1. INTRODUÇÃO
A Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 05 de Outubro de 1988, em seu artigo 1º, consagra a nação como um Estado Democrático de Direito estabelecendo como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana.
No seu artigo 3º e incisos, impõe como objetivos fundamentais, dentre outros, a construção de uma sociedade justa e livre de qualquer forma de discriminação.
O princípio constitucional da presunção de inocência é o principal norteador de um processo penal democrático e o comportamento contemporâneo da coletividade em condenar antecipadamente o réu representa grave retrocesso e descumprimento do referido preceito constitucional.
É importante reafirmar que o estado de inocência é presumido, conforme se extrai do disposto no artigo 5º, inciso LVII, da Carta Constitucional. O princípio primordial a imperar no processo penal é o da proteção ao estado de inocência. A mantença da qualidade de inocente e preservação da dignidade do acusado impõe óbice intransponível à influência da opinião pública que faz juízo prévio de valor e condena antecipadamente.
Como já defendia Becarria (1966) apud Lopes Jr. (2011, p. 185), “um homem não pode ser considerado culpado antes da sentença do juiz; e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública depois que seja decidido ter ele violado as condições com as quais tal proteção lhe foi concedida”.
Em outra assertiva Suannes (1999) apud Lopes Jr. (2011, p. 187):
“chama a atenção para o fato de que, por aplicação elementar do princípio constitucional da isonomia e do ubi lex non distinguit Nec nos distinguiere debemus, não existem pessoas ‘mais presumidas’ inocentes e pessoas ‘menos presumidas’. Todos somos presumidamente inocentes, qualquer que seja o fato que nos é atribuído.”
Outra doutrina incisiva na crítica ao comportamento contemporâneo da sociedade é a de Rosa; Filho (2011, p. 7):
“Atualmente, experimenta-se a era do expansionismo penal(izante). Há verdadeira sobreposição do discurso alarmista (de terror e do risco – Beck) acerca da ameaça da criminalidade sobre a ótica substancialmente democrática na solução dos inevitáveis conflitos sociais. O combate aos crimes e aos criminosos parece – ilusoriamente – encerrar o grande desafio da sociedade contemporânea”.
A sociedade contemporânea, diante da grande quantidade de meios de informação e comunicação, aliada ao inflamado discurso atual de liberdade de expressão, presume-se preparada e técnica o suficiente para discutir, debater e encontrar soluções em matéria penal. Nunca, em outro momento histórico, o Direito Penal, em sentido amplo, tomou tanto espaço e atenção da opinião pública, cujo entendimento técnico é fundado no senso comum.
Há de se dizer não à prevalência atual do exacerbado “populismo penal” e atuação teatral perpetuada pela mídia sensacionalista, que ilegal e indiscriminadamente condena o acusado antes mesmo de garantir-lhe o direito a um devido processo legal, amparado pelo contraditório, pela ampla defesa, e principalmente pela presunção de inocência, onde cabe ao Estado o ônus da prova, e não ao réu.
2. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ENQUANTO FUNDAMENTO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO
O legislador constituinte claramente privilegiou a questão dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, prevendo direitos fundamentais de grande amplitude e, principalmente, não taxativos, de forma a garantir que o reconhecimento de novos direitos relacionados à dignidade da pessoa humana esteja sempre evoluindo.
Nas lições de Sarlet (1988) apud Lopes Jr. (2011a, p. 13), a dignidade da pessoa humana constitui-se:
um valor-guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda a ordem jurídica (constitucional e infraconstitucional), razão pela qual para muitos se justifica plenamente sua caracterização como princípio constitucional de maior hierarquia axiológica-valorativa.
Destaca o autor ainda que na ocasião de possível conflito entre princípios e direitos de ordem constitucional, “o princípio da dignidade da pessoa humana acaba por justificar (e até mesmo exigir) a imposição de restrições a outros bens constitucionalmente protegidos” (SARLET apud LOPES JR., 2011a, p. 13). Isso ocorre em função da inegável primazia do ideal de dignidade humana na composição estrutural constitucional (LOPES JR., 2011a, p. 13).
Diversos são os diplomas internacionais concernentes a direitos inerentes à condição de ser humano que há longa data já trazem em seu bojo os ideais de presunção de inocência e liberdade de expressão.
A Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, mais conhecida como o Pacto de São José da Costa Rica traz em seu preâmbulo:
(...) os direitos essenciais do homem não derivam do fato de ser ele nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos.
E, dispõe em seu artigo 8º, sob o título de “Garantias Judiciais”, inciso 2, que “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente a sua culpa (...)”.
Em relação à liberdade de expressão, prevê o artigo 13 do mesmo diploma que:
Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.
Já o artigo 14, parágrafo 2 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos reza que “toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada a sua culpa”.
O artigo 19, parágrafo 2, do supracitado diploma, por sua vez, prevê:
toda pessoa terá direito à liberdade de expressão; esse direito incluirá a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, independentemente de considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro meio de sua escolha.
A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, em seu artigo 6º, item 2, dispõe que “qualquer pessoa acusada de uma infração presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada”. A previsão de liberdade de expressão vem esculpida no artigo 10º, inciso 1, e assegura que “qualquer pessoa tem direito à liberdade de expressão. Este direito compreende a liberdade de opinião e a liberdade de receber ou transmitir informações ou ideias sem que possa haver ingerência de quaisquer autoridades públicas (...)”.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas ainda em 1948, traz em seu artigo XI, item 1, que:
toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.
Em seu artigo XIX, garante que “toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios (...)”.
O documento inicial base dessas disposições remonta à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, elaborada na França e traz em seu artigo 9º que “todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei”. Em seu artigo 11º, diz ser “a livre comunicação das ideias e opiniões é um dos mais preciosos direitos do homem; todo cidadão pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente (...)”.
Como bem coloca Goldschmidt apud Lopes Jr. (2011a, p. 12), “os direitos fundamentais, como tais, dirigem-se contra o Estado, e pertencem, por conseguinte, à seção que trata do amparo do indivíduo contra o Estado”.
Pode-se observar que a presunção de inocência e a liberdade de expressão remontam aos mesmos antepassados, ambos consubstanciados no conceito de dignidade da pessoa humana, e foram pensados para atuar em conjunto, não se sobreponde nem sobrepujando um ao outro.
Levando-se em consideração que quase a totalidade dos países ocidentais é signatária e submeteu-se a pelo menos um desses pactos, pode-se afirmar com certa convicção que a presunção de inocência e a liberdade de expressão são direitos fundamentais previstos constitucionalmente em praticamente todas as democracias modernas.
3. A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A LIBERDADE DE EXPRESSÃO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
A garantia constitucional da presunção de inocência está marcada nas letras do inciso LVII do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que dispõe que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
A presunção de inocência não é garantida a um imputado específico. É um estado natural inerente à condição de cidadão, de homem, a todos, sejam eles imputados ou imputáveis, independente da existência de uma investigação ou de um processo penal. Determina uma orientação legitimadora do processo penal, garantindo ao imputado e imputáveis a observância de um processo penal justo.
Segundo Cavalho (2001, p. 51) “o princípio da presunção de inocência não precisa estar positivado em lugar nenhum: é pressuposto – para seguir Eros –, nesse momento histórico, da condição humana”. Conforme Lopes Jr. (2011a, p. 183):
A presunção de inocência remonta ao Direito Romano (escritos de Trajano), mas foi seriamente atacada e até invertida na inquisição da Idade Média. Basta recordar que na inquisição a dúvida gerada pela insuficiência de provas equivalia a uma semiprova, que comportava um juízo de semiculpabilidade e semicondenação a uma pena leve. Era na verdade uma presunção de culpabilidade. No Directorium Inquisitorum, EYMERICH orientava que “o suspeito que tem uma testemunha contra ele é torturado. Um boato e um depoimento constituem, juntos, uma semiprova e isso é suficiente para uma condenação”.
Insigne a obra de Maurício Zanoide de Moraes (2010), inteiramente dedicada à análise do aludido princípio, onde o autor discorre sobre o termo:
(...) “presunção de inocência” é repetida até nossos dias – e sempre o será – não porquanto seja um exemplo de precisão técnico-jurídica nos moldes atuais ou em conformidade com suas raízes romanas, mas porque seu conteúdo político-ideológico induz à ideia motriz que a expressão propicia, o que é essencial para um agir persecutório não preconceituoso, logicamente não deformado e minimamente justo (MORAES, 2010, p.83). (...)
Os iluministas revolucionários, da França do final do século XVIII, ao lutarem pela inscrição de vários direitos humanos em uma Carta Política de enorme significação mundial (à época) e histórica (desde então), não eram técnicos-jurídicos e não tinham suas preocupações voltadas apenas à ciência criminal (penal e processual penal). Atingiram-na, indubitavelmente, mas de maneira consequente e reflexa. Seu motor genérico era a transformação político-social e a ruptura do status quo político institucionalizado. Nesse sentido, o pensamento iluminista francês, embebido pelos avanços humanistas iniciados nos séculos XVI e XVII para o processo penal e o direito penal, foi buscar naquela classificação tripartida de presunção (técnica e mais humana) uma forma de revestir o cidadão de uma proteção ética e jurídica contra os desmandos estatais perpetrados pelo sistema processual penal inquisitivo. A esse termo juntou-se a noção de “inocência”, agora desprovida de conteúdo teológico e voltada a consagrar a noção racional-iluminista de igualdade, um dos pilares da Revolução em todas as áreas (econômica, política, social e, também, jurídica). Por ela, todos são inocentes e gozam desse estado político diante do poder estatal até que, por meio de um sistema probatório racional, consiga-se demonstrar que a conduta externa do cidadão é um crime (MORAES, 2010, p.91).
Nessa construção iluminista, a presunção de inocência apresenta-se como afirmação da natureza honesta do homem, e não criminosa, e que qualquer persecução criminal jamais retratará a perfeição dos fatos, mas se restringirá ao provável. Dessa forma, a pairar inicialmente a dúvida sobre os fatos, plausível preservar o estado de inocência do indivíduo, e não presumir-se a sua culpa, que deve ser a exceção à regra. É a gênese do provérbio latino quilibet praesumitur bonus, donec contrarium probetur (qualquer um se presume bom, até se provar o contrário), e da imposição ao órgão acusador do ônus da prova, devendo este provar a culpa do acusado, e não o acusado provar sua inocência.
A presunção de inocência nasce como clara limitação à atuação Estatal no controle dos seus cidadãos, principalmente após os abusos cometidos durante o período em que vigorou a inquisição como regra:
Seu marco principal ocorreu no final do século XVIII, em pleno iluminismo, quando na Europa Continental, surgiu a necessidade de se insurgir contra o sistema processual penal inquisitório de base romano-canônica, que vigia desde o século XII. Nesse período e sistema o acusado era desprovido de toda e qualquer garantia. Surgiu, daí, a necessidade de se proteger o cidadão do arbítrio do Estado que, a qualquer preço, queria sua condenação, presumindo-o, como regra, culpado (...) (FERREIRA, 2007, p. 165).
Ensina Lopes Jr. (2011a, p. 12):
Pode-se afirmar, com toda ênfase, que o princípio que primeiro impera no processo penal é o da proteção dos inocentes (débil), ou seja, o processo penal como direito protetor dos inocentes (e todos a ele submetidos o são, pois só perdem esse status após a sentença condenatória transitar em julgado), pois esse é o dever que emerge da presunção constitucional de inocência prevista no artigo 5º, LVII, da Constituição. O objeto primordial da tutela no processo penal é a liberdade processual do imputado, o respeito a sua dignidade como pessoa, como efetivo sujeito no processo.
Conforme preceitua a Constituição Federal, somente uma sentença condenatória transitada em julgado tem o condão de afastar a garantia da presunção de inocência. Nem a condição de flagrante delito, nem o reconhecimento da necessidade de uma prisão cautelar, significam o seu afastamento.
Mais sucintamente, Nucci (2012, p. 264):
(...) o estado natural do ser humano, seguindo-se fielmente o princípio da dignidade da pessoa humana, base do Estado Democrático de Direito, é a inocência. Inocente se nasce, permanecendo-se nesse estágio por toda a vida, a menos que haja o cometimento de uma infração penal e, seguindo-se os parâmetros do devido processo legal, consiga o Estado provocar a ocorrência de uma definitiva condenação criminal.
Em virtude da condenação, com trânsito em julgado, instala-se a certeza da culpa, abandonando-se o estado de inocência, ao menos quanto ao delito em foco. Não se que dizer que seja a condenação eterno estigma social, nem tampouco o estágio de inocência se tenha perdido eternamente. A situação é particularizada e voltada a um caso concreto: neste cenário, o condenado, em definitivo, é culpado. Noutros campos, em razão de fatos diversos, mantém-se o estado natural e original de inocência. (...)
O estado de inocência é indisponível e irrenunciável, constituindo parte integrante da natureza humana, merecedor de absoluto respeito, em homenagem ao princípio constitucional regente da dignidade da pessoa humana.
A presunção de inocência constitui o pilar de um processo penal democrático, de modo que é possível medir a qualidade de um sistema processual penal por meio do nível de eficácia do princípio (LOPES JR, 2011a, p. 184)
Segundo Ferrajoli (2010, p. 506), “esse princípio fundamental de civilidade representa o fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que ao custo da impunidade de algum culpado”. “Isso porque, ao corpo social, lhe basta que os culpados sejam geralmente punidos, pois o maior interesse é que todos os inocentes, sem exceção, estejam protegidos” (LOPES JR, 2011a, p. 184).
Sedimenta Ferrajoli (2010, p. 506) que “a culpa, e não a inocência, deve ser demonstrada, e é a aprova da culpa – ao invés da inocência, presumida desde o início – que forma o objeto do juízo”.
Como já defendia Beccaria (1966) apud Lopes Jr. (2011a, p. 185), “um homem não pode ser considerado culpado antes da sentença do juiz; e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública depois que seja decidido ter ele violado as condições com as quais tal proteção lhe foi concedida”.
Por tudo, a presunção de inocência é o direito garantido de não ser declarado culpado senão por força de uma sentença penal condenatória com trânsito em julgado, ao final de um devido processo legal, onde tenha sido assegurado ao acusado a utilização de todos os meios de prova necessários à sua defesa (garantia da ampla defesa) em oposição às provas apresentadas pelo acusador (garantia do contraditório) (MORAES, 2003).
Já em seu artivo 5º, inciso IV, a Constituição Federal prevê ser “livre a manifestação do pensamento (...)”. No mesmo sentido, dispõe o inciso IX, onde “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica, e de comunicação, independentemente de censura ou licença”; e o inciso XIV, em que “é assegurado a todos o acesso à informação (...)”. Dispõe ainda o artigo 220 que “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição (...)”.
Talvez pela experiência recente do país com a ditadura e supressão de direitos individuais que aquela época representou, é que a liberdade de expressão e mais especificamente a liberdade de imprensa, tenha tamanho significado e influência na vida dos brasileiros.
A garantia da imprensa livre surge como uma efetivação da e preservação da própria liberdade dos cidadãos, com esta se confundindo. Assim como o Estado não pode cercear liberadamente o direito de ir e vir do cidadão, também não pode restringir o seu direito de informar e ser informado.
Conforme Silva (2007) apud Mello (2010, p. 1):
Esses direitos e garantias foram consagrados na Constituição Federal Brasileira de 1988, a fim de oferecer proteção ao cidadão perante o Estado. Dentre eles, a Lei Maior assegura a todos o direito de informação, que efetiva a liberdade de expressão e manifestação de pensamento, quando, sob formas apropriadas, garante a difusão para o público de notícias, fatos ou elementos de conhecimento, ideias ou opiniões.
Ainda segundo os autores:
É na liberdade de informação jornalística que se realiza a liberdade de informação (antigamente, denominada de liberdade de imprensa), ou seja, o acesso à informação, a sua obtenção e transmissão sob a forma de notícia, comentário ou opinião, por qualquer veículo de comunicação social, seja ele impresso ou de radiodifusão, e o direito de ser informado (SILVA, 2007, apud MELLO, 2010, p. 3).
A imprensa não se resume mais transmissão de informação. Ela se tornou algo muito maior, se transformou num meio de discussão e debate social. É impossível pensar em uma sociedade livre e democrática sem a existência dos ideais de liberdade de expressão e de imprensa, haja vista estes se confundirem com os próprios pressupostos que definem uma democracia.