As deliberações sociais são declarações de vontade da Companhia e, por isso, entram na categoria dos negócios jurídicos. Trata-se de um negócio jurídico unilateral, constituído pela comunhão de vontades individuais, as quais, no âmbito de votação de um colegiado, se fundem para expressar a vontade do coletivo[1].
Tais manifestações da vontade societária são formadas por órgãos deliberativos e executivos específicos, minuciosamente regulamentados em lei.
A Lei das Sociedades por Ações (Lei nº. 6.404, de 15 de dezembro de 1976) disciplina, em tratamento hierarquizado, os órgãos da sociedade por ações que representam a manifestação de vontade da Companhia, cada qual em seu feixe de competências. São eles: a Assembléia Geral, o Conselho de Administração e a Diretoria.
Segundo o professor Fábio Konder Comparato, em definição primorosa, “se cada um desses órgãos básicos é dotado de poder próprio, eles não se colocam no mesmo nível, mas organizam-se hierarquicamente. No modelo legal, é, incontestavelmente, a assembléia geral o órgão primário, ou imediato, que investe os demais, elegendo os seus membros e podendo demiti-los (Lei 6.404, art. 122, II). Nesse sentido estritamente jurídico, nem sempre coincidente com a realidade econômica, ela é, sem dúvida, o poder supremo da companhia, como diz o Código das Obrigações Suíço (art. 698), ou órgão supremo, como preferiu declarar a Lei Geral mexicana de sociedades mercantis (art. 178)” [2] .
A Assembléia Geral representa a manifestação máxima de vontade da Sociedade Anônima, por reunir todos os acionistas com poderes para decidir qualquer negócio relativo ao objeto da companhia, e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento, nos termos do artigo 121 da Lei 6.404/76.
Ademais, deverão ser necessariamente submetidas à Assembléia Geral matérias específicas, definidas pela lei ou pelo estatuto, para as quais existe a necessidade de manifestação de um quorum determinado de acionistas a influenciar nas deliberações.
À Assembléia Geral, exatamente por ser o órgão supremo da sociedade, cabe eleger e destituir, a qualquer tempo, os membros do Conselho de Administração, nos termos do artigo 140 da Lei das Sociedades Anônimas.
Contudo, para preservar os direitos dos minoritários em face do acionista controlador, importante ressaltar que a destituição de membros do Conselho de Administração eleitos pelos acionistas minoritários, ordinaristas ou preferencialistas, será válida e eficaz se tal destituição estiver baseada em incompatibilidade legal do administrador para o exercício do cargo ou dos seus deveres.
Nesse mesmo sentido protetivo, em alguns países, os administradores têm termo fixo de gestão, não podendo ser demitidos ad nutum, como é o caso dos Estados Unidos. Nesses países, como se pode imaginar, é grande a autonomia dos órgãos administrativos.
A administração cotidiana da sociedade, por sua vez, compete ao Conselho de Administração e à Diretoria, pelas atribuições previstas nos artigos 138 e 142 da Lei das Sociedades por Ações.
O Conselho de Administração é considerado o órgão de orientação do negócio social, já que lhe cabe, por exemplo, eleger, destituir, fixar as competências e fiscalizar os diretores; manifestar-se previamente sobre atos ou contratos e; autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo não circulante, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros[3].
O Conselho de Administração é o órgão que se encontra em posição intermediária entre a Assembléia Geral e a Diretoria. Trata-se de órgão deliberativo – obrigatório somente nas sociedades anônimas de capital aberto, nas de capital autorizado e nas sociedades de economia mista – ao qual são delegadas algumas competências da Assembléia Geral, a fim de agilizar a tomada de decisões da companhia[4].
Por determinação legal, os poderes deliberativos da administração não cabem aos conselheiros individualmente, mas sim ao Conselho de Administração como órgão colegiado. Isso significa dizer que a deliberação coletiva é necessária para vincular a administração da companhia.
O mestre Modesto Carvalhosa, salientando que os conselheiros são considerados representantes dos acionistas, afirma:
“Conforme a doutrina norte-americana, os conselheiros não podem decidir individualmente em nome do órgão, de forma a vincular a administração da companhia. Os poderes deliberativos da administração da sociedade cabem aos conselheiros não individualmente, mas como um colegiado (Ballantine, Ballantine on corporations, cit., p. 123 e s.)”.
Entretanto, tal como o membro do Conselho Fiscal, mas assumindo papel muito mais importante, o membro do Conselho de Administração é dotado de um poder individual de diligência que deverá exercer enquanto titular da função que desempenha, embora não necessite de uma prévia autorização ou deliberação de tal colegiado.
Não poderia ser de outra forma, uma vez que, eventualmente, os membros do Conselho poderão ser responsabilizados pelo não cumprimento desse dever de diligência.
Portanto, a obstrução do exercício individual dos conselheiros, por parte do Conselho, ou de outro órgão social, configura uma ilegalidade, abuso de poder e, conseqüentemente, sujeitando o competente agente obstrucionista aos efeitos do ilícito praticado.
Já à Diretoria compete a execução e a representação da companhia perante terceiros. As atribuições executivas dos Diretores são fixadas tanto pelo estatuto, quanto pelo Conselho de Administração.
Apesar de não se tratar de órgão de manifestação de vontade da Companhia, não se pode deixar de mencionar sobre o Conselho Fiscal, órgão obrigatório que, em linhas gerais, é o que fiscaliza os administradores, nos termos do artigo 163 da Lei das Sociedades por Ações.
Nas sociedades anônimas, a responsabilidade dos acionistas é limitada à sua participação no capital social. Nos termos do disposto no artigo 1º da Lei 6.404/76 ("Lei das S.A"), a responsabilidade do acionista é limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.
Portanto, em regra, o acionista não responde pelas dívidas sociais, mas tão somente pela integralização do valor das ações subscritas. A Lei das S.A prevê as hipóteses em que os acionistas devem responder pelas perdas e danos que seus atos provocarem à companhia, aos demais acionistas ou a terceiros. Prevê a lei que os acionistas devem responder em caso de abuso de poder de controle e abuso de poder voto.
Nesse diapasão, o artigo 115 da Lei das S.A dispõe que o acionista deve exercer o direito de voto no interesse da companhia, sendo considerado abusivo o voto exercido com a finalidade de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo.
Por conseguinte, o § 1º do artigo 115 estabelece que o acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia. O § 2º do referido artigo, determina que se todos os subscritores forem condôminos de bem com que concorreram para a formação do capital social, poderão aprovar o laudo, sem prejuízo da responsabilidade prevista no § 6º do art. 8. Tal responsabilidade incide sobre os avaliadores e o subscritor que responderão perante a companhia, os acionistas e terceiros, pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliação dos bens, sendo que, na hipótese de bens em condomínio, a responsabilidade dos subscritores é solidária.
A deliberação tomada em decorrência do voto do acionista que tem interesse conflitante com o da companhia é anulável; o acionista responderá pelos danos causados e será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que dele tiver auferido.
Já se se tratar de acionista controlador, a previsão é ainda mais específica.
Em definição do que seria o poder de controle, Nelson Eizerick, especialista no tema, diz:
"Trata-se, o controle da sociedade anônima, de um poder de fato, não de um poder jurídico, visto que não há norma que o assegure, ademais, o acionista controlador não é sujeito ativo do poder de controle, mas o tem enquanto for titular de direitos de voto em número suficiente para lograr a maioria nas deliberações assembleares. Verifica-se, assim, que o poder de controle não está relacionado à pessoa do acionista, mas com o lote de ações que confere ao seu titular o poder de fazer valer a sua vontade nas assembléias gerais, de eleger a maioria dos administradores e de conduzir os negócios sociais."[5]
Nesse sentido, a definição considera acionista controlador quem de fato comanda os negócios sociais, com a prevalência de sua vontade, de modo permanente, nas deliberações sociais da assembléia geral. Conforme previsto na Lei das S.A, o poder de controle na companhia pode ser exercido de forma compartilhada, mediante a celebração de acordo de acionistas.
"Com efeito, é bastante usual que vários acionistas, ou mesmo grupo de acionistas, componham a maioria, reconhecendo a doutrina, em tal hipótese, a existência de um controle conjunto ou por associação."[6]
Assim, o poder de controle pode ser exercido por uma pessoa, física ou jurídica, ou por um grupo de pessoas, as quais componham a maioria acionária, sendo que nesse caso haverá um controle conjunto.
Cabe chamar a atenção para o fato do rol do artigo 117 da Lei das S.A., que trata da responsabilidade do acionista controlador, ser meramente exemplificativo, comportando outras hipóteses de abuso de poder pelo acionista controlador.
Nos termos da Lei das S.A, o acionista controlador deve usar seu poder de controle no interesse da companhia, em consonância com o objeto social e em prol da função social. Cumpre observar que o controlador tem deveres e responsabilidades para com os acionistas minoritários, a sociedade, os que nela trabalham e a comunidade em que atua.
"O abuso de poder de controle resulta da causa ilegítima de decisões tomadas com a única finalidade de prejudicar uma categoria de acionistas ou para satisfazer os interesses exclusivamente pessoais de alguns deles. Nesse hipótese o controle é desviado de suas finalidades legítimas que são de assegurar a acumulação do patrimônio social e a prosperidade da empresa. Adotando-se esta posição, bastante razoável, o abuso de poder se traduziria em uma causa ilegítima dos atos praticados, com alguma dessas finalidades: a) prejudicar uma categoria de acionistas; b) satisfazer interesses pessoais de alguns deles."[7]
Como exemplo, a Instrução CVM nº 323 de 19 de janeiro de 2000 define outros atos que constituiriam em hipóteses de exercício abusivo do poder de controle. Também a Lei nº 9.457/97 considera que subscrever ações, para os fins do art. 170, com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia seria mais uma hipótese de abuso de poder.
No tema em análise, vislumbra-se o abuso do poder de voto quando o mesmo é exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas, conforme previsto no artigo 115 da Lei das S.A.
"O controlador é figura distinta da companhia, devendo agir e exercer seu voto com o fim de atender aos exclusivos interesses da sociedade."[8]
Já os administradores não responderão pessoalmente pelos atos praticados, ainda que estes tragam prejuízo à sociedade, desde que ajam nos limites de regularidade exigidos pela lei e o estatuto. Ensina José Edwaldo Tavares Borba[9] que a “responsabilidade administrativa decorre da má gestão pura e simples, quer pela incompetência, quer pela falta da necessária dedicação ao cargo, quer pelo desentrosamento com os demais administradores ou com as diretrizes baixadas pelos órgãos superiores.”
O art. 158 da Lei das S.A. traz as duas hipóteses básicas de responsabilidade civil dos administradores de sociedades anônimas. Na primeira hipótese, responderá pelos prejuízos causados o administrador que agir com culpa ou dolo, mesmo que a atuação tenha se dado dentro de suas atribuições ou poderes. Na segunda hipótese, o dever de reparação do prejuízo causado existirá quando o administrador agir com violação da lei ou do estatuto.
Como regra geral, a responsabilidade dos administradores será individual e decorrerá da sua própria culpabilidade. Contudo, o administrador será responsável pelos atos ilícitos de outros administradores se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se não impedir sua prática, salvo quando consignar sua divergência nos termos da lei.
Existe uma exceção importante à regra geral de responsabilidade individual dos administradores. A responsabilidade será solidária pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres legais necessários para assegurar o funcionamento normal da companhia, como, por exemplo, a falta de elaboração e publicação das demonstrações financeiras exigidas por lei. A ausência de responsabilidade nesses casos somente será aplicável quando, apenas nas companhias abertas, administradores específicos forem indicados no estatuto como responsáveis pelo cumprimento do respectivo dever legal. Fábio Ulhoa Coelho defende que a responsabilidade civil dos administradores seria subjetiva do tipo clássico, ou seja, com comprovação de culpa ou dolo[10].
Assim, para o autor acima citado, os dois incisos do art. 158 são interdefiníveis, ou seja, não há conduta que se enquadre em um deles que não se possa enquadrar também no outro. Desta forma, não seria correto dizer que cada dispositivo expressa um sistema diferente de responsabilidade civil dos administradores de sociedade anônima[11].
Solidária é ainda a responsabilidade dos administradores nos casos de distribuição irregular de dividendos. Ressalta-se que o administrador não será responsável pelos atos regulares de sua gestão, abrangendo aqueles atos ordinários de administração, praticados sem a violação do estatuto ou da lei.
"Note-se que o conjunto de princípios, inerentes a tais regras, consubstanciam um padrão de conduta, ou standard de comportamento, a ser adotado pelo administrador no exercício de suas funções. A impossibilidade prática e a falibilidade a que se sujeita o legislador, na tentativa de prever todo o campo de atuação do administrador, demandaram que a lei fosse ampla e flexível, de modo a abranger situações diversas, infinitas e práticas político-econômicas dos vários tipos societários, ao longo do tempo. Tal flexibilidade permite, inclusive, permanente adequação às mutações sociais. A opção legislativa por previsão genérica da conduta esperada do administrador consiste em uma resposta à inumerável gama de atividades e circunstâncias que podem permear a sua atuação, o que escaparia às possibilidades de expressa previsão legal."[12]
“O tema da responsabilidade dos administradores de empresas tem se destacado bastante nos últimos anos. Mais especificamente, o receio dos administradores com sua possível responsabilidade parece ter aumentado. Temos a impressão de que dois motivos contribuíram com isso. Primeiro, interpretações apressadas do Código Civil de 2002 indicavam que novas e temidas formas de responsabilidade aguardavam os administradores. Segundo, notícias e seminários diversos chamaram muita atenção para o tema. Nunca é demais frisar que uma conduta passiva não é aceitável. O administrador não pode se eximir de responsabilidade alegando distância dos fatos quando lhe competia estar próximo. A conduta esperada é ativa, cuidadosa e atenta aos interesses da empresa, sendo tal conduta o melhor antídoto para a preocupação com a responsabilidade.”[13]
Sobre o tema, válidas são as lições de Jorge Lobo, verbis:
“A doutrina, pátria e alienígena, calcada em disposições legais e regulamentares, ensina, ademais, que são deveres dos administradores: (a) perseguir o interesse social, o que equivale dizer a empenhar-se na consecução do interesse comum de todos os sócios ou acionistas; (b) gerir os negócios sociais, com cuidado, diligência e lealdade, com a finalidade de a sociedade realizar o seu objeto e cumprir sua função social; (c) informar-se sobre todos os assuntos de interesse da empresa, para poder decidir com conhecimento de causa; (d) investigar, decorrente do dever de informar-se e do dever de fiscalizar, os fatos, atos e negócios jurídicos de interesse da sociedade, para apurar, quando for o caso, e definir, de modo claro e preciso, a responsabilidade dos membros do conselho de administração e da diretoria executiva; (e) fiscalizar os atos de cada administrador, nas chamadas relações intraorgânicas, e, também, de procuradores e prepostos, para prevenir, sempre que possível, e punir, sempre que necessário, a atuação em conflito de interesses.” [14]
Convém ainda ressaltar que a contratação de seguro de responsabilidade (conhecido como D&O Insurance – Directors and Officers Insurance) para administradores de sociedades é uma prática cada vez mais comum no País. Esse seguro tem por fim cobrir eventuais custos de indenização advindos de ações de responsabilidade propostas contra administradores. A contratação desse tipo de seguro é verificada em larga escala em países onde há grande tradição de litígios envolvendo a atuação de administradores, como ocorre nos EUA.
“Diante disso, cresceu também a procura por seguros de responsabilidade de executivos ou a apólice Director & Officers (D&O), como são conhecidas. "O mercado está bastante aquecido", diz Renato Rodrigues, gerente de seguros de responsabilidade civil de executivos da Chubb. "A procura por esse seguro aumentou mais de 180% em relação a 2004. Segundo a Superintendência de Seguros Privados (Susep), órgão do Ministério da Fazenda, os prêmios de seguros D&O atingiram R$ 75 milhões em 2004, valor 44,2% maior que os R$ 52 milhões de 2003. No primeiro semestre deste ano, a procura já cresceu 17%, ante igual período de 2004, segundo estimativa da Unibanco AIG. Ter um seguro de D&O, no entanto, não significa que todos os problemas do executivo ou da empresa estão resolvidos. "Os seguros de responsabilidade civil garantem a defesa em caso de danos material, moral e corporal e os prejuízos que podem advir desses três", diz Luiz Carlos Paladino, gerente executivo da AGF Seguros, seguradora que está desenvolvendo um produto específico de D&O.”[15]
“No mundo todo, o volume de prêmios movimentado pelo Directors & Officers é de cerca de US$ 2 bilhões. O produto ganhou especial apelo com a onda de escândalos contábeis, quando o índice de sinistralidade - que apura quanto da receita de prêmios é destinada à cobertura de sinistros - aproximou-se de 300% em alguns países da Europa. O rumoroso caso da Parmalat, tornado público no final do ano passado, causou "pânico" entre executivos brasileiros, diz Rodrigues, o que ajudou a ampliar a busca dos profissionais pelo seguro.”[16]
Notas
[1] CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 609.
[2] COMPARATO, Fábio Konder em O poder de Controle na Sociedade Anônima. 3. ed, Rio de Janeiro:Forense. 1983. p. 17,.
[3] CARAVLHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 141.
[4] José Edwaldo Tavares Borba indica as seguintes atribuições que o conselho assume, mas que seriam normalmente da assembléia, quais sejam a orientação geral dos negócios, eleição de diretores e emissão de valores mobiliários. Cf. Ob. Cit. p. 385.
[5] EIZIRIK, Nelson. Temas de Direito Societário. Oferta Pública de Aquisição na Alienação do Controle de Companhia Aberta. Rio de Janeiro. Renovar, 2005. pg. 234
[6] COMPARATO, Fábio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Anônima. 3ª ed, Rio de Janeiro, 1983, pg. 46
[7] MARTINS. Pedro A. Batista. Responsabilidade de Acionista Controlador. Revista de Direito Bancário e Mercado de Capitais. Nº 27. janeiro-março 2005. pg. 57.
[8] MARTINS. Pedro A. Batista. Responsabilidade de Acionista Controlador. Revista de Direito Bancário e Mercado de Capitais. Nº 27. janeiro-março 2005. pg. 52.
[9] BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2001, 7ª edição, p. 382.
[10] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, 5ª edição, volume 2, p. 250.
[11] Idem, p. 259.
[12]PARENTE. Norma, Jonssen. Limites da Responsabilidade dos Administradores pela indenização de Prejuízos. Revista de Direito Bancário e Mercado de Capitais. Ano 9. N] 31. janeiro- março de 2006. pg. 34
[13] TOZZINI, Sylas. BERGER, Renato. “O Administrador Responsável.” Artigo publicado na Gazeta Mercantil em 6 de junho de 2005.
[14] LOBO, Jorge. Responsabilidade do Administrador. Artigo Publicado na Gazeta Mercantil em 18/05/2006.
[15] Apólices para Executivos crescem 17%. Artigo publicado na Gazeta Mercantil em 30/09/2005.
[16] Cresce seguro de Responsabilidade Civil a Executivos. Artigo publicado no Valor Econômico em 30/06/2004.