INTRODUÇÃO
A problemática referente à efetivação dos direitos fundamentais sociais, de características prestacionais, previstos na Constituição Federal, ganha novos contornos quando a estes direitos fundamentais deixa de ser atribuído uma eficácia programática e passa a ser considerado direito imediatamente aplicável[1], requerendo, assim, concretização[2]. A eficácia social dos direitos fundamentais, em que pesem os avanços doutrinários e jurisprudênciais, segue sendo um grande desafio ao Estado e a sociedade[3].
Os direitos fundamentais sociais, e aí incluído o direito à saúde, objeto escolhido para o estudo por sua relevância e constante debate prático no contencioso judicial, pela sua natureza prestacional que requer uma medida do Poder Estatal. Esta previsão de uma ação positiva do Estado traz em seu bojo, como é de se esperar, a necessidade de investimento públicos para a concretização dos direitos fundamentais postos na Constituição Federal.
Buscar-se-á analisar a existência de caráter de direito subjetivo que é atribuído aos direitos fundamentais, podendo os mesmos serem buscados pelo indivíduo perante o Poder Judiciário mediante uma ação judicial, de suma importância a delimitação do conceito que o direito a saúde assume no Brasil, bem como a o âmbito de proteção que deve ser alcançado aos cidadãos. Sempre levando em consideração a idéia de que o direito deve ser alcançada à uma coletividade e não entregue individualmente ao provocador do Poder Judiciário, sob pena de inviabilizar o sistema como um todo.
Daí a discussão acerca da limitação trazida pelo princípio da “reserva do possível”[4] e a concepção trazida por Sarlet, em seus estudos acerca do direito germânico, do conceito de “mínimo existencial”. Afinal, postos na Constituição Federal, com expressa previsão de aplicabilidade imediata, resta saber quais sãos as medidadas necessárias para assegurar a efetividade da norma constitucional e como se dará a organização estatal, do ponto de vista do financiamento das prestações positivas exigidas.
Esta concepção de limitação à reserva do possível pode levar a afronta do princípio da proibição de retrocesso, ao se negar a prestação de um direito subjetivo. Entendemos que, com a aplicação do princípio da proporcionalidade, deve ser ponderado no caso concreto para se averiguar a extensão da aplicação do direito social à saúde, tendo em vista o princípio da dignidade da pessoa humana. Esta busca judicial do direito à saúde passa por uma discussão acerca do papel do judiciário no contexto desta efetivação e uma relativização no princípio da separação dos poderes.
O presente estudo busca realizar uma breve delimitação do que consiste este “direito à saúde”, seu âmbito de proteção, a sua característica como direito subjetivo e o contraponto trazido pela doutrina que defende a limitação da entrega destas ações positivas do Estado pelo conceito de reserva do possível. Tem-se como objetivo uma forma de equacionamento, através do preceito da proporcionalidade, em busca de efetividade social do direito social fundamental à saúde.
1 DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE
Primeiramente, ao adentrar no tema do trabalho proposto, cabe realizar uma breve delimitação do direito fundamental a saúde. Passadas mais de duas décadas da promulgação da Constituição Federal de 1988, a discussão acerca do efetivação dos direitos fundamentais chega a um ponto que transcende o meio acadêmico e está instalada diariamente nos tribunais e na sociedade – na busca da eficácia jurídica e da efetivação dos direitos fundamentais sociais.
A positivação do direito à saúde, como direito fundamental, pode ser encontrada na Constituição Federal no artigo 6º, sendo tratado com mais profundidade pelo artigo 196 e seguintes da Carta Magna. A Constituição Federal o estabelece como sendo um direito fundamental social, tanto material, quanto formalmente[5], o texto legal traz textualmente que o direito a saúde visa “à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
Assim, em uma conceituação, o direito a saúde se apresenta mais amplo que uma simples ausência de doença ou enfermidade, abrangendo outras questões ligadas a qualidade de vida, como renda, habitação, alimentação, saneamento básico, meio ambiente ecologicamente equilibrado[6], em noção trazida pelo artigo 3º da Lei 8.080/90. O conceito de saúde, desta forma, está intimamente ligado a efetivação uma condição humana digna, chegando a ser considerado “um indicador constitucional parametrizante do mínimo existencial”[7].
Dentro da Constituição Federal, o direito a saúde ainda pode ser encontrado no preâmbulo da Constituição Federal, que determina o respeito ao direitos sociais e individuais, ou quando o artigo 1º, inciso III, coloca a dignidade da pessoa humana como um fundamento do Estado Democrático de Direito[8]. Tendo o direito à saúde como um baluarte da dignidade da pessoa humana, a questão que se coloca é quanto ao seu alcance à sociedade, isto em uma visão quantitativa e qualitativa da efetivação do direito fundamental social, se direito subjetivo a ser garantido individualmente, à margem da coletividade, ou ser prestado de forma a pertimir a universalização do acesso às ações e serviços de saúde em caráter igualitário[9].
- OS DIREITOS FUNDAMENTAIS PRESTACIONAIS, O PRINCÍPIO DA IGUALDADE MATERIAL E A EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS DEFINIDORAS DE DIREITOS SOCIAIS
Os direitos fundamentais estão vinculados essencialmente aos direitos à liberdade e a dignidade da pessoa humana. Seu surgimento remonta à Revolução Francesa e a Declaração dos Direitos do Homem de 1789, consistindo na internalização pelas Cartas Constitucionais dos Estados Soberanos, dos preceitos da Declaração que pregava a liberdade, a igualdade e a fraternidade.[10]
Os direitos fundamentais prestacionais tratarão de obrigações de fazer (carga positiva), cabível à atuação estatal. Configurar-se-ão como uma decorrência do princípio da igualdade material, tratando-se dos direitos sociais, culturais, econômicos e das coletividades, nascidos da formatação do Estado Social, ocorrida no século XX[11]. Tem aplicabilidade imediata, o que afasta a tese que considerava os direitos fundamentais de segunda geração como normas constitucionais programáticas, que dependeriam de regulação da norma infraconstitucional para a sua efetivação[12].
Os direitos fundamentais prestacionais são o resultado das lutas sociais que marcaram o século XIX; lutas motivadas pela percepção de que a liberdade e igualdade apresentadas pelo Estado liberal capitalista não se traduziam em uma igualdade material, tendo um caráter meramente formal.
Acaba-se por requerer uma prestação por parte do Estado para a realização da justiça social, com a participação de todos no bem-estar social[13]. A dignidade da pessoa humana acaba por torna-se o valor que irá nortear todo desenvolvimento dos direitos humanos e direitos fundamentais. A defesa da dignidade humana será o princípio e o objetivo da atuação do Estado ou da comunidade internacional.
A dignidade da pessoa humana se torna o princípio que irá centralizar e emprestar unidade a todo o sistema jurídico nacional, devendo-se, assim, realizar toda a interpretação constitucional e infra-constitucional tendo como orientação os preceitos fundamentais que compões a dignidade da pessoa humana[14]. O direito a saúde, como anteriormente referido, está diretamente relacionado ao princípio da dignidade da pessoa humana.
No entanto, o estabelecimento de encargos ao Estado para promoção destas ações positivas que tem por finalidade buscar esta igualdade material, acaba por gerar um peculiar contexto quando trazida para a realidade de estados como o Estado brasileiro, que tem conhecidas dificuldades, quando atuando como provedor de serviços essenciais para a sua numerosa população.
A efetivação dos direitos sociais por parte do Estado necessita do amparo de pressupostos econômicos, políticos e jurídicos[15]. Desenrola-se, assim, uma intrincada relação entre a efetivação do direito fundamental, a necessidade da população, coletivamente e individualmente, e a dificuldade na prestação por parte do Estado[16]. Contudo, o quadro de limitação orçamentária não pode levar a um abandono dos direitos fundamentais estabelecidos na Constituição Federal.
No que concerne a aplicabilidade dos direitos fundamentais sociais, para Konrad Hesse, os direitos prestacionais não podem ser buscados pelo indivíduo perante o Estado, não se fazendo desde já efetivos, sendo programas a serem realizados pelo Estado[17]. Diferentes, portanto, dos direitos fundamentais de primeira geração, que por seu caráter negativo, omissão do Estado em violar aquelas garantias individuais, já são auto-aplicáveis. No entender do jurista alemão, os direitos sociais necessitam de uma regulamentação pelo Legislativo para aí sim serem alcançados à população.
No Brasil, a posição pela progamaticidade da norma constitucional definidora de direitos sociais encontra-se superada atualmente. O §1º do artigo 5º da Constituição Federal determina que “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”, o que leva parte da doutrina nacional a adotar a teoria de aplicação imediata dos direitos fundamentais. José Afonso da Silva traz que:
“Por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada e aplicabilidade mediata”[18].
Desta forma, a saúde é um direito fundamental social, dotado de aplicabilidade imediata, ainda que em certos casos com eficácia limitada. Esta aplicabilidade imediata trazida no texto da constituição serve para reforçar a normatividade destes direitos fundamentais, em uma cláusula que busca “assegurar determinabilidade às normas jusfundamentais na maior medida possível, dotando-as de uma normatividade reforçada.”[19].
- A DIMENSÃO SUBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O ÂMBITO DE PROTEÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE
O direito fundamental em uma dimensão subjetiva está relacionado a uma idéia de justibicialiedade. Assim, o indivíduo detentor de um direito subjetivo pode recorrer ao Poder Judiciário para garanti-lo, tendo um direito de ação para assegurar aquele direito. A questão que se desenha é quando um direito fundamental assume um caráter subjetivo.
A discussão passa pela diferenciação entre princípios e regras. Para ALEXY, tanto um quanto o outro são normas com caracterísitca deôntica, por trazer um “dever ser”, com formulações que trazem um mandado, uma permissão ou a proibição de uma ação[20]. A diferenciação entre a regras é princípios é que os princípios admitem otimização[21], tendo sua própria metodologia de aplicação. Assim, ao passo que as regras são aplicadas em um sistema de “tudo ou nada” uma regra que não possa ser aplicada se torna inválida, sendo excluída da ordem jurídica, os princípios podem ser cumpridos em diferentes graus.[22]
Segundo o pensamento de ALEXY, os princípios contém mandados prima facie, podendo se caracterizar ou não como direitos definitivos. Assim, todo direito fundamental, prima facie, produz um direito subjetivo, a ser confirmado quando da confrontação com outros princípios do ordenamento – tornando-se, assim, direito definitivo. Nas palavras do jurista alemão:
“Los princípios oredenan que algo debe ser realizado em la mayor medida posible, teniendo em cuenta las possibilidades jurídicas y facticas. Por lo tanto, no contienen mandato definitivos sino sólo prima facie. Del hecho de que un principio valga para un caso no se infiere que lo que el principio exige para este caso valga como resultado definitivo. Los principios presentan razones que pueden ser desplazadas por otras razones opuestas.” [23].
No que concerne os direitos prestacionais sociais, a norma definidora do direito fundamental define, prima facie, um princípio de otimização, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas, para que sejam cumpridas as ações positivas para alcance daquele direito social[24]. Seria assim, uma série de possibilidades fáticas e jurídicas a serem possivelmente adotadas para alcançar o objetivo proposto pela norma.
Assim, os direitos sociais, que requerem uma prestação positiva por parte do Estado, são classificados como mandados de ações universais. Estes mandados de ações são a ordem para que sejam adotadas as medidas necessárias para assegurar aquele direito[25]. Neste caso são trazidas, em um juízo de ponderação, as diferentes medidas, por mais amplas ou específicas que sejam, capazes de, a uma primeira vista, serem implementadas para a consecução do objetivo da norma.
Obviamente, não se poderiam realizar todas as diversas medidas possíveis a fim de assegurar um direito fundamental prestacional. O direito à saúde, por exemplo, apresenta um amplo conceito como visto anteriormente. Será através de ponderação que irá se definir se uma ação positiva do Estado precisa ser executada e, caso haja a necessidade, qual seria a adequada para atingir o objetivo.
Esta verificação se dá ante a análise do conjunto dos direitos fundamentais, para então se definir, através do preceito da proporcionalidade, qual a melhor a ser aplicada. Neste ponto, não são excluídas as diferentes posssibilidades – o que só será feito quando a obrigação deixar de ser “prima facie” para se tornar definitiva. Segundo LEIVAS:
“Essa aparente contradição deve ser soluciana mediante a diferenciação entre um nível de ponderação (abwägungstufe) e um nível de ação (Handlungsstufe).
No nível de ponderação, aplicam-se os princípios jusfundamentais e é verificado se uma ação de promoção precisa ser executada e, se, qual. Nesse nível, nenhuma ação de promoção pode ser excluída antes da ponderação – eles são, portanto, mandados de ações universais.” [26].
Este análise, acerca da aplicabilidade em face das possibilidades fáticas e jurídicas, há de ser realizada pela aplicação do preceito da proporcionalidade, que irá significar uma proibição ao Poder Público de restringir direitos fundamentais, através da ponderação no sentido de análise da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito[27].
Em caso de omissão do Poder Público ao assegurar medidas capazes de assegurar a efetivação do direito social, persiste o direito prima facie do interessado em, fazendo valer a dimensão subjetiva do direito fundamental, ingressar com ação junto ao Poder Judiciário para compelir o Estado a prestar o serviço que se absteve. Nos dizeres de FIGUEIREDO.
“A idéia de justibicialiedade do direito à saúde aponta diretamente para o reconhecimento de posições jurídico-subjetivas em favor de quem titule este direito, seja no sentido de exigir respeito e não-interferência (prestação defensiva), seja no que concerne a demandas por proteção e fornecimento de bens (pretensões de caráter prestacional). Cuida-se, portanto, da investigação acerca dos limites e das possibilidades dentro dos quais o direito à saúde é exigível, ou seja, eficaz e assegurado, ainda que pelo recurso da via judicial.” [28].
A concretização do um direito social à saúde, também através do judiciário, se dará através da aplicação do preceito da proporcionalidade. Assim, necessário será delimitar o âmbito de proteção de tal direito fundametal. Neste sentido são elementos para a materialização do direito à saúde em seu conteúdo a disponibilidade, a acessibilidade, a aceitabilidade e a qualidade. Desta forma, a saúde deve estar em estabelecimentos, bens e serviços disponibilizados à população, que deve ter acesso a este de forma indiscriminada (quer pela facilitação gerada pela localização e acesso ao estabelecimento de saúde, quer pelo econômico). [29]
Deve ser observado ainda, no que tange ao conceito de aceitabilidade acima trazido, do respeito ético dos profissionais da saúde com a diferença entre os indivíduos. O quarto elemento, a qualidade, seria referente ao direito do indivíduo ao acesso aos melhor meios tecnológicos e científicos disponíveis.[30]
O direito a saúde abarca tanto um direito de conservação da saúde, quanto um direito de acesso aos serviços de saúde – perspectivas que requerem diferentes medidas do estado, ora com caráter de medicina preventiva, ora com caráter de medicina curativa, o que vai possibilitar diferentes posições subjetivas.[31] Isto irá levar a diferentes prestações por parte do Estado, sendo que, em caso de omissão, o ingresso em juízo do interessado em ver a prestação entregue é o caminho natural.
2 RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL E VEDAÇÃO AO RETROCESSO
O direito à saúde é um direito fundamental social, com características de aplicabilidade imediata por força do §1º do artigo 5º da Constituição Federal, e podendo o mesmo ser buscado através de ação judicial em caso de omissão do Estado para a prestação do serviço, dado o caráter subjetivo atribuído aos direitos sociais. Na dinâmica do Estado brasileiro, deverá ser feito, necessariamente, uma equação entre a efetivação do direito e a possibilidade financeira do Estado.
As prestações a serem entregues pelo Estado consomem necessariamente uma importante fatia do orçamento. Por isto que se segue uma linha pelo entendimento que os direitos sociais necessitam de uma concretização legislativa para atingirem sua eficácia plena[32]. Tal o é, quanto ao direito à saúde, a instituição do Sistema Único de Saúde (SUS) após a Constituição Federal de 1988. Através da regulação dada pela Lei 8.080/90 foi efetivada à população uma forma de acesso ao direito à saúde, tanto em um âmbito de proteção preventivo quanto curativo[33].
Contudo, em muitas oportunidades não é possibilitado o acesso à população a este sistema, sendo conhecidas as falhas na prestação do serviço. Assim, quando uma situação foge do plano traçado para o atendimento realizado pelo SUS, como em acidentes ou medicamentos que não são comuns, o sistema disponível não é suficiente para atender a demandada da população[34] – e em, casos de saúde, onde a própria vida do paciente muitas vezes está em jogo, a demora pode acarretar danos irreparáveis. O problema estaria na previsão trazida na Constituição, que atrela o direito social à uma política social correspondente, restringindo a discricionariedade legislativa:
“Já Canotilho, em análise sobre o problema em Portugal e no Brasil, entende que uma das causas dessas deficiências estaria na consagração constitucional ‘acoplada’, isto é, na positivação constitucional simultânea de direitos sociais atrelados a políticas sociais, como no direito à saúde, que acaba engessando o espaço de discricionariedade legislativa, dificultando a concretização prática dos direitos sociais e, a longo prazo, até mesmo inviabilizando-os. Cita como exemplo a previsão do direito à saúde e a determinação de organização de um Sistema Nacional de Saúde universal e gratuito, ambas com assento no texto constitucional português.”[35]
Ante este quadro de insuficiência na prestação de um serviço público é que se irá buscar junto ao Poder judiciário, na idéia da justiciabilidade do direito à saúde, a prestação necessária para assegurar aquele direito. Mesmo que seja disponibilizado um sistema de saúde à população, será na análise caso a caso que irá se definir pela entrega de uma prestação individual, realizada com a aplicação do preceito da proporcionalidade.
A prestação de serviços públicos importa necessariamente em emprego de verba pública para realização deste fim. Tem-se o conceito de reserva do possível como medida a limitar o direito fundamental, restringindo a prestação do serviço público a uma possibilidade financeira da administração[36]. Por outro lado, o conceito de mínimo existencial vai trazer que quando da ponderação pela aplicação do princípio da proporcionalidade prevalecer o direito social (como o direito à saúde), sendo este tornado direito definitivo, há que ser entregue a prestação buscada[37].
2.1 MÍNIMO EXISTENCIAL E A PROIBIÇÃO DE RETROCESSO
Como trazido anteriormente, os direitos sociais são direitos fundamentais trazidos pela Constituição Federal. O direito à saúde é um dos direitos prestacionais materiais, devendo ser assegurado mediante direitos, garantias e deveres fundamentais[38]. A confusão que se estabelece no texto constitucional entre direitos fundamentais e direitos sociais, o que segundo alguns autores caracterizariam uma diferenciação entre eles, se dissolve quando da análise da norma constitucional e a percepção do caráter de direito fundamental trazido aos direitos prestacionais[39].
O mínimo existencial seria o conjunto de condições materiais a assegurar uma vida com dignidade, a emprestar um mínimo de segurança social. São direitos fundamentais que devem ser alcançados quando o cidadão se encontra em uma situação de precariedade que lhe ocasione limitação em suas atividades sociais. O ente estatal deve assegurar estas condições mínimas[40] - em um direito à assistência social. O limite deste mínimo existencial irá ser determinado de acordo com a realidade do Estado que deva prestá-lo, bem como o panorama econômico da época.
Não se estar a dizer, contudo, que este mínimo existencial fica limitado a uma sobrevivência acima da pobreza absoluta. A dignidade da pessoa humana só estará garantida quando “for possível um existência que permita o pleno desenvolvimento da personalidade”[41]. O conteúdo essencial do mínimo existencial diz respeito àquelas prestações que importem diretamente no princípio da dignidade da pessoa humana e o direito à vida[42]. Assim, o direito à saúde se encontra diretamente relacionado com o preceito do mínimo existencial.
Diga-se, assim, que este mínimo existencial será delimitado ante o caso concreto[43]. Assim, ante uma omissão estatal a prejudicar o cerne do mínimo existencial do cidadão, tem ele o direito subjetivo de assegurar, via judicial a prestação necessária. No direito à saúde, a posição doutrinária já encontra adoção no Supremo Tribunal Federal, no sentido de proteção ao mínimo existencial para a proteção à dignidade da pessoa humana:
ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS – POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS – DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS A HOSPITAL UNIVERSITÁRIO – MANIFESTA NECESSIDADE – OBRIGAÇÃO DO ESTADO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – NÃO-OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL.
1. Não comporta conhecimento a discussão a respeito da legitimidade do Ministério Público para figurar no pólo ativo da presente ação civil pública, em vista de que o Tribunal de origem decidiu a questão unicamente sob o prisma constitucional.
2. Não há como conhecer de recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial ante a não-realização do devido cotejo analítico.
3. A partir da consolidação constitucional dos direitos sociais, a função estatal foi profundamente modificada, deixando de ser eminentemente legisladora em pró das liberdades públicas, para se tornar mais ativa com a missão de transformar a realidade social. Em decorrência, não só a administração pública recebeu a incumbência de criar e implementar políticas públicas necessárias à satisfação dos fins constitucionalmente delineados, como também, o Poder Judiciário teve sua margem de atuação ampliada, como forma de fiscalizar e velar pelo fiel cumprimento dos objetivos constitucionais.
4. Seria uma distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais. Com efeito, a correta interpretação do referido princípio, em matéria de políticas públicas, deve ser a de utilizá-lo apenas para limitar a atuação do judiciário quando a administração pública atua dentro dos limites concedidos pela lei. Em casos excepcionais, quando a administração extrapola os limites da competência que lhe fora atribuída e age sem razão, ou fugindo da finalidade a qual estava vinculada, autorizado se encontra o Poder Judiciário a corrigir tal distorção restaurando a ordem jurídica violada.
5. O indivíduo não pode exigir do estado prestações supérfluas, pois isto escaparia do limite do razoável, não sendo exigível que a sociedade arque com esse ônus. Eis a correta compreensão do princípio da reserva do possível, tal como foi formulado pela jurisprudência germânica. Por outro lado, qualquer pleito que vise a fomentar uma existência minimamente decente não pode ser encarado como sem motivos, pois garantir a dignidade humana é um dos objetivos principais do Estado Democrático de Direito. Por este motivo, o princípio da reserva do possível não pode ser oposto ao princípio do mínimo existencial.
6. Assegurar um mínimo de dignidade humana por meio de serviços públicos essenciais, dentre os quais a educação e a saúde, é escopo da República Federativa do Brasil que não pode ser condicionado à conveniência política do administrador público. A omissão injustificada da administração em efetivar as políticas públicas constitucionalmente definidas e essenciais para a promoção da dignidade humana não deve ser assistida passivamente pelo Poder Judiciário.
Recurso especial parcialmente conhecido e improvido.
(REsp 1041197/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 16/09/2009)
A sentença trazida no acórdão de que “garantir a dignidade humana é um dos objetivos principais do Estado Democrático de Direito”, sintetiza . Poder-se ia citar ainda o julgamento do REsp 811.608/RS, com relatoria do Ministro LUIZ FUX, julgado pela Primeira Turma em 15/05/2007. A idéia vai de encontro com o conceito trazido pela doutrina que diz ser o mínimo existencial “um direito às condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção do Estado e que ainda exige prestações estatais positivas.”[44]
De ressaltar ainda a teoria que defende a “proibição de retrocesso”. Trata-se de uma manifestação da segurança jurídica em determinado ordenamento jurídico. Só estará efetivamente garantida a dignidade da pessoa humana se o indivíduo puder confiar que seus direitos fundamentais estão resguardados ante o Poder do Estado. Esta garantia de manutenção dos direitos fundamentais, além de um caráter retroativo no tempo, deve ter empregado um caráter retrocessivo (isto, para além do ato jurídico perfeito, da coisa julgada e do direito adquirido), que irá evitar que alterações posteriores no texto constitucional venham a suprimir direitos fundamentais[45].
2.2 A LIMITAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE PELO LIMITE DO FINANCEIRAMENTE POSSÍVEL
Quanto à aplicação dos direitos sociais através do Poder Judiciário, há entendimento que defende o respeitado ao conceito de “reserva do possível”[46]. A reserva do possível seria uma limitação dos direitos fundamentais pela adequação da prestação Estatal às possibilidades financeiras do prestador de serviços públicos[47].
Esta limitação se dará tanto em um caráter fático, quanto em um jurídico. Em relação à realidade fática, se teria assim uma falta de recursos para financiar a prestação dos serviços públicos ligados à concretização do direito fundamental; o impedimento neste caso é fático. No processo judicial, não basta a mera alegação para afastar a responsabilidade do ente público, devendo ser provada nos autos a insuficiência de recursos para a realização da prestação[48].
Afinal, da mesma forma que não se podem criar recursos econômicos quando estes não existem, as diretrizes orçamentárias não comportam gastos não previstos, havendo uma limitação jurídica para realização de despesas com a prestação de serviços públicos[49]. Assim, quando o Poder Judiciário acaba por condenar a administração em entregar prestações aos cidadãos, estes gastos não têm previsão legal.
Ocorre que, em se tratando de direitos fundamentais que compõe o chamado mínimo existencial, não prevalece o princípio da reserva do possível, quando da aplicação do princípio da Ponderação. Importante lição traz TORRES sobre o tema:
“Se não prevalece o princípio da reserva do possível sobre o direito fundamental ao mínimo existencial, nem por isso se pode fazer a ilação de que não deve ser observado o princípio da reserva do orçamento. A superação da omissão do legislador ou da lacuna orçamentária deve ser realizada por instrumentos orçamentários, e jamais à margem das regras constitucionais que regulam a lei de meios. Se, por absurdo, não houver dotação orçamentária, a abertura dos créditos adicionais cabe aos poderes políticos (Administração e Legislativo), e não ao Judiciário, que apenas reconhece a intangibilidade do mínimo existencial e determina aos demais poderes a prática dos atos orçamentários cabíveis.”[50]
Segue o autor afirmando que, mesmo que seja central a discussão acerca das preocupações orçamentárias para financiamento da entrega da prestação social, no caso dos direitos fundamentais integrantes do mínimo existencial, como o é o direito à saúde, quando da ponderação pelo princípio da proporcionalidade, o direito relacionado à vida e à dignidade da pessoa humana acaba por prevalecer. Devem serem criados mecanismos para oportunizar o financiamento do direito à saúde, quer criando um fundo para o atendimento dos casos de emergência que extrapolam os defasados limites do sistema de saúde, quer através de instrumentos que, através da tributação, venham cobrir os gastos já efetuados[51].
CONCLUSÃO
Como visto ao longo do trabalho, o direito à saúde encontra-se positivado no ordenamento jurídico brasileiro, com status de um direito fundamental prestacional. Assim, cabe ao Estado realizar medidas materiais a fim de assegurar à população o acesso ao direito à saúde. Como direito fundamental, é dotado de aplicabilidade imediata, sendo exigido perante o Estado sua garantia.
Trata-se de conquista da humanidade dos direitos de segunda geração, que visam, além de uma conduta negativa do Estado, de respeito às liberdades individuais, de uma ação positiva que busque atingir na prática a igualdade material. O direito à saúde, assim, ambiciona entregar de maneira universal e gratuita o acesso à atendimento qualitativo e quantitativo, tanto em um âmbito preventivo quanto curativo.
Já superara a idéia de comando programático a ser um caminho a ser seguido pelo Estado. A aplicabilidade imediata do direito à saúde lhe confere característica de direito subjetivo, que pode ser buscado pelo indivíduo através da via judicial. Assim, ante a omissão do Estado em prestar determinada medida essencial à manutenção de uma condição saudável, pode o indivíduo obter tal medida mediante comando judicial. Assim, se negada a prestação do serviço pelo Poder Público, como uma cirurgia que seja necessária para reparar lesões decorrentes de acidente de trânsito ou remédio capaz de controlar uma doença, o cidadão tem um direito prima facie a prestação estatal.
Contudo, para a entrega deste direito deverá se analisar o caso concreto que demande a atenção. Através da aplicação do princípio da proporcionalidade, pela ponderação entre aquele direito fundamental (saúde) e os demais princípios trazidos no ordenamento jurídico, e que ser terá a concretização do direito como direito definitivo.
Como se viu, ainda, o direito à saúde se insere no conceito do mínimo existencial, sendo um dos requisitos para a manutenção do direito à vida e a existência digna. Como sinalado ao longo da obra, o princípio da dignidade da pessoa humana é o norte de todo o ordenamento jurídico, sendo considerado fundamento do Estado Democrático de Direito.
Mesmo que limitado o direito fundamental pela observância do conceito da reserva do possível, ainda assim preponderará o atendimento do direito à saúde, por integrar o mínimo existencial. Não obstante a possibilidade de, ante a omissão do Poder Público, o Judiciário determinar o cumprimento da prestação material, a problemática acerca do financiamento da atividade prestacional por parte do Estado merece atenção, se buscando meios de possibilitar o respeito ao mínimo existencial sem desequilíbrio das contas públicas. O que não se pode admitir é a negativa ao acesso ao mínimo existencial – e nisto se fala no acesso ao direito à saúde.
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[3] (SARLET, 2008)
[4] (SARLET, 2001)
[5] (FIGUEIREDO, 2007, p. 85/86)
[6] (MATEUS, 2008, p. 66)
[7] (MATEUS, 2008, p. 66)
[8] (LIMA, 2008)
[9] (LIMA, 2008, p. 265)
[10] (BONAVIDES, 1999. p. 560-562)
[11] “Em vez da igualdade formal e da justiça comutativa, a fim de procurar igualar materialmente – ou perante os bens da vida – situações que na realidade não ocorriam, o Estado tornou-se devedor de prestações positivas. Em vez de liberdade “perante” ou “em face da lei” ou contra o Estado, liberdade “através” ou “por meio da lei” e promovida pelo Estado. Nesse sentido é que os direitos sociais “nasceram abraçados no princípio da igualdade”, como ensina BONAVIDES.18 Fala-se, portanto, também em direitos “positivos”, ou, ainda, em direitos de igualdade. Na medida dessa positivação de direitos que impunham nova postura estatal, não é difícil divisar que o Estado não se encontra mais na mesma posição “negativa” ou de abstenção relativamente ao indívíduo e à sociedade. Não se faz proteção à relação de emprego, saúde, educação, previdência, sem intervir nas relações jurídicoprivadas e econômicas. O Estado que emerge daí é o que ficou conhecido como Estado de Bem-Estar Social, Estado Providência, ou ainda e simplesmente Estado Social.” (FINGER, 2005)
[12] (BONAVIDES, 1999. p. 564).
[13] (SARLET, 2001. p.52)
[14] “Assim, seja no âmbito internacional, seja no âmbito interno (à luz do Direito Constitucional Ocidental), a dignidade da pessoa humana é princípio que unifica e centraliza todo o sistema normativo, assumindo especial prioridade. A dignidade humana simboliza, deste modo, um verdadeiro supreprincípio constitucional, a norma maior a orientar o constitucionalismo contemporâneo, nas esferas local e global, dotando-lhe especial racionalidade, unidade e sentido.” (PIOVESAN, 2005, p. 94-95)
[15] “A efetividade dos direitos econômicos e sociais em cada país depende em grande parte da adoção de múltiplas e variadas medidas promocionais, nos campos político, jurídico, social, econômico, cultural, sanitário, tecnológico, etc. O Werlfare State, na origem essencialmente de um Estado legislativo, vem se transformando, cada vez mais, em Estado administrativo e burocrático.” (KRELL, 2008. p. 220)
[16] “No Brasil, a eficácia social reduzida dos Direitos Fundamentais sociais não se deve à falta de leis ordinárias; o problema maior é a prestação deficiente dos serviços sociais básicos pelo Poder Público.” (KRELL, 2008, p. 222).
[17] “Não se fazem efetivos pelo fato que se respeitem e amparem, senão que reconhecem de antemão, e em qualquer caso mais que nos direitos fundamentais tradicionais, ações do Estado tendentes a realizar o programa contido neles.” (HESSE, apud LEIVAS, 2006. p.98)
[18] (SILVA, 2000 . p. 203-204)
[19] (FIGUEIREDO, 2007, p. 70)
[20] (LEIVAS, 2006, p. 38)
[21] “Isso significa que eles são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidade jurídicas e fáticas existentes. Estão caracterizados pelo fato de poderem ser cumpridos em diferentes graus” (LEIVAS, 2006, p.39).
[22] “Entretanto, quando dois princípios entram em colisão, um deles deve ceder ao outro, levando a cabo a dimensão do peso, não mais a dimensão da validez. Procede-se à ponderação para deinição de qual dos interesses, abstratamente do mesmo nível, possui o maior peso no caso concreto”. (LEIVAS, 2006, p.41).
[23] (ALEXY, 2002. p. 98/99)
[24] “Entretanto, essa diferenciação necessita ser mais bem aprofundada à luz das teorias dos princípios – considerando a natureza amíude principiológica de que normalmente se revestem os direitos fundamentais – e da teoria externa das restrições. Isso conduz a um abordagem dúplice dos direitos e ações positivas: como direitos prima facia e como direitos definitivos.” (LEIVAS, 2006, p. 74).
[25] (LEIVAS, 2006)
[26] (LEIVAS, 2006)
[27] (ALEXY, 1988)
[28] (FIGUEIREDO, 2007, p. 103)
[29] (GIALDINO, 2005, p.505/509 apud FIGUEIREDO, 2007, p. 84.)
[30] (GIALDINO, 2005, p.505/509 apud FIGUEIREDO, 2007, p. 84.)
[31] (FIGUEIREDO, 2007, p. 84)
[32] (CALIENDO, 2008)
[33] “O SUS é um sistema público e nacional, baseado no princípio da universalidadem a indicar que a assistência à saúde deve atender a toda a população. Tem como diretrizes organizativas a descentralização, com comando único em cada esfera governamental; a integralidade do atendimento e a participação da comunidade” (FIGUEIREDO, 2007, p. 97)
[34] (FIGUEIREDO, 2007, p. 101)
[35] (CONTILHO, 2004, apud FIGUEIREDO, 2007, p. 101)
[36] (CALIENDO, 2008)
[37] (TORRES, 2008)
[38] (SARLET, 2008)
[39] “Para este efeito, relembre-se que a noção de direitos fundamentais como direitos reconhecidos e assegurados por uma determinada Constituição (sendo assim passíveis de diferenciação em relação aos direitos humanos, considerados aqueles reconhecidos pelo direito positivo internacional) encontra-se necessariamente vinculada ao que se tem designado de dupla fundamentalidade formal e material, designadamente a circunstância de que se cuida de bens jurídicos que, na ótica do Constituinte, expressa ou implicitamente enunciada, são dotados de suficiente relevância e essencialidade (fundamentalidade material) a ponto de merecerem e necessitarem de uma proteção jurídica e normatividade reforçada em relação até mesmo às demais normas constitucionais, mas especialmente no que diz com sua exclusão do âmbito de disponibilidade dos poderes constituídos.” (SARLET, 2008, p. 16/17)
[40] (SARLET, 2008 )
[41] (SCHOLER, 1980, p. 676 apud SARLET, 2008, p.21)
[42] (SARLET, 2008)
[43] (SARLET, 2008)
[44] (TORRES, 1999, p. 262-263)
[45] (SARLET, 2008)
[46] “É entendida como limite ao poder do Estado de concretizar efetivamente direitos fundamentais a prestações, tendo por origem a doutrina constitucionalista alemã de limitação de acesso ao ensino universitário a um estudante” (CALIENDO, 2008, p.200).
[47] (TORRES, 2008)
[48] (CALIENDO, 2008)
[49] (LOPES, 2008)
[50] (TORRES, 2008, p.83)
[51] (CALIENDO, 2008)