Resumo: Este artigo estuda a ação penal nos crimes contra a ordem tributária a partir da premissa de que aos acusados em geral deve ser garantido o devido processo legal, ou seja, deve ser obedecida toda a legislação de proteção aos indivíduos, em especial a constitucional. Demonstra-se a necessidade de individualização das condutas de todos os envolvidos na denúncia, sendo inepta aquela oferecida de maneira genérica, apenas considerando o contido no contrato social da empresa.
Palavras-chaves: Crimes tributários. Ação penal. Denúncia.
Sumário: 1. Introdução - 2. O respeito à dignidade da pessoa humana como garantia fundamental no processo penal - 3. A denúncia genérica nos crimes contra a ordem tributária como ofensa aos princípios e garantias constitucionais - 4. A necessidade do prévio exaurimento da via administrativa para o exercício da ação penal nos crimes contra a ordem tributária - 5. Considerações finais - 6. Referências Bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo sob o título “a ação penal nos crimes contra a ordem tributária” tem como objetivo discutir os procedimentos adotados pelo Estado para punir os crimes contra a ordem tributária.
É forte, entre os tributaristas, o entendimento de que é alta a carga tributária brasileira. Matéria publicada no Jornal Folha de São Paulo demonstra que, atualmente, 36% do Produto Interno Bruto – PIB é formado pela arrecadação tributária. Em países outros, como os Estados Unidos e o Japão, a carga tributária representa 25% do PIB. Leve-se ainda em consideração que os serviços públicos oferecidos nos Estados Unidos são melhores do que aqueles oferecidos no Brasil[2].
Nesse quadro de elevada imposição tributária, tornando-se fardo excessivo para o contribuinte, a supressão ou redução de tributos, em determinados casos, se apresenta como forma de sobrevivência.
Foi o que aconteceu no Brasil, por exemplo, em 1990, quando o então Presidente da República, Fernando Collor de Mello, promoveu o confisco de valores depositados em instituições financeiras, causando um problema de liquidez jamais visto na história brasileira.
Contudo, sem atentar para essas questões circunstanciais e imprevistas, o Estado utiliza-se do processo penal como meio para cobrar seus tributos sob a ameaça da imposição da pena de prisão, tornando-se imperioso o manuseio da ação penal nos crimes contra a ordem tributária a partir de uma visão garantista, a fim de se evitar ofensas ao devido processo legal estabelecido na Constituição Federal.
A partir dessa premissa, estuda-se neste artigo o respeito à dignidade da pessoa humana como garantia fundamental no processo penal, bem como duas questões momentosas que envolvem a ação penal nesses crimes: a denúncia genérica e o prévio exaurimento da via administrativa como condição de procedibilidade.
2. O RESPEITO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO GARANTIA FUNDAMENTAL NO PROCESSO PENAL
O processo penal é um assunto da sociedade, e não é admirável que assim o seja, pois é ele que realiza e operacionaliza a prática do direito penal. A salvaguarda e a proteção dos bens primários à sobrevivência comunitária só com o processo penal pode almejar eficácia, resultando, por conseguinte, o natural interesse geral na investigação e esclarecimento dos crimes e conseqüente punição dos autores.
Destarte, estrutura-se um modelo processual que não só concede, mas também exige dos sujeitos processuais públicos um papel particularmente interventor, principalmente no que respeita à promoção de diligências reputadas como essenciais à persecução da verdade material. É que se está, de fato, perante um processo que, pela própria natureza, é apto a abarcar um conjunto de procedimentos que podem afetar, de forma grave, os direitos fundamentais das pessoas. Com efeito, a ânsia de persecução e prova de fatos gravemente atentatórios de bens jurídico-penais incita o recurso a práticas que podem pôr em risco aqueles mesmos direitos.
Fernandes[3] defende que há necessidade de se admitir a atuação da defesa na investigação, mesmo sem se exigir o contraditório, ou seja, ainda que não se imponha a necessidade de prévia intimação dos atos a serem praticados. Para ele, não se trata de ampla defesa, mas uma forma de se garantir ao investigado o resguardo dos seus interesses mais importantes, a saber: requerimento de diligências, pedido de liberdade provisória, relaxamento de flagrante, impetração de habeas corpus.
Assim, se o próprio legislador processual penal, sob a bandeira da verdade material, restringe alguns desses direitos, outros, no entanto, apresentar-se-ão como inderrogáveis no seu conteúdo, sob pena de se afetar, de forma insuportável, o mais nodular núcleo da dignidade humana que se assume como um dos alicerces da estrutura do Estado Democrático de Direito.
Não obstante, alguns dos direitos fundamentais conformadores dessa dignidade são, por vezes, restringidos, assim avultando a questão da obtenção de um ponto de otimização ideal e equilibrado que faça a concordância prática entre a necessária investigação de fatos criminosos, que à comunidade interessa, e a salvaguarda daquela dignidade. Isto leva à dedução de que o Direito Processual Penal não pode deixar de se apresentar, inevitavelmente, como um assunto constitucional.
A importância do tema levou o constituinte de 1988 a incluir, na Carta da República Federativa do Brasil, uma série de normas dirigidas ao processo penal. Repare-se que os seus mandamentos se inserem em sede de direitos e garantias fundamentais (Capítulo I, Título II, CF) a cuja matéria, ensina Canotilho[4], se atribui “uma força vinculante e uma densidade aplicativa (‘aplicabilidade direta’) que apontam para um reforço de ‘mais valia’ normativa destes preceitos relativamente a outras normas da Constituição, inclusive as referentes a outros direitos fundamentais”.
A dependência jurídico-positiva que o Direito Processual Penal apresenta em face da Constituição é, portanto, imediatamente operativa, pelo que caberá fazer, aqui, uma sua aproximação, com o único objetivo de constatar os vetores fundamentais caracterizadores do modelo estrutural de processo penal de um Estado Democrático de Direito, como se pretende o brasileiro. Com efeito, os preceitos constitucionais, com relevância processual, têm a natureza de princípios do próprio processo penal, já que são normas de garantia.
É que, consoante Grinover, Gomes Filho, Fernandes e Gomes[5], no Brasil constitucional da atualidade, o contraditório, a ampla defesa, o juízo natural, a motivação e a publicidade constituem direitos públicos subjetivos das partes.
Assim, na Constituição processual penal, de um ponto de vista estrutural, há uma forte preocupação em consagrar um modelo basicamente acusatório, não resultando isto tão só do imperativo previsto nos itens LIV e LV do artigo 5º, mas também de outros comandos, cuja observância somente será realizável naquele modelo. No entanto, a Constituição não consagra uma estrutura acusatória em que, ao jeito anglo-saxônico, os sujeitos processuais sejam verdadeiras partes que visam dirimir um litígio, como se de um interesse público se não tratasse.
Coutinho e Carvalho[6] afirmam que a ordem constitucional, ao separar as atribuições de acusar do poder de julgar, não assegura, por si só, a adoção de um sistema acusatório, porque a diferença entre este e o inquisitório está na gestão da prova e não na referida separação. Para eles, o processo penal brasileiro mantém o princípio inquisitivo, mesmo incompatível com a Constituição, pois o juiz segue como gestor da prova.
No processo penal brasileiro se consagra uma fase marcadamente investigatória, o inquérito, sob a justificativa de não estarem em jogo apenas interesses privados de sujeitos individuais. Tal fase preliminar, a cargo da polícia judiciária, visa apurar a existência, ou não, de indícios suficientes da prática de um crime, de forma a decidir da submissão do processo a julgamento. Uma tal concepção processual acarreta, a princípio, uma inevitável posição de inferioridade do acusado como alvo de investigações de todo um sistema organizado, a serviço do Estado, daí que se desprende, à luz da dignidade humana, o sentido global do artigo 5º, item LV, da CF, que proclama o asseguramento a ele de todas as garantias de defesa.
É nítida, no legislador constitucional, a preocupação de garantir ao acusado a possibilidade de defesa a cada golpe infligido pela máquina do sistema punitivo, sendo perfeitamente justificável que assim o seja. É que, se há que respeitar a dignidade e os inerentes direitos fundamentais da pessoa humana, então, quando sobre eles recaem indícios suficientes da prática de um crime, devem-se armá-los de garantias e direitos processuais que lhe possibilitem uma defesa plena.
Fernandes[7] diz que o contraditório refere-se à oportunidade dada à parte de contrariar os atos da parte adversa. O contraditório põe uma parte em confronto com a outra, exigindo que ela tenha ciência dos atos da parte contrária, com possibilidade de contrariá-los.
Assim se molda a estrutura acusatória do processo penal brasileiro pela Constituição da República, na verdade uma estrutura de compromisso, que visa ao equilíbrio entre a justiça do caso concreto e a dignidade do acusado. É que, mesmo que se entenda o modelo acusatório puro como o que melhor assegura os direitos do acusado, não se pode esquecer que no processo penal estão em jogo os interesses de toda a comunidade. Com efeito, um Estado de Direito material democrático não absolutiza a tutela dos interesses das pessoas individualmente consideradas, porquanto há de ter em conta a proteção das instituições estatais, os seus valores fundamentais, a sua sociabilidade e uma eficaz Justiça Penal.
Enaltece-se aqui o conceito de dignidade da pessoa humana que, nos dias de hoje, é um dado qualificável como axiomático. Efetivamente, poucos contestarão, com pretensão de validade, a intangibilidade do princípio da humanidade, pelo qual devem os homens respeitar os homens.
Era já isto basilar na filosofia de Kant[8], revelado na segunda formulação do imperativo categórico e com uma evidente relevância atual: “Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente, como fim e nunca simplesmente como meio”. Assim, no plano jurídico-normativo, a dignidade humana aparece como núcleo gravitacional da estrutura do Estado de Direito materialmente democrático e social e diretamente a ela relacionada encontram-se os direitos fundamentais das pessoas.
São estes, aliás, que dão conteúdo ao conceito de dignidade humana, a ponto de o conformar, tanto que, em corroboração a isto, afirmam Canotilho e Moreira[9] que a dignidade humana está organicamente ligada “à garantia constitucional dos direitos fundamentais”, na medida em que os fundamenta e lhes confere unidade.
Trata-se, portanto, de realidades normativas profundamente vinculadas e resultantes de um consenso daqueles (ou de todos) que, usando a linguagem como meio de integração social, participam do discurso da comunidade.
O respeito à dignidade da pessoa é previsto em vários sistemas normativos espalhados pelo mundo. No Brasil, é expresso no art. 1º, III, da CF. Segundo Tôrres[10], tem-se assim que a medida do justo deve estar em concordância com a realização de outros valores, como, por exemplo, o valor segurança, essencial para a realização do ser humano no meio social, dando-se a ele oportunidades e, mais que tudo, respeitando-lhe a dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, perante uma filosofia processual que se não compadece com um processo penal de partes, à maneira de um modelo acusatório puro, por virtude de inerentes e indesejáveis perigos na persecução de um interesse que se reputa público — este encontra os seus limites, já se sabe, no inderrogável núcleo da dignidade humana do acusado.
Nessa estrutura, torna-se particularmente difícil, segundo Tourinho Filho[11], até por uma questão de falta de legitimidade para a disponibilidade do objeto e da ação processual penal, admitir soluções baseadas em ideais de diálogo, consenso e tolerância, tão caros ao Estado de Direito democrático e social e que se poderiam mostrar extremamente úteis nestes tempos de crescente criminalidade massificada.
Coutinho e Carvalho[12] admitem que existe, no Brasil, um arsenal capaz de conduzir o sistema processual penal à base acusatória, mas isso não ocorrerá enquanto o Poder Judiciário não assumir a Constituição da República contra o ultrapassado Código de Processo Penal, deixando de fazer concessões imperdoáveis ao fundamento inquisitorial contido neste.
3. A DENÚNCIA GENÉRICA NOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA COMO OFENSA AOS PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
A polêmica relativa à denúncia genérica ganhou corpo no mundo jurídico nacional a partir de decisões do STF ora permitindo[13] ora proibindo[14] ao Ministério Público a propositura de ação penal sem a individualização da participação de todos os acusados. O principal fundamento para se admitir a dita denúncia genérica nos crimes contra a ordem tributária é o de que há dificuldade inicial em apurar determinados fatos nos crimes chamados de societários devendo prevalecer o princípio do in dubio pro societate. Tal fundamento leva ainda em consideração a circunstância de que durante a instrução criminal ficará o fato delituoso esclarecido com a condenação dos culpados e a absolvição dos inocentes.
Disse o ministro Sepúlveda Pertence[15], no acórdão citado, que não se tratava de concessão à responsabilidade penal objetiva nos crimes societários, mas de admitir que os acusados fossem denunciados na condição de dirigentes da empresa, responsáveis pela tomada de decisões a ela pertinentes.
O melhor ponto de vista, no entanto, é o de não se admitir a denúncia genérica em nenhum tipo de crime, societário ou não, sob pena de se mal ferir vários princípios constitucionais, entre eles do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e o da dignidade da pessoa humana. Isso porque a simples instauração de inquérito policial contra alguém sem o mínimo de substrato fático a lhe autorizar causa um dano irreparável, pois a figura do investigado em nossa sociedade é estigmatizante, bastando ver que a maioria dos concursos públicos para cargos de nível superior exige a certidão negativa de antecedentes criminais fornecida pela polícia.
Carnelutti[16] defendia que, enquanto o acusado não é culpado, a declaração da sua inocência é a única maneira de reparar o dano que injustamente lhe foi ocasionado. Se, na verdade, ele não cometeu o delito, quer dizer não somente que se deve ser absolvido, mas também que não deveria ter sido acusado.
Se a mera instauração de inquérito policial causa danos ao indivíduo, quanto mais a ação penal desmotivada, sem fundamento, com acusações vagas, que não permitem a completa defesa de quem está sendo denunciado. Tôrres[17] ensina que a plenitude de defesa é uma imposição do devido processo legal, e Fernandes[18] defende, na mesma linha de raciocínio, que a Constituição Federal não se limitou a assegurar ao réu o exercício de sua defesa, mas no art. 5º, LV, garantiu-lhe a ampla defesa, sem restrições, porque a acusação, em regra, está afeta a órgão oficial, com todo um aparelhamento estatal montado para ampará-lo, não se justificando a formulação de denúncias vagas e imprecisas, impossibilitando o exercício da defesa.
A fim de que se observe o devido processo legal, a denúncia deve conter os requisitos exigidos pelo art. 41 do Código de Processo Penal para sua validade. Almeida Júnior[19] diz que a denúncia é uma exposição narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve revelar o fato com todas as suas circunstâncias, isto é, não só a ação transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxilius), o malefício que produziu (quid), os motivos que o determinaram a isso (cur), a maneira porque a praticou (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando)[20], demonstrativa, porque deve descrever o corpo de delito, dar as razões de convicção ou presunção e nomear as testemunhas e informantes.
Daí Coutinho[21] defender que não há como afastar a tipicidade do juízo de admissibilidade da acusação, pois excluí-la pode significar uma maior desumanização do nosso processo penal, já tão desrespeitoso da dignidade da pessoa humana.
Além disso, a denúncia infundada e genérica, sem motivação, ofende a dignidade da pessoa humana, porque não descrevendo os fatos na sua devida conformação, não se coaduna com os postulados básicos do estado de Direito. Nesse sentido veja-se o julgado proferido no HC 84.409/SP, em 14.12.2004[22], relator para o acórdão o ministro Gilmar Mendes, no qual está expressa a necessidade de rigor e prudência daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que podem decidir-lhe o curso[23].
O acórdão mencionado levou em consideração que a imputação penal não pode ser o resultado da vontade pessoal e arbitrária do acusador. Para que a peça acusatória tenha validade, é preciso um suporte empírico, pois a denúncia é o projeto da sentença, a exigir a veiculação dos elementos estruturais, essenciais e circunstanciais inerentes à descrição do fato delituoso.
O sistema jurídico brasileiro impõe à acusação a obrigação de expor, de maneira clara, objetiva, precisa e individualizada, a participação de cada acusado da prática de uma infração penal. Tal imposição possibilita o exercício da plenitude do direito de defesa pelo acusado e o juiz tenha condições de, ao resolver a lide, analisar a conduta individual do réu, sem olvidar o Direito penal da culpa e o princípio constitucional do devido processo legal.
Coutinho e Carvalho[24] dizem que, antes que se impute um crime, é necessário saber se há um crime a ser imputado e se alguém o cometeu. Tal atitude leva à certeza de que, quanto mais forem os acusados, mais a atribuição deve ser precisa, para possibilitar o controle da acusação que está sendo feita e seja permitida a defesa estabelecida pela Constituição da República[25].
É também de se registrar a posição do STF em relação ao sócio-quotista minoritário sem funções gerenciais na empresa e que foi denunciado pelo Ministério Público: conforme o julgamento do HC n. 73.590/SP[26], relator ministro Celso de Mello, o simples ingresso formal de uma pessoa em determinada sociedade civil ou mercantil, sem que exerça função gerencial e nem tenha participação efetiva na regência das atividades empresariais, não basta, por si só, especialmente quando ostente a condição de quotista minoritário, para fundamentar qualquer juízo de culpabilidade penal[27].