O instituto do pátrio poder ou poder familiar (expressão utilizada pelo Código Civil de 2002) nos últimos anos tem evoluído muito e por conseguinte sofrido algumas alterações, principalmente através da Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente. Ocorre, que muitas vezes essas alterações passam despercebidas pelo aplicador do Direito, quer em virtude da rapidez das mutações legislativas, quer pela falta de tempo para atualização.
O poder familiar "é o complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e à mãe, fundado no Direito Natural, confirmado pelo Direito Positivo e direcionado ao interesse da família e do filho menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio para o manter, proteger e educar" (JOSÉ ANTONIO DE PAULA SANTOS NETO. Do Pátrio Poder. RT, 1994, pág. 55).
O artigo 380 do Código Civil de 1916 dispõe que "durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade". (Redação dada pela Lei nº 4.121, de 27.8.1962). Contudo, com o advento da Constituição Federal estabeleceu-se igualdade de direitos entre homens e mulheres de forma explícita (artigo 5º, inciso I e artigo 226, § 6º) o que caracteriza o fenômeno da não recepção pela Magna Carta do referido dispositivo.
Com relação ao exercício do poder familiar, eram duas as alternativas possíveis para que não se desrespeitasse o preceito constitucional: estabelecer o exercício do poder familiar ao pai e a mãe conjuntamente; ou permitir que qualquer um deles o exercesse isoladamente, sem excluir o direito do outro. Optou o legislador, bem ou mal, pela primeira alternativa nos termos do artigo 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente "o pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência".
Esclarece JOSÉ ANTONIO DE PAULA SANTOS NETO que "atualmente, a normatização da matéria foi retirada do Código Civil e chamada a si pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, que em boa hora escoimou o anocrônico vezo de relegar a mãe a um injustificável segundo plano e guindou-a ao mesmo nível do pai (Ob. cit., pág. 79). O Código Civil de 2002 seguiu a mesma orientação outorgando o exercício do poder familiar ou pátrio poder (art. 1.631) com redação semelhante à do Estatuto da Criança e do Adolescente.
As conseqüências da alteração da legislação são significativas, todos os preceitos normativos que de certa forma violarem a Constituição Federal e o ECA ou não foram recepcionados pela primeira ou foram tacitamente revogados pelo segundo, onde podemos citar os artigos 9º, § 1º, inciso I, do Código Civil de 1916 e item 116.1 das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça (Capítulo XVII), que autorizam a concessão da emancipação pelo pai ou pela mãe.
Dessa forma, qualquer ato jurídico que envolva o exercício do poder familiar ou pátrio poder, deve conter a anuência do pai e da mãe, salvo na falta de um ou de outro ou suspensão ou destituição da pátria potestade.
A emancipação, ato jurídico a ser formalizado por instrumento público de acordo o novo Código Civil de 2002 (art. 5º, inciso I), a partir da vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente só poderia ser outorgada pelo pai e pela mãe do emancipado. O item 116.1 das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça (Capítulo XVII), que autoriza a emancipação "por outorga do pai ou da mãe" foi elaborado de acordo com o Código Civil de 1916 e Lei 2.375, de 21.12.54, ambos revogados pelo ECA e Constituição Federal, merecendo urgente revisão pela Egrégia Corregedoria Geral da Justiça.
Interessante que o artigo 89 da Lei 6.015, de 31.12.1973, já trazia em seu texto que "serão registrados, em livro especial, as sentenças de emancipação, bem como os atos dos pais que a concederem", porém, por não ser lei de conteúdo material, foi fixado entendimento à época no sentido da não revogação do artigo 9º, § 1º, inciso I, do Código Civil de 1916.
A representação e a assistência do incapaz também merecem atenção pois são manifestações do exercício do poder familiar. A matéria esta disciplinada no Código Civil de 1916 no artigo 384, inciso IV, incumbindo aos pais representar os filhos até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade até a cessação da incapacidade. Os artigos 142 do ECA e 1.634, inciso V do Código Civil de 2002 também conferem aos pais a representação e a assistência.
Assim sendo, os atos notariais que envolvam de qualquer forma a manifestação do exercício do poder familiar devem conter a anuência do pai e da mãe do representado ou assistido, e caso a pátria potestade seja exercida somente por um dos pais, deve conter o ato a razão do não comparecimento do outro, em razão da perda, destituição ou extinção do poder familiar em razão do falecimento.
Essa é a opinião do eminente JETHER SOTTANO, em excelente artigo publicado no Boletim de Direito Imobiliário nº 192 (Maio/1993): "o pátrio poder deve ser exercido pelo pai e pela mãe, simultaneamente, essa representação que é da mais alta importância deverá, numa demonstração de irrefutável consenso, ser manifestada e exercida por ambos os cônjuges, e não só pelo pai, como consigna, impropriamente, esse artigo. Vejo, nesses dispositivos legais, uma evidente incoerência e mesmo discrepância; dir-se-ia que a nova legislação modificou um artigo sem atentar para as prescrições do outro, em assunto tão correlacionado".
A própria lei traz os mecanismos necessários no caso de discordância do exercício do poder familiar dos pais, devendo a autoridade judiciária competente solucionar a divergência (parte final do artigo 21 do ECA). No caso de uma alienação de imóveis, por exemplo, os pais devem não só requerer a autorização judicial para a alienação como também comparecer na escritura para representar ou assistir o menor. Na aquisição, não obstante o patrimônio do menor estar aumentando, os pais têm, no exercício do poder familiar, o direito de decidir sobre a viabilidade da aquisição.
Questão interessante diz respeito à qualificação do Oficial Registrador de atos notariais que desrespeitem a não observância das regras discutidas no presente trabalho. Ora, trata-se de norma de direito público que não pode ser superada pela vontade das partes, devendo o título ou ato ser desqualificado para correção.
Ressalta-se que "o ato registrário não é lavratura ratificadora do ato notarial, e a observação da regularidade do ato não está restrita ao notário, sendo também inerente ao registrador, nos termos dos arts. 198 e 289, ambos da lei nº 6.015/73, a obrigatoriedade de análise formal do título apresentado a registro e da documentação que o instrui, em razão de seu dever funcional" (Apelação Cível nº 77.726-0/1 - DOE - 25/09/2001 - Conselho Superior da Magistratura de São Paulo).
O Oficial Registrador não pode estar obrigado à prática de atos ilegais, que violem o ordenamento jurídico e principalmente a Constituição Federal. Em seu poder de qualificação, o Registrador pode e deve rejeitar a prática de tais atos pois não observam os novos princípios do Direito de Família.