademais disso, incidem os postulados que marcam o regime dos tributos, como a legalidade estrita (art.150,I, da CF) e a anterioridade (150, III, CF). Já o preço público, é receita originária, não se configurando como tributo, o que afasta a incidência dos princípios que marcam as limitações do poder de tributar; ademais, esse regime parece ser o que mais se amolda com a exploração de serviços por particulares, que devem ter por garantia a intangibilidade da equação econômico- financeira. [29] O regime estrito do direito tributário seria incompatível com a dinâmica da exploração empresarial pelo particular (que acontece, como diz a lei, “por sua conta e risco”).[30]
Mas ainda há dificuldades de delimitação de uma e outra figura. O STF, por exemplo, já decidiu pela aplicação do regime de tarifa em serviço compulsório. O precedente referia-se ao fornecimento de água tratada.[31]
A exposição feita até aqui, no que concerne a remuneração dos serviços públicos, servirá de base para as considerações que serão adiante tratadas quando da caracterização da relação de consumo. Com efeito, para os fins do Código do Consumidor, prestação de serviço, a cargo do fornecedor, “é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” (art.3, §2° - grifado).