Sumário:1- Introdução. 2 - O significado da proteção do patrimônio cultural pelo Poder Local para a implementação da Democracia Constitucional. 3 - Competência Legislativa do Município para preservação do patrimônio cultural. 4 - O direito de Construir como instrumentos jurídicos contido no Estatuto da cidade e sua utilização na preservação do patrimônio cultural contidos no Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01). 5- Conclusões. 6- Bibliografia.
1. Introdução
O presente trabalho sob o tema - A Proteção do Patrimônio Cultural - competências constitucionais municipais e o direito de construir regulado pela lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade) está traçado sobre três partes.
A primeira abordará o aspecto do significado da proteção do patrimônio cultural pelo Poder Público para a implementação da Democracia Constitucional.
Nesta parte, será objetivado a análise do dispositivo constitucional contido no artigo 216, parágrafo 1º. da Carta Política em que a obrigação de promover a proteção do patrimônio cultural é do Poder Público com a participação da comunidade e as conseqüências desta participação popular para a efetivação de uma democracia com participação direta do povo.
Na segunda parte será analisado o aspecto da competência legislativa do município e a proteção do patrimônio cultural, abordando, como ponte central do trabalho, a abrangência da expressão interesse local frente a autonomia municipal, bem como a questão da autonomia municipal, verificada a possibilidade do Município legislar sobre proteção do patrimônio cultural.
Por último, serão abordados os instrumentos jurídicos de política urbana enumerados pelo Estatuto da Cidade – Lei 10.257/01 e que poderão ser utilizados na preservação do patrimônio cultural, dentre eles, o direito de construir nas suas formas de transferência e outorga onerosa.
2.O significado da proteção ao patrimônio cultural pelo Poder Local para a implementação da democracia constitucional
É marcante na Constituição Federal de 1988 a intenção do constituinte em ressaltar a importância da proteção do patrimônio cultural nacional, indicando a obrigação do Estado em garantir o pleno exercício dos direitos culturais, bem como, garantir o acesso às fontes da cultura nacional.
Aspecto importante na proteção constitucional ao patrimônio cultural nacional é o fato da participação da comunidade, juntamente como o poder público, no desempenho das formas legais de proteção.
Pelo disposto no artigo 216, parágrafo 1o. da Constituição Federal, pode-se compreender que o poder público levará em consideração o entendimento comunitário do que seja importante para a preservação do patrimônio cultural. O referido artigo indica que a política de preservação do patrimônio cultural deve ser democrática, participativa e aberta a todos os setores sociais que através de mecanismos de proteção terá a sua memória individual protegida pela preservação da memória plural.
A participação da comunidade nos atos de proteção do patrimônio cultural pode ocorrer por duas formas: a primeira, pela participação da comunidade organizada nos conselhos de cultura e nos organismos que decidem os objetos material ou imaterial a serem preservados; a segunda é traduzida pela utilização de mecanismos legais, tais como a ação popular para coibir os atos políticos que ponham em riscos os valores de importância cultural definido pela coletividade.
De par com a contribuição da comunidade para a preservação do patrimônio cultural, o Estado poderá utilizar formas de preservação através de isenções fiscais aos proprietários de bens culturais de interesse da coletividade, bem como, favorecer a participação dos grandes grupos econômicos no financiamento de trabalhos que visem a identificação de bens de interesse cultural.
A Constituição Federal de 1988 evoluiu em comparação as anteriores e definiu com forte delimitação a importância da preservação do patrimônio cultural considerando, inclusive, passível de punição, os danos e ameaças ao patrimônio cultural.
É, ainda, de se ressaltar que a Constituição Federal de 1988 no artigo 216, "caput" definiu em que se constitui o patrimônio cultural brasileiro, afirmando que dele fazem parte os bens de natureza material e imaterial, tomados de forma individual ou coletiva, que sejam portadores de referência à identidade, à nação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira e nos quais se incluem: - as formas de expressão; - os modos de criar, fazer e viver; - as criações científicas, artísticas e tecnológicas; - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.
A preservação do patrimônio cultural na forma estabelecida na Constituição Federal traduz a necessidade de uma política de preservação e não simplesmente a enumeração dos mecanismos legais de preservação.
Neste sentido, afirma Fonseca [1] que uma política de preservação do patrimônio abrange necessariamente um âmbito maior que o de um conjunto de atividades visando à proteção de bens. É imprescindível ir além e questionar o processo de produção desse universo que constitui um patrimônio, os critérios que regem a seleção de bens e justificam sua proteção; identificar atores envolvidos nesse processo e os objetivos que alegam para legitimar o seu trabalho; definir a posição do Estado relativamente a essa prática e investigar o grau de envolvimento da sociedade. Trata-se de uma dimensão menos visível, mas nem por isso menos significativa, das políticas de preservação.
Continuando o assunto, afirma Fonseca que no caso de patrimônio histórico e artístico nacionais, o valor que permeia o conjunto de bens, independentemente de seu valor histórico, artístico, etnológico etc., é o valor nacional, ou seja, aquele fundado em um sentimento de pertencimento a uma comunidade, no caso, a nação.
Observa-se, ainda, que o sentido traduzido pelos artigos 215 e 216 da Constituição Federal é da necessidade de uma política de preservação que garanta aos cidadãos o direito á cultura, esta entendida como os valores pelos quais se reconhece uma nação.
Ainda neste sentido, pode-se afirmar que o meio ambiente, nele inserido o patrimônio cultural, é um dos elementos contribuidores para o alcance da dignidade humana, fundamento da República Federativa do Brasil.
A inclusão da dignidade da pessoa humana como um dos elementos fundamentais da República é, no entendimento de Bonavides [2], uma exigência e imperativo de elevação institucional e de melhoria qualitativa das bases do regime e traduz a importância que o constituinte lhe atribuiu, colocando-o no mesmo patamar dos princípios da soberania, da cidadania, do pluralismo, do reconhecimento social e axiológico ao trabalho e á livre iniciativa, classificados, também, como componentes medulares do sistema constitucional de poder.
O significado da proteção do patrimônio cultural pelo poder local e a sua importância para a implantação da Democracia Constitucional é marcada pela possibilidade maior, por parte do Município, de preservar a identidade cultural do povo e alcançar o sentimento do povo.
No Município, por sua própria condição, por ser nele aonde residem os cidadãos, tem a capacidade de materializar, com maior eficiência, o disposto no artigo 216, parágrafo 1o. da Constituição Federal, que atribuí ao poder público, com a colaboração da comunidade, a proteção do patrimônio cultural.
Pode-se afirmar, por fim, que, no tocante a proteção do patrimônio cultural, é no Município onde as formas democráticas do modelo participativo direto são mais evidentes e, dessa forma, se cumpre o princípio da dignidade da pessoa humana por meio do resguardo da identidade coletiva do povo.
3. Competência legislativa do município e proteção do patrimônio cultural
Não é pacífico o entendimento que tenha o Município competência legislativa para editar normas de proteção ao meio ambiente, incluindo, neste caso as de proteção ao patrimônio cultural.
Afirma o artigo 23 da Constituição Federal que compete, de forma comum, à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal realizarem a proteção, dentre outros, dos documentos, das obras e outros bens de valor histórico artístico e cultural.
Observe-se que esta competência não é para legislar e, sim, para executar medidas de proteção em atendimento a normas legais de proteção ao patrimônio cultural.
A possibilidade do município legislar sobre normas de proteção do patrimônio cultural está contida no artigo 30, I, da Constituição Federal quando afirma que compete ao Município legislar sobre matérias de interesse local.
Primeiramente, é de se afirmar que o dispositivo contido no artigo 30 da Constituição Federal é norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, vez que atua de pronto, no instante em que for incluída no tecido constitucional. Normas desta natureza, conforme ensina José Afonso da Silva [3], dispensam norma inferior, que as torne executáveis, para que possam produzir efeitos.
De par com a eficácia plena e aplicabilidade imediata, o artigo 30 da Constituição Federal materializa a abrangência do termo autonomia municipal. Neste sentido, afirma Bonavides [4] que a explicitação feita pela Carta de 1988 acerca da autonomia municipal alcança uma abrangência jamais lograda no direito positivo das Constituições antecedentes. Argumenta, ainda, Bonavides, que a combinação do artigo 29 que trata da necessidade de lei orgânica para reger o Município, com o artigo 18 pelo qual o Município de parte integrante da Federação juntamente com a União e os Estados e, por fim, com o conteúdo do artigo 30 definindo as competências do Município, todos da Constituição Federal, formam a pedra angular da compreensão da autonomia municipal.
Ainda sobre a abrangência da autonomia do Município na Constituição Federal, afirma Bonavides [5] que o município, como parte integrante de uma organização federativa, nunca esteve tão perto de configurar aquela realidade de poder - o chamado pouvir municipal - almejado por uma parcela de publicistas liberais dos séculos VVIII e XIX, quando na Constituição brasileira de 1988.
Continuando seus argumentos sobre a abrangência do termo autonomia municipal, ensina Bonavides [6] que a concepção política desse poder transitou de uma modalidade "política" e abstrata, historicamente frágil e passageira, não obstante sua amplitude teórica, para uma versão mais sólida, porém menos larga, ou politicamente menos ambiciosa, a qual, em compensação, lhe confere, dentro de quadros formais rígidos, uma superior conotação de juridicidade institucional, de máxima autonomia possível.
Retomando o conteúdo do artigo 30 da Constituição Federal para analisar a possibilidade do Município legislar sobre normas de proteção do patrimônio cultural, faz-se necessário, verificar a abrangência do inciso I, do citado artigo 30, quando se refere a possibilidade do município legislar sobre assuntos de interesse local.
O alcance da expressão interesse local será decisivo para a defesa do entendimento de que cabe ao município legislar sobre matéria ambiental, particularmente, acerca da proteção do patrimônio cultural.
A discussão acerca conteúdo da expressão interesse local não é recente, tendo, neste sentido, se manifestado Pimenta Bueno [7] afirmando que a natureza do poder municipal revela quais devam ser suas atribuições essenciais. Tudo quanto respeita especialmente à sociedade local, tudo quanto não for de interesse provincial ou geral, deve ser atribuído ao conselho da família municipal. É justo e conveniente que esta associação se governe como melhor julgar, em tudo quanto esta liberdade não ofender os outros municípios ou os interesses do Estado.
A expressão interesse local não significa interesse privativo do município, mas, sim, interesse prevalentemente local, atendendo, assim, às necessidades locais, ainda que tenham alguma repercussão sobre as necessidades gerais do Estado. Neste sentido, assevera Sampaio Dória [8], que, de certo modo, todos os interesses são comuns; podem, no entanto, ser peculiares a esta ou aquela entidade, na medida em que lhes aproveitam diretamente, e só reflexamente às demais.
O interesse que a Constituição, em seu artigo 30,I, assegura como competência legislativa do município é aquele que diz respeito aos aspectos peculiares, próprios daquela coletividade.
Posicionando-se contra a possibilidade do Município editar normas de proteção ambiental, especialmente, no tocante a proteção do patrimônio cultural, afirma Ellen de Castro Quitanilha [9] que ao Município compete proteger, impedir, preservar, zelando o cumprimento de leis editadas pela União ou pelos Estados, mas, nunca legislar sobre meio ambiente.
Em sentido contrário, assevera Machado [10] que seria possível a edição de normas legais pelo Município a respeito de meio ambiente com base no interesse local, artigo 30,I da Constituição Federal, que não se caracteriza a exclusividade, mas sim, pela predominância de interesse.
Na mesma linha de entendimento de que o Município poderá editar normas de proteção ao meio ambiente, incluindo, neste caso, as normas de proteção do patrimônio cultural, afirma Toshio Mukai [11] que a competência do Município é sempre concorrente com a da União e a dos Estado, podendo legislar sobre todos os aspectos do meio ambiente, de acordo com sua autonomia municipal ( art.30 da CF), prevalencendo sua legislação sobre qualquer outra desde que inferida do seu predominante interesse: não prevalecerá em relação às outros legislações, nas hipóteses em que estas forem diretamente inferidas de sua competências privativas, subsistindo a do Município, entretanto, embora observando as mesmas.
Especificamente sobre a possibilidade do Município legislar sobre normas de proteção do patrimônio cultural, entende Rodrigues [12] que a competência concorrente do Município decorre da interpretação conjunta do artigo 216,parágrafo 1o., com o artigo 30, IX, da Constituição Federal. Cabe ao Município promover a proteção cultural dentro da área sob a sua administração, observando a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual, ou que deva copiá-la, ferindo sua tradicional autonomia constitucional para assuntos locais. O que o Município não pode é desrespeitar a legislação de proteção estadual e federal que sobre ele recaia protegendo bens culturais em seu território.
Observa-se, ainda, que cabe ao município, por disposição constitucional contido no artigo 30,I da Constituição Federal, legislar sobre matéria de interesse local.
No tocante a normas de proteção ambiental, especialmente, as de proteção ao patrimônio cultural, é possível a sua edição baseada no princípio da autonomia municipal. No entanto, tais normas somente poderão ser editas e, assim, não ferir a repartição constitucional de competências, quando o objeto a ser protegido seja de interesse restritamente local. Caso contrário, sendo o objeto a ser protegido de interesse, pelo menos regional, falece competência do Município para editar normas de proteção.
Por fim, ressalte-se o entendimento de José Afonso da Silva [13] acerca da competência legislativa dos municípios em matéria cultural, quando afirma que os municípios como se vê no caput do artigo 24, não estão contemplados nas regras de competência concorrente. Mas eles, a rigor, não estão fora inteiramente desse contexto, por que é prevista competência para a proteção da cultura. Ora, tendo em vista isso e mais as normas de distribuição de competência a eles no artigo 30, pode-se afirmar que lhes restam área de competência concorrente. A eles cabem legislar suplementarmente à legislação federal e estadual no que couber (art.30,I), vale dizer, naquilo em que se dá a eles possibilidade de atuar; esse aspecto está consignado no mesmo artigo 30,IX, onde se lhes dá a competência para promover a fiscalização do patrimônio histórico-cultural local, observadas a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual. Aí está: se se reconhece a existência de um patrimônio cultural local, que só pode ser patrimônio cultural municipal, então é que, por essa via, se lhes pode outorgar competência legislativa para normatizar sobre tal patrimônio.
4.O direito de construir como instrumento jurídico contidos no Estatuto da Cidade – Lei 10.257/01 e sua utilização na proteção do patrimônio cultural.
4.1 - O direito de construir na lei 10.257/01
A lei 10.257/2001 faz duas referências ao direito de construir. A primeira no artigo 28, quando possibilita a outorga onerosa do direito de construir e a segunda, no artigo 35, quando oferece a possibilidade da transferência do direito de construir para ser alienado ou exercido em outro local diferente do imóvel.
As duas hipóteses do exercício do direito de construir fora do imóvel são exceções ao princípio de que o direito de construir esteja fundamentado no direito de propriedade e dele seja inerente.
A análise da possibilidade de transferência do direito de construir pode ser considerada como possibilidade jurídica a partir do fato de que na lei 10.257/2001 o legislador instituiu e regulamentou o direito de superfície, destacando-o do direito de propriedade, elevando-o a qualidade de direito real.
O que de mais importante se pode verificar pela inclusão do direito de superfície dentre os instrumentos jurídicos de implementação da política urbana é a possibilidade de se ter uma construção em solo alheio.
A importância do direito de superfície foi abordado por Orlando Gomes [14] quando afirma que a superfície é o direito real de ter uma construção ou plantação em solo alheio. Afirma, ainda, Gomes que ao se construir, opera-se uma cisão nas faculdades elementares do domínio: o solo continua a pertencer ao proprietário que concede o direito de superfície e o titular deste direito é dono da construção sobre ele levantada.
A respeito da possibilidade de transferência ou de outorga onerosa do direito de construir não se pode perder de vista que utilização destes instrumentos de política urbana necessita de sua provisão no plano diretor ou na legislação urbanística da cidade, visto que o disposto na lei 10.257/2001 é apenas regras gerais e que não são aplicáveis ao município sem a existência de diploma legal municipal.
4.2 - Outorga onerosa do direito de construir
É instrumento jurídico de política urbana pelo qual o proprietário poderá exercer o direito de construir acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado pelo Plano Diretor ou pela lei específica municipal.
A própria lei 10.257/2001 no seu artigo 28, parágrafo 1º. define coeficiente de aproveitamento como sendo a relação entre a área edificável e a área do terreno.
O coeficiente de aproveitamento é definido pelo Plano Diretor e poderá ser apenas um para todo o território do município ou mais de um de acordo com as peculiaridades da região.
A este coeficiente estão submetidos todas pessoas, sejam direito público ou de direito privado, inclusive o próprio município que para utilizar-se do direito de construir deverá, obrigatoriamente, submeter-se as regras do coeficiente de aproveitamento.
A utilização da outorga onerosa do direito de construir exige, dentre outros critérios de ordem legal, a necessidade de contraprestação por parte do beneficiário.
A outorga do direito de construir compete ao Município e, em contrapartida o beneficiário deverá efetuar o pagamento em dinheiro, em bens ou em serviços.
Deve-se ressaltar que a transação referente ao direito de construir deverá ser realizada entre o proprietário do terreno e o Município. Tal operação não se confunde com a transferência do direito de construir contida no artigo 35 da Lei 10.257/2001 que ocorre hipóteses específicas e motivadas pelo interesse público localizados.
Por fim, observe-se que a outorga onerosa do direito de construir foi limitada, quanto a utilização dos recursos auferidos pelo Município, as finalidades contidas no artigo 26, incisos I a IX que tratam das hipóteses da utilização do direito de preempção pelo Município. Esta imposição de uma utilização específica para os recursos arrecadados com a outorga onerosa do direito de construir possibilitará o mau uso do instituto e, consequentemente, proporcionará o atingimento da finalidade precípua do plano diretor que o desenvolvimento das funções sociais da cidade e o bem-estar de seus habitantes.
4.3 - Transferência do direito de construir
A transferência do direito de construir pode ser definido como a prerrogativa do proprietário de imóvel urbano, privado ou público, de exercer em outro lugar, ou ainda de alienar, o direito de construir previsto no plano diretor ou em legislação urbanística específica desde que o imóvel de sua propriedade seja necessário para fins de interesse público, como na hipótese, por exemplo de preservação do patrimônio cultural.
O instrumento jurídico da política cultural denominado de transferência do direito de construir está contido no artigo 35 da Lei 10.257/2001.
Há diferenciações entre o instrumento da outorga onerosa do direito de construir e a transferência do direito de construir. No primeiro, o interesse é do particular que deseja vender o seu direito de construir ao município por não ter interesse em utilizá-lo e, por outro lado, o interesse do beneficiário em adquirir o direito de construir além do seu coeficiente de aproveitamento. Nesta hipótese não existem circunstâncias específicas que interesse ao município a aquisição do direito de construir do particular. O interesse é do administrado que deseja utilizar-se de coeficiente de aproveitamento superior ao permitido pelo plano diretor. No segundo, a transferência de direito de construir se dará como forma de ressarcimento ou incentivo a participação do administrado nas hipóteses da necessidade de utilizar o imóvel na promoção de interesses coletivos.
Assim, pode-se afirmar que na outorga onerosa do direito de construir o interesse é do particular que, mediante pagamento do dinheiro, bens ou serviços poderá, na forma do plano diretor, exercer seu direito de construir com coeficiente de aproveitamento diferenciado. Ao contrário, na transferência do direito de construir o interesse protegido primordialmente é o interesse público.
Dentre as hipóteses de transferência do direito de construir destaca-se, com relevo especial, a do proprietário de imóvel de interesse do patrimônio cultural que poderá utilizar-se do seu direito de construir, dentro do coeficiente de aproveitamento estabelecido, em outro local ou, ainda, alienar este direito, mediante escritura pública.
A apresentação deste instrumento jurídico de política urbana deverá, com certeza, favorecer a resolução de um problema crucial na aplicação dos instrumentos de proteção do patrimônio cultural, como no caso do tombamento.
Nesta forma de preservação - o tombamento - o maior e mais intrigante aspecto de sua utilização é a indenização do proprietário pela inviabilidade da utilização econômica do bem tombado.
O tombamento do imóvel de interesse do patrimônio cultural tem natureza jurídica de limitação administrativa ao direito de propriedade. Dessa forma, pode-se entender que sendo a limitação administrativa uma imposição genérica e não indenizável se afastaria a possibilidade de indenização. No entanto, na prática, tem-se visto que muitas vezes o tombamento leva a impossibilidade da utilização econômica do imóvel e, consequentemente, como qualquer ato da administração pública que lesione o particular, poderá ser passível de indenização.
A transferência do direito de construir será solução jurídica para a efetivação do tombamento como instrumento de proteção do patrimônio cultural.
O proprietário do imóvel de interesse do patrimônio cultural terá a possibilidade de ser ressarcido do prejuízo alegado pelo tombamento, visto que poderá utilizar o coeficiente de aproveitamento em outro imóvel ou, ainda, alienar seu direito de construir.
Um aspecto extremamente importante no instrumento jurídico da transferência do direito de construir é o contido no artigo 35, parágrafo 1º. da Lei 10.257/2001 que estabelece a possibilidade da concessão de tal prerrogativa ao proprietário que doar parte do seu imóvel para os fins previstos no caput do referido artigo. Esta hipótese favorece, no caso prático, aos imóveis de grande área em que nele estejam situados construções de interesse do patrimônio cultural e que poderá ser facultado ao proprietário do imóvel a transferência do direito de construir apenas da parte aonde esteja inserido o bem de interesse do patrimônio cultural. Poderão existir, de forma a harmônica, a preservação do patrimônio cultural e a utilização do conteúdo econômico da propriedade.
No entanto, este instrumento de política urbana - transferência do direito de construir - somente alcançará a sua utilidade, visto está contido em diploma legal que estabelece apenas regras gerais, quando a vontade política do município for compatível com a importância da preservação do patrimônio cultural.
A determinação política do município em regulamentar, por meio de lei municipal, o instituto da transferência do direito de construir, é possível dentro da autonomia municipal, sem ferimento a repartição constitucional de competências, quando se tratar de objetos cujo interesse de preservação seja eminentemente local e para preservar a identidade cultural do município.
Por fim, a transferência do direito de construir poderá ser a solução eficiente para a efetivação do tombamento com o afastamento da alegativa de prejuízos e a cessação das condutas criminosas de destruição das obras, muitas vezes às escondidas, outras com a participação omissiva do poder público.