1 Introdução
Em 13 de maio de 2010, o Superior Tribunal de Justiça publicou a súmula 435, estabelecendo que “presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.
Apesar do teor da referida súmula ter fundamento no art. 135, III, do Código Tributário Nacional, uma vez que a dissolução de uma pessoa jurídica sem a devida comunicação aos órgãos competentes (Junta Comercial, Secretaria da Receita Federal do Brasil, entre outros) é enquadrada como infração a lei, nesta situação ocorre uma violação da boa-fé objetiva que rege todos os negócios jurídicos, inclusive os contratos sociais das sociedades limitadas, razão pela qual o presente trabalho busca demonstrar que, no caso das sociedades limitadas, a responsabilidade tributária dirigida aos sócios-gerentes, no caso de dissolução irregular da empresa nos termos da súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça, deve alcançar, na verdade, todos os sócios da entidade.
2 Sociedades
Existem certos objetivos que, pela sua grandeza, são bastante difíceis, ou até mesmo impossíveis, para a sua realização por parte de um só ser humano. Dessa forma, os homens, para a realização de fins comuns, unem os seus esforços, isto é, agrupam-se, cooperando para a concretização de seus ideais. Mas, mesmo agrupados, a efetivação das metas visadas continuaria árdua, caso a atividade conjunta só fosse permitida pela soma constante das ações e dos esforços individuais.Assim, aparece a necessidade de personalizar o grupo, para que possa proceder como uma unidade na consecução de seus objetivos. Essa personificação consiste em atribuir personalidade ao grupo de indivíduos, para que possa exercer suas atividades tal como se fosse uma pessoa natural. E essa individualização só se concretiza porque a ordem jurídica atribui personalidade ao grupo, concedendo-lhe capacidade jurídica para que atue em seu próprio nome.
O Direito não poderia ignorar essas unidades coletivas, criadas pela evolução histórica ou pela vontade dos seres humanos. E, pelo fato de a lei reconhecer-lhes capacidade de ser titular de direitos e contrair obrigações, os entes formados pelo agrupamento humano adquirem personalidades distintas dos seus componentes, constituindo-se pessoas jurídicas.
Pessoas jurídicas são entidades que a lei concede personalidade, capacitando-as a serem sujeitos de direitos e obrigações, atuando na vida jurídica com personalidade distinta da dos indivíduos que a compõem. Uma vez criada, e personificada, a pessoa jurídica adquire autonomia, separando-se das pessoas que a constituíram.
As pessoas jurídicas são classificadas, inicialmente, em pessoas jurídicas de direito público, interno ou externo, e pessoas jurídicas de direito privado. Essa classificação reside no regime jurídico a que se submetem: as primeiras encontram-se no âmbito de disciplina das normas de Direito Público; as segundas são regidas pelas normas de Direito Privado.
As pessoas jurídicas de direito privado possuem três requisitos para a sua constituição: a vontade humana criadora, que não pode estar viciada e que se materializa no ato de constituição da pessoa jurídica; a observância das condições legais, como a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro; e a liceidade de seus objetivos. Estas se classificam quanto a sua estrutura interna em fundações e em corporações.
As fundações constituem-se em um acervo, uma reunião de bens, uma universitas bonorum, que recebe personalidade para objetivos determinados estabelecidos pelo seu instituidor por escritura pública ou testamento, sendo que esses fins só podem ser religiosos, morais, culturais ou de assistência.
As corporações são reuniões de pessoas — universitas personarum — que se unem visando à realização de metas comuns estabelecidas pelos seus sócios. São grupos de indivíduos agindo para determinadas finalidades. Seus objetivos são voltados para o bem de seus membros. As corporações dividem-se em associações e em sociedades.
Associações são uniões de pessoas que se organizam para fins não lucrativos, enquanto as sociedades são reuniões de pessoas que têm objetivos econômicos e visam ao lucro, que deve ser distribuído entre os sócios.
As sociedades se formam pela manifestação de vontade de duas ou mais pessoas, que se propõem unir os seus esforços para a realização de um fim comum, adquirindo personalidade própria, configurando-se, portanto, uma entidade que possui individualidade diversa, inconfundível e apartada da individualidade das pessoas naturais ou mesmo jurídicas, que dela façam parte. Quanto ao seu ato de formação, existem as seguintes teorias que buscam explicar a origem das sociedades: a) teoria anticontratualista; b) teoria do ato corporativo; c) teoria da instituição; e, d) teoria contratualista.
A teoria anticontratualista, que teve como defensores Oertmann, Kuntze e Lehmann, na Alemanha; e Rocco e Messineo, na Itália, sustenta que a sociedade não é formada por um contrato. Ela se formaria por um ato coletivo, no qual as várias vontades dos declarantes se unem, mas ficam distintas e visíveis no âmago interno do ato. Não haveria a junção dos objetivos dos sócios. Porém, dentro dessa própria teoria, existe uma corrente que defende que a sociedade se forma por um ato complexo, no qual todas as vontades dos declarantes se fundem em uma só, perdendo sua individualidade, aparecendo em face de terceiros uma vontade única, resultando na sociedade.A teoria do ato corporativo apoia que as diferentes declarações dos sócios não têm existência nem valor jurídico autônomos, porque não possuem inteireza, completude, não sobrevivendo sozinhas dentro do mundo jurídico. Essas declarações são elementos de um ato maior, o ato corporativo que as unifica em uma só vontade, aquela que é inerente à sociedade.
A teoria da instituição, defendida por Hauriou e Saleilles, na França, abriga que as sociedades são organizações sociais destinadas a um serviço ou ofício e por isso são personificadas. A sua duração não estaria subordinada à vontade subjetiva de pessoas determinadas. A instituição seria uma organização social, estávelem relação à ordem geral das coisas, cuja permanência é assegurada por um equilíbrio de forças ou por uma separação de poderes e que constitui, por si mesma, um estado de direito.
A teoria contratualista defende que a sociedade surge de um contrato plurilateral. O contrato plurilateral, defendido por Ascarelli, é aquele com duas ou mais partes, cuja prestação de cada uma é dirigida à consecução de um fim comum. Não há contraposição de partes, e sim uma conjugação destas para a realização de um objetivo comum. Tal contrato, segundo Ascarelli (1947, p. 156), visa à disciplina de uma atividade ulterior em relação a um fim que unifica os vários interesses das diversas partes. Neste tipo de contrato, a impossibilidade da execução da obrigação de uma parte, bem como algum vício que esta possua, atinge somente a sua adesão, permanecendo o contrato em relação às outras, se ainda houver pluralidade de sócios e seu objetivo continuar viável. No contrato plurilateral, os interesses das partes não são antagônicos, e sim paralelos. Cada participante não contrai obrigações com uma parte contrária, e sim com todos os demais contratantes para a realização do escopo do contrato. Segundo Martins (1999, p. 137), quem a outrem se associa com a finalidade de constituir uma sociedade não está imbuído de um interesse contrário ao seu sócio. Têm, ambos, o mesmo interesse na partilha dos lucros líquidos da sociedade. Não estão, assim, as partes em oposição, mas ambas se caracterizam por terem pontos de vista idênticos.
A sociedade para se constituir necessita de uma série de elementos que trarão a mesma validade jurídica, bem como a sua existência no mundo material. Esses elementos, que chegam a ser imprescindíveis para a constituição e concretização da sociedade, são: o contrato social, a pluralidade de sócios, a affectio societatis, o capital social e a distribuição dos lucros entre os sócios.
O contrato social é negócio jurídico plurilateral em que os sócios assumem perante todos os outros obrigações relacionadas à exploração conjunta de atividade econômica. É “a convenção em si ou o acordo havido entre as várias pessoas, mediante a estipulação de cláusulas ajustadas para a constituição de uma sociedade” (DE PLÁCIDO E SILVA, 1999, p.166). E, por ser um negócio jurídico, deve atender as disposições do art. 104 do Código Civil brasileiro, isto é, para sua validade, ele deve ser celebrado por agente capaz; ter objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e observar a forma prescrita ou não defesa em lei.
A pluralidade dos sócios é conditio sine qua non para a existência da sociedade, pois esta surge de uma união de vontades e esforços na consecução de um fim comum. E sendo plurilateral o seu contrato, é imprescindível que a sociedade seja formada por duas ou mais pessoas, que poderão ser naturais ou jurídicas.
Na constituição da sociedade, existe a affectio societatis, a vontade determinada de todos os sócios de cooperar ativamente na realização de uma obra comum. Affectio societatis trata-se de uma antiga expressão do Direito Romano, usada por Ulpiano, para a intenção de se associar em sociedade. O ânimo societário é requisito fático, de índole subjetiva da existência da sociedade. Ela é a disposição dos sócios em manter o investimento comum, a vontade de manter a sociedade uns com os outros, com a intenção de obter lucros, mas com o encargo de suportar as possíveis perdas que poderão ocorrer. Essa vontade é um elemento necessário para a constituição de uma sociedade, pois se faltar essa afinidade entre os sócios, descaracteriza a natureza constitutiva desta pessoa jurídica, sendo bastante difícil que o agrupamento torne-se coeso a ponto de surgir uma sociedade.
A sociedade, para dar início à sua atividade econômica, necessita de recursos. Cabe aos sócios prover tais recursos, transferindo do seu patrimônio dinheiro, crédito ou bens para a pessoa jurídica. Essa soma das contribuições dos sócios é que vai formar o capital social. Esse é o capital inicial da sociedade, com o qual se tornará viável o início da sua vida econômica, sendo este intangível, pois é a garantia mínima da sociedade para com as suas relações com terceiros. O capital social, de acordo com os ditames da lição de Ascarelli (1947, p.153), constitui, para os credores atuais da sociedade, uma margem de solvabilidade dela, representando o que sobra do ativo, depois de deduzido o passivo; para os terceiros, que podem vir a ser os seus credores, o índice da solvibilidade social; e, para aqueles que venham comprar cotas ou ações, o valor mínimo da diferença entre ativo e passivo. Após o começo das atividades sociais, o capital permanece nominal, expresso na soma declarada no contrato, ao passo que o patrimônio social é continuamente variável, em função do diverso valor dos bens sociais e dos diversos resultados da gestão da pessoa jurídica, tendendo a crescer, caso a sociedade seja próspera, ou a diminuir, se esta tiver insucesso. O capital social pode ser classificado em subscrito e em integralizado. O capital social subscrito é a mensuração, a medida do montante de recursos, registrados no contrato e prometidos pelos sócios para a formação da sociedade; já o capital social integralizado corresponde aos recursos já transferidos para o patrimônio social.
Por constituir-se da junção de esforços de determinadas pessoas, que se unem para a prática de uma atividade econômica, é imprescindível que os lucros gerados pela sociedade sejam divididos entre os seus sócios. Tendo em vista a coligação de forças na produção de um resultado, a própria lei impõe a participação de todos os sócios nos lucros que a atividade social possa vir a gerar. Sendo então um direito dos sócios, é inválida a sociedade leonina, isto é, aquela que atribui a um só sócio a totalidade dos lucros e das perdas. Porém, a distribuição dos lucros pode não ser pactuada de modo absolutamente igualitário. Ela atenderá a medida da participação de cada sócio na pessoa jurídica. Conforme o tipo societário adotado pela sociedade, poderá haver uma repartição desproporcionada dos resultados sociais, podendo existir classes de sócios com maior ou menor participação nos lucros.
2.1 Classificação das Sociedades
As sociedades podem ser classificadas quanto à sua estrutura econômica em sociedade de pessoas e sociedade de capital. Sociedade de pessoas é aquela constituída em função da qualidade pessoal dos seus sócios, subordinando-se às condições jurídicas daqueles. Esse tipo de sociedade tem no relacionamento entre os seus sócios a sua razão de existir, está assentada na homogeneidade subjetiva. A vinculação destes é baseada intuitu personae, ou seja, na confiança que cada um dos sócios deposita nos demais. A realização do objeto social depende fundamentalmente dos atributos individuais dos sócios. A pessoa do sócio é mais importante que a contribuição material que este dá à sociedade, pois tem papel preponderante tanto na constituição como durante a vida da pessoa jurídica. É nessa espécie de sociedade que se percebe a influência do ânimo de se associar, o affectio societatis. Sociedade de capital é aquela que não existe o personalismo entre os sócios, isto é, a cada um dos sócios é irrelevante a pessoa dos demais, sendo constituída em atenção ao capital social. Ela é estruturada em função da junção objetiva de capitais e tem o interesse patrimonial como característica distintiva. O que é relevante para esse tipo de sociedade é a aglutinação de capitais para um determinado empreendimento. Existindo o capital social, essas sociedades podem funcionar mesmo sem a colaboração individual dos sócios, que são meros investidores. Elas independem de quem seja titular das parcelas que constituem o capital social, podendo haver mudança de proprietários e a pessoa jurídica continuar inalteradaporque não está condicionada ao estado dos sócios. Porém, essa distinção entre esses dois tipos de sociedades, quando se leva em importância a confiança e o interesse patrimonial, tem sido discutida na doutrina, em que a confiança e o interesse patrimonial, em verdade, existem em qualquer espécie de sociedade, porquanto, a rigor, ninguém ingressa em qualquer sociedade desde que não mantenha certa confiança nas pessoas que a ela possam pertencer, nem pessoa alguma deixa de ter interesse patrimonial, quando adere à constituição de qualquer sociedade (DE PLÁCIDO E SILVA, 1999, p.172).
Quanto à responsabilidade assumida pelos sócios em relação às obrigações sociais, as sociedades podem ser limitadas, ilimitadas e mistas. Porém, antes de defini-las, cabe salientar que todos os sócios têm a obrigação principal de responder pela sua importância prometida para a formação do capital social, sendo a responsabilidade aqui classificada, a responsabilidade subsidiária, isto é, a responsabilidade perante terceiros, pelos compromissos sociais, caso o patrimônio da sociedade seja insuficiente para a satisfação dos seus compromissos. Portanto, essa responsabilidade subsidiária nada mais indica do que a natural existência de uma pessoa jurídica e de um patrimônio separado. As sociedades limitadas são aquelas que o contrato social restringe a responsabilidade dos sócios ao valor de suas contribuições ou a soma do capital social. Os sócios somente respondem em parte ou pela força do capital subscrito, pelo pagamento das obrigações sociais. Ao contrário das sociedades limitadas, existem as sociedades ilimitadas, que são aquelas nas quais todos os sócios assumem a responsabilidade solidária e ilimitada relativamente às obrigações sociais. E existem as sociedades mistas, que são as que o contrato social conjuga a responsabilidade ilimitada e solidária de alguns com a responsabilidade limitada de outros sócios.Quanto à natureza da atividade econômica desenvolvida pela sociedade, elas se classificam em empresárias e em simples. Sociedade empresária é aquela que exerce atividade própria de empresa, isto é, desenvolve profissionalmente a produção ou circulação de bens e serviços no interesse da geração de lucro. Nela os sócios são empreendedores, pessoas que além de investir capital são responsáveis pela concepção e condução do negócio, ou investidores, aqueles que contribuem apenas com capital para o desenvolvimento da empresa. Esse tipo de sociedade deve ser constituído como sociedade em nome coletivo, em comandita simples, limitada, anônima e em comandita por ações, sendo que o registro do seu ato constitutivo se fará na junta comercial da respectiva unidade federativa em que se encontra (art. 32, II, a, Lei 8.934/1994). Não se deve confundir empresa com sociedade empresária. Sociedade empresária é o sujeito de direito, a pessoa jurídica, registrada na junta comercial, capaz de direitos e obrigações. Empresa, por sua vez, é o objeto da sociedade, a sua atividade. Desse modo, a sociedade empresária exerce a empresa. Essa distinção fica clara na lição do professor Rubens Requião, quando lembra a existência tanto da empresa individual, que é exercida pela pessoa natural,,como a existência de sociedade empresária sem empresa, que é o caso de estar registrada na junta comercial, porém ficar sem realizar atividade alguma. Percebe-se que enquanto a sociedade estiver inativa, a empresa não surge (REQUIÃO, 1995, p. 58).
A sociedade simples, por exclusão, é aquela que não exerce atividade empresária, isto é, atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. A própria legislação civil expõe que a profissão intelectual realizada pelos profissionais liberais reunidos em sociedade, como os escritórios de advocacia, os consultórios médicos e os odontológicos, ainda que haja a participação de auxiliares e colaboradores, não se considera atividade empresária. A sociedade simples pode se constituir de acordo com qualquer tipo de sociedade empresária, e se não o fizer, subordinará às normas que lhe são próprias. E o seu registro do seu ato constitutivo é feito no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (art. 114, I, Lei 6.015/1973).
Mas podem existir sociedades que realizam atividades simples e empresárias, constituindo-se no que a doutrina costuma denominar de sociedades de objeto misto. E aí surge a dúvida de qual regime jurídico essas sociedades deverão se submeter. A orientação mais segura para fazer essa distinção é analisar qual é a atividade principal da pessoa jurídica, fixando sua qualidade nesse alicerce. Assim, se a atividade preponderante da sociedade for a empresa, essa será empresária. Caso contrário, será simples.
2.2 Da aplicação do princípio da boa-fé objetiva nos contratos sociais
De acordo com o art. 422 do Código Civil, os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
No direito, a boa-fé é concebida de dois modos: a boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva. Segundo Reale (2003), a boa-fé subjetiva corresponde a uma atitude psicológica, isto é, a uma decisão da vontade, denotando o convencimento individual da parte de agir em conformidade com o direito. Já a boa-fé objetiva apresenta-se como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, atuando como atuaria uma pessoa honesta, proba e leal. Tal conduta impõe diretrizes ao agir no tráfico negocial, devendo-se ter em conta a consideração para com os interesses do outro, visto como membro do conjunto social que é juridicamente tutelado. Assim, pode-se afirmar que a boa-fé objetiva se qualifica como normativa de comportamento leal, devendo ser entendida como sinônimo de “honestidade pública”.
Como a sociedade tem sua origem baseada em um contrato social (art. 981, código civil), os sócios têm o dever de observar os ditames da boa-fé objetiva, uma vez que, ao negócio jurídico que firmaram quando constituíram a entidade, é aplicada a regra presente no art. 422 do Código Civil.