1 INTRODUÇÃO
Desde os primórdios da humanidade o homem busca uma determinada evolução como espécie. Em consequência disso a sociedade também vem buscando experimentar certa evolução, já que o ser humano está em contato constante com o seu semelhante. Essa interação entre os indivíduos nem sempre é harmoniosa, pois, nela o ser racional costuma mostrar uma faceta que não é tão apreciável: a agressividade. Por conta desse caráter agressivo em sentido amplo, pondera-se que o crime pode estar inserido na sociedade e que lhe é, de certa forma, imanente.
Pelo fato de a criminalidade, então, estar acompanhando a sociedade no tempo, não é estranho dizer que o Direito Penal desenvolve-se junto a ela, numa visão durkheiminiana. Isso porque é necessário um regimento que imponha limites a esses fenômenos sociais.
Se se parte da premissa de que o Direito Penal tem como função a proteção residual de bens jurídicos, incumbindo ao Estado a dialética entre a tutela da sociedade e do próprio delinquente, então, são necessárias sanções a quem transgrida as suas normas. Essas sanções existem e à principal delas dá-se o nome de pena.
A origem da pena muito provavelmente coincide com o surgimento do Direito Penal. Isso ocorre “em virtude da constante necessidade de existência de sanções penais em todas as épocas e todas as culturas” (NERY, 2005).
Atualmente, o detentor do direito de punir é o Estado, mas, nem sempre foi assim. A História demonstra que a pena já foi realizada sob as mais diversas formas de execução. Ela nunca foi aplicada de maneira uniforme em todos os lugares do Mundo. Existem diferentes tipos de sanções nos diversos ordenamentos jurídico-penais existentes. Mas, uma coisa é certa: o ius puniendi tem tendido a sofrer limitações, a maioria delas fundada em alguns princípios. Em um estudo mais aprofundado, assim como a historicidade e a evolução das penas, as principais discussões sobre sua fundamentação e suas finalidades também devem ser levadas em conta, principalmente, no que tange ao confronto entre as teorias que se propuseram a isso.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS PENAS E SEUS FINS
As penas atualmente previstas, de maneira diversa nos inúmeros países do Mundo e fundamentadas em alguma ideia de política criminal, passaram por várias transformações, mudanças e idealizações com o decorrer do tempo. O estudo da evolução da sanção penal tende a se confundir com o desenvolvimento intelectual da humanidade, na medida em que quanto mais o ser humano se aproximara de um ideal racionalista, mais humanitária foi ficando a repressão contra os crimes praticados.
Num primeiro momento (tempos primitivos; sociedade primitiva), os “grupos sociais [...] eram envoltos em ambiente mágico e religiosos. Fenômenos naturais como a peste, a seca, e erupções vulcânicas eram considerados castigos divinos, pela prática de fatos que exigiam reparação” (DUARTE, 2010). As punições tinham cunho religioso, reparando-se o mal cometido para aplacar a ira divina (TASSE, 2003, 23).
Ainda, no período primitivo, “quando algum indivíduo transgredia as regras locais, aquele que foi lesado tinha o direito de puni-lo, não sendo esta punição necessariamente proporcional ao dano sofrido. Era a chamada vingança privada” (CRUZ; ARAÚJO NETO, 2010). Daí há que se falar em vingança de sangue e perda da paz. A vingança de sangue consistia em um dever sagrado que recaía sobre o membro de uma família, clã ou tribo, de matar um membro de outra tribo por ter ofendido um dos integrantes da sua organização (MARCÃO; MARCON, 2010). Já, a perda da paz consistia em alijar a pessoa do delinquente de sua condição de membro da comunidade, passando a ser considerado como se coisa fosse, abandonado, completamente, à própria sorte (TASSE, 2003, 26).
Na vingança privada, vários abusos foram cometidos por parte dos ofendidos. Por esse motivo, como um grande avanço para a época, surge o Talião, “[...] regra que limitava a reação à ofensa recebida, devendo a punição ser proporcional ao mal recebido, ou seja, se alguém tivesse seu pai assassinado, poderia matar o pai do criminoso. É a famosa máxima do olho por olho, dente por dente” (CRUZ; ARAÚJO NETO, 2010).
Em um momento posterior, “surge a composição, através do qual o ofensor comprava sua liberdade, com dinheiro, gado, armas, etc.” (DUARTE, 1999, 4). Ou seja, o dano gerado era compensado financeiramente.
Na Idade Média viu-se o predomínio de penas corporais (tortura, morte e vários sofrimentos físicos, impostos por meio de processos inquisitórios). A Igreja Católica Apostólica Romana teve grande influência nesse período, conhecido como do direito penal do terror.
“Nesse período histórico, as práticas da tortura se alastraram pelo mundo todo com o objetivo dúplice – ou obtenção de confissão dos acusados, ou aplicação de penalidades. [...] Durante a etapa conhecida como Inquisição, o Tribunal do Santo Ofício julgava, de forma violentíssima, aqueles que eram considerados hereges, sendo-lhes aplicadas severas punições, em geral a morte, porém, não sem antes toda uma série de torturas, a causar-lhes um sofrimento físico elevadíssimo.” (TASSE, 2003, 28-29)
A pena de morte voltou a ser aplicada em larga escala, porém, de maneira muito mais cruel do que as aplicadas no passado.
Entretranto, no final do Século XVIII, surge o movimento conhecido como Iluminismo. O ideal iluminista propagava acima de tudo a razão e foi de suma importância para a humanização das penas. É o chamado período humanitário, onde “os povos estavam saturados de tanto barbarismo sob pretexto de aplicação da lei. Por isso, o período humanitário surge como reação à arbitrariedade da administração da justiça penal e contra o caráter atroz das penas” (DUARTE, 1999, 2). Esse movimento preconiza o emprego de penas mais benignas e se preocupa com o resguardo dos direitos do homem.
“Voltaire, Montesquieu e Rousseau foram grandes defensores dessa transformação, afirmando que a pena deveria ser proporcional ao crime, levando em consideração as circunstâncias individuais de cada crime, além de se mostrar eficaz para todas as outras pessoas.” (CRUZ; ARAÚJO NETO, 2010, 3).
Importante figura nesse período, Cesare Beccaria, com sua obra Dei Delitti e Delle Pene, publicada em 1764, se insurge contra essa tradição jurídica (tortura, pena de morte, prisões desumanas, banimentos) invocando a razão e o sentimento. Faz-se porta-voz dos protestos da consciência pública contra os julgamentos secretos, o juramento imposto aos acusados, a tortura, o confisco, as penas infamantes, a desigualdade ante o castigo, a atrocidade dos suplícios; estabelece limites entre a justiça divina e a justiça humana, entre os pecados e os delitos. Reclama, ainda, a proporcionalidade das penas aos delitos. Assevera Maércio Falcão Duarte que segundo Beccaria, “deveria ser vedado ao magistrado aplicar penas não previstas em lei. A lei seria obra exclusiva do legislador ordinário, que representa toda a sociedade ligada por um contrato social” (DUARTE, 1999, 6). Ainda a respeito, o posicionamento de Ramon Aranha da Cruz e Félix Araújo Neto
“Foi Beccaria, entretanto, que veio a chamar a atenção de todos para ideia reformadora de uma pena. Para ele, “é melhor prevenir o crime do que castigar” [...]. Além disso,[...] sugeria que a ideia de prevenção evocada pela lei deveria ser obtida pela certeza de punição e por sua eficácia, não pelo terror evocado por ela.” (CRUZ; ARAÚJO NETO, 2010, 3)
Conclui-se que sua obra significa um grande passo na evolução do regime punitivo e na defesa do indivíduo. Paralelamente e inserida ao período humanista, encontra-se a Escola Clássica. Como referência à suas ideias, os pensadores desse movimento tem a obra Del Delitti e Delle Pene de Beccaria. Três autores podem ser considerados iniciadores dessa escola: Gian Domenico Romagnosi, Jeremy Bentham e Paul Johann Anselm von Feuerbach.
“Romagnosi concebe o Direito Penal como um direito natural, imutável e anterior às convenções humanas, que deve ser exercido mediante a punição dos delitos passados para impedir o perigo dos crimes futuros.
Jeremias Bentham considerava que a pena se justificava por sua utilidade: impedir que o réu cometa novos crimes, emendá-lo, intimidá-lo, protegendo, assim a coletividade.
Anselmo Von Feuerbach opina que o fim do Estado é a convivência dos homens conforme as leis jurídicas. A pena, segundo ele, coagiria física e psicologicamente para punir e evitar o crime.” (DUARTE, 1999, 7)
Cabe ressaltar, também, as teorias correcionalistas, onde a pena se baseia na correção do indivíduo. Renato Marcão e Bruno Marcon afirmam que “o fundamento desta doutrina se expressa dizendo que a sociedade tem direito de castigar o culpável para emendá-lo” (MARCÃO; MARCON, 2002, 5). Roeder e Mazolleni são alguns pensadores ligados a essa ideia. Por outro lado, Carmignani pensava em uma pena como prevenção pela intimidação (algo perigoso, pois põe nas mãos da autoridade um arbítrio terrível e usa o castigo de um indivíduo como meio para atemorizar outros). Mas, o maior vulto da Escola Clássica foi Francesco Carrara. Ele conseguiu apresentar uma noção sistêmica da produção científica dessa escola, posto que existiam várias opiniões e posições divergentes por parte dos seus seguidores. O mencionado autor defende a concepção do delito como um ente jurídico e considera que “a pena é um conteúdo necessário do direito. É o mal que a autoridade pública inflige a um culpado por causa de seu delito. [...] A finalidade da pena é o restabelecimento da ordem externa na sociedade” (MARCÃO; MARCON, 2002, 6).
Após o período humanitário (século XIX), com influência da filosofia positivista e dos estudos bio-sociológicos, surge a Escola Positiva. Pode-se dividi-la em três fases: antropológica, sociológica e jurídica. Cesar Lombroso, Enrico Ferri e Rafael Garofalo são os maiores expoentes dessas fases, respectivamente.
“Foi César Lombroso, autor do livro L’uomo Delinquente, quem apontou os novos rumos do Direito Penal após o período humanitário, através do estudo do delinquente e a explicação causal do delito.O ponto nuclear de Lombroso é a consideração do delito como fenômeno biológico e o uso do método experimental para estudá-lo. [...] Lombroso afirmava a existência de um criminoso nato, caracterizado por determinados estigmas somato-psíquicos e cujo destino indeclinável era delinquir, sempre que determinadas condições ambientais se apresentassem.” (DUARTE, 1999, 9)
Além disso, a punição passa a ser interpretada como necessário reflexo jurídico ao cometimento do crime, embora diferentemente de tempos anteriores.
Em Ferri, “o crime é fruto do convívio social, sendo responsáveis os homens, justamente por viverem em sociedade (responsabilidade social) e sendo o apenamento inexorável, uma vez que este constitui um instrumento de defesa social” (TASSE, 2003, 46). A pena deve, então, readaptar plenamente o condenado ao convívio em sociedade.
Para Garofalo, o criminoso apresenta algum distúrbio psicológico que o leva a delinquir, o qual chamou anomalia moral. Ele também fixou a ideia de temibilidade, vista hoje, como periculosidade – grau de perigo, perversidade, presente no criminoso. Portanto,
“[...] a pena em Garofalo tem elevado conteúdo repressivo, ponto que conduz o autor em questão à defesa da pena capital, pois sustenta que, se não houvesse eficácia corretiva do agente criminoso, na imposição da sanção penal, ante sua elevada temibilidade, deveria o mesmo ser eliminado.” (TASSE, 2003, 47)
Depreende-se, então, do pensamento dessa tríade de autores, que a pena além de um fim retributivo tem também uma finalidade de proteção social, realizada através dos meios de correção, intimidação e eliminação.
Após a Segunda Guerra Mundial, surge a novíssima defesa social – uma conjugação de aspirações humanistas e democráticas em se tratando de matéria penal. Significativo nesse período o pensamento de Fillipo Gramatica e Marc Ancel. Sérgio Salomão Shecaira e Alceu Corrêa Junior explicam:
“[...] é um movimento que pressupõe a reforma das instituições jurídico-penais e da própria estrutura social. Para esses pensadores, o Direito Penal não é a melhor forma de combater o crime. Nega-se a punição-retribuição, dando ênfase ao pensamento preventivo. É, em linhas gerais, o fim da ideologia do tratamento, garantindo-se ao agente do delito o direito de ser diferente.” (SHECAIRA; CORRÊA JUNIOR, 2002, 143)
Essa última corrente dá ênfase ao caráter preventivo da pena e protetor da dignidade da pessoa humana. Por fim, cabe ressaltar que anteriormente ao direito penal do terror, era praticada a vingança privada. Após esse período, a pena passou a ser imposta em nome de uma autoridade pública, representando os interesses da sociedade. Assim, a pena se estende até os dias atuais, sendo discutida e analisada por diversos estudiosos, que buscam os melhores sentidos e finalidades para esse instituto (tendências contemporâneas - citadas na conclusão desse artigo).
3 TEORIAS DOS FINS DA PENA
A pena corresponde a uma das espécies de reação do ordenamento jurídico aplicável contra quem praticou uma infração penal, ou, como no dizer de Luiz Regis Prado, “consequências jurídico-penais do delito” (PRADO, 2008, 488). Yvana Savedra de Andrade Barreiros aduz que a pena “consiste num recurso usado pelo Estado para coibir condutas lesivas, tornando possível a convivência em sociedade” (BARREIROS, 2008, 1). Ainda a respeito, a pena “caracteriza-se como instituição, pois se encontra inserida em um conjunto coerente de normas que regulam e punem os fatos sociais definidos como delituosos pelo mesmo conjunto de normas” (SHECAIRA; CORRÊA JÚNIOR, 2002, 128).
Desde os tempos remotos, várias teorias vêm tentando justificar a finalidade a ser buscada com a aplicação da sanção penal. Apesar dos esforços de grandes pensadores, não foi possível ainda se chegar a um entendimento único. Portanto, as teorias dos fins da pena surgiram historicamente para fundamentar a legitimação ou justificação da intervenção penal (MIRANDA RODRIGUES, 1995, 152-153). Déa Carla Pereira Nery conceitua-as como:
“[...] São opiniões científicas sobre a pena, principal forma de reação do delito. [...]Constituem teorias oficiais de reação à criminalidade: de um lado, as teorias absolutas, ligadas essencialmente às doutrinas da retribuição ou da expiação; e de outro lado, as teorias relativas, que se analisam em dois grupos de doutrinas (as doutrinas da prevenção geral e as doutrinas da prevenção especial ou individual). E por fim, as teorias mistas ou unificadoras.” (NERY, 2005, 2)
Basicamente, são três os grupos teóricos: teorias absolutas (retributivismo), teorias relativas (prevencionismo) e teorias ecléticas. Essas ideias são fundamentais para entender o que se busca ao punir um indivíduo com uma pena, qualquer que seja essa. Além disso, são importantes na análise dos reflexos que essa punição traz para a pessoa e para a sociedade.
3.1 TEORIAS RETRIBUTIVISTAS
As concepções absolutas tem origem no Idealismo Alemão e deita suas raízes num período onde o Estado era absolutista. “Nessas teorias preconiza-se a ideia de justiça e, assim, a pena é o mal justo para punir o mal injusto praticado, ou seja, o fato delituoso” (TASSE, 2003, 66). Afirmam Sérgio Salomão Shecaira e Alceu Corrêa Junior:
“A teoria absoluta atribui à pena um caráter retributivo, ou seja, a sanção penal restaura a ordem atingida pelo delito. Essa repristinação, pretendida pelos adeptos da teoria absoluta, ocorre com a imposição de um mal, isto é, uma restrição a um bem jurídico daquele que violou a norma. Com efeito, a teoria absoluta encontra na retribuição justa não só a justificativa para a pena (legitimação da intervenção penal), mas também a garantia de sua existência e o esgotamento de seu conteúdo.” (SHECAIRA; CORRÊA JUNIOR, 2002, 130)
Se fosse preciso uma palavra-chave para resumi-la, então, a palavra seria retribuição (a pena como compensação do mal causado pelo crime). Existem dois pensamentos diferentes nessa concepção: um idealizado por Kant e o outro por Hegel, ou, mais detalhadamente, a retribuição moral e a retribuição jurídica, respectivamente.
“Segundo Kant, [...] a pena é um imperativo categórico exigido pela razão e pela justiça, consequência natural do delito, uma retribuição jurídica ao mal do crime como forma de compensação pelo mal praticado e reparação moral” (TASSE, 2003, 66). Esse imperativo categórico significa algo que deve ser imposto sem exceção, pois ao mal do crime impõe-se o mal da pena, do que resulta a igualdade como elemento efetivador da justiça. Ainda nesse sentido, Kant afirmava que a pena “era entendida como um fim em si mesma, visando tão somente a recompensar o mal com o mal” (BARREIROS, 2008, 2). Na retribuição moral, a pena deve ser também para o autor do delito uma espécie de “expiação”, vista como um tipo de castigo ou penitência que o condenado deve cumprir para se redimir do ato injusto que praticou.
Já, Hegel, autor da retribuição jurídica, afirma que a pena é a negação do crime que corresponde à negação do Direito. Nesse sentido, “a pena é a negação do delito e, de conseguinte, afirmação do Direito que havia sido negado pelo delito” (PRADO, 2008, 489). É uma forma de reafirmar a ordem jurídica, mostrando que ela se sobrepõe aos desvios de qualquer de suas normas.
Uma grande qualidade dessas teorias é ter a idéia de medição da pena (proporcionalidade entre a pena e o mal cometido), aquilo que podemos chamar de princípio da proporcionalidade.
Vários outros autores defendem contemporaneamente a teoria da retribuição jurídica. Dentre eles podem ser citados HanzWelzel, Miguel Reale Jr. e René Ariel Dotti. Assim:
“A pena retributiva esgota o seu sentido no mal que se faz sofrer ao delinqüente como compensação ou expiação do mal do crime; nesta medida é uma doutrina puramente social-negativa que acaba por se revelar estranha e inimiga de qualquer tentativa de socialização do delinqüente e de restauração da paz jurídica da comunidade afetada pelo crime. Em suma, inimiga de qualquer atuação preventiva e, assim, da pretensão de controle e domínio do fenômeno da criminalidade.” (NERY, 2005, 3)
É possível concluir que essa teoria fundamenta a existência da pena quase exclusivamente no delito praticado, apesar de representar um avanço considerável frente à ideia de retribuição metafísica e à ilimitação dos castigos.
3.2 TEORIAS PREVENCIONISTAS
As teorias relativas da pena se dividem em prevenção geral (negativa e positiva) e prevenção especial (negativa e positiva): Em relação às teorias de prevenção geral, diz-se que:
“As teorias de prevenção geral, tiveram seu desenvolvimento no Iluminismo, na passagem do Estado Absolutista para o Liberal, e não objetivavam apenas retribuir o fato delitivo cometido, mas prevenir a sua prática por meio da intimidação de todos os membros da comunidade jurídica, pela ameaça da pena.” (BITENCOURT, 2002, 77)
A prevenção geral num primeiro momento pode ser tratada como positiva ou integradora.
“A prevenção geral pode ser encarada no sentido positivo ou de integração: não pela gravidade da pena com fim de intimidação- o que implicaria um dever moral de graduá-la ao máximo-, mas como resultado de eficaz atuação da justiça e da consciência que a sociedade passará a ter sobre esta realidade.” (SHECAIRA; CORRÊA JUNIOR, 2002, 132)
A pena, na prevenção geral positiva, tem como fundamento a necessidade de evitar a prática futura de delitos. “Caracterizam-se por atribuir à pena a finalidade de reforçar, na generalidade dos sujeitos, a confiança nas normas” (COSTA, 2008, 73). Nas palavras de Luiz Regis Prado:
“[...] a prevenção geral positiva considera que a pena, enquanto instrumento destinado à estabilização normativa, justifica-se pela produção de efeitos positivos consubstanciados no fortalecimento geral da confiança normativa (“estabilização da consciência do direito”). Consequentemente, a pena encontra sua legitimação no incremento e reforço geral da consciência jurídica da norma.” (PRADO, 2008, 491)
Ainda a respeito:
“A pena pode ser concebida, como forma de que o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal; como instrumento por excelência destinado a revelar perante a comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurídica, apesar de todas as violações que tenham tido lugar (prevenção geral positiva ou de integração).” (NERY, 2005, 4)
As penas fundadas na prevenção geral positiva vislumbram três efeitos principais: aprendizagem, confiança e pacificação social. Aprendizagem consiste em recordar as regras sociais que não devem ser infringidas, pois, tal ordem de transgressões não é tolerada pelo Direito Penal. A confiança implica que os cidadãos acreditem e confiem no Direito quando ele se impõe. E, por fim, a pacificação social obtida quando a desviação social é resolvida pelo Direito (PRADO, 2008, 491).
Além de sua concepção positiva, a prevenção geral pode ser encarada como negativa. A finalidade da pena nessa teoria é a intimidação do indivíduo. “[...] A sanção penal é imposta tendo em conta os outros, ou seja o efeito intimidatório na sociedade [...]” (TASSE, 2003, 72). No entender de Déa Carla Pereira Nery, “a pena pode ser concebida como forma acolhida de intimidação das outras pessoas através do sofrimento que com ela se inflige ao delinquente e que, ao fim, as conduzirá a não cometerem fatos criminais [...]” (NERY, 2005, 3). Posicionamento semelhante tem Luiz Regis Prado quando afirma que “[...] a prevenção geral intimidatória [...] segundo a qual a pena previne a prática de delitos porque intimida ou coage psicologicamente seus destinatários” (PRADO, 2008, 490-491). Deita raízes no ideal de Feuerbach, com sua teoria da coação psicológica. Da prevenção geral, em seus dois aspectos (positivo e negativo) pode-se concluir que embora a palavra-chave seja prevenção, o que se observa é que a exemplaridade, isto é, o reforço da consciência do direito nada mais representa senão a ideia originalmente absoluta de retribuição jurídica, ou seja, a reafirmação, pelo Direito Penal, de sua própria ordem.
Além da prevenção geral, existe a outra forma de prevenção: a prevenção especial. Este modelo se dirige “à pessoa que está sofrendo a pena, visando recuperá-la; ou geral – dirigida ao corpo social, pretendendo que sejam estabelecidos meios capazes de afastar a ideia de qualquer um que pense em praticar um ato delituoso” (TASSE, 2003, 68). Esta se divide em prevenção especial positiva e negativa.
Na prevenção especial positiva, a finalidade da pena é a ressocialização voltada ao indivíduo, ou seja, tentar evitar que o delinquente volte a delinqüir no futuro. A respeito, assevera César Bitencourt que “a teoria da prevenção especial busca coibir a prática delitiva, mas de modo diferente da prevenção geral, dirigindo-se ao delinquente, com o intuito de que ele não mais cometa crimes” (BITENCOURT, 2002, 79). No mesmo sentido, entendem Shecaira e Corrêa Junior: “A teoria da prevenção especial justifica a atuação da pena sobre o agente para que este não volte a delinqüir” (SHECAIRA; CORRÊA JUNIOR, 2002, 133). A teoria da prevenção especial positiva, assim como as demais teorias relativas, sofre muitas críticas e tem muitos inconvenientes, que serão citados mais a frente. Por outro lado, não há que se negar que ela tem qualidades importantes.
“Esta teoria tem um caráter humanista, pois põe um acento no indivíduo, considerando suas particularidades, permitindo uma melhor individualização do remédio penal. Além disso, sua atuação específica permite o aperfeiçoamento do trabalho de reinserção social.” (SHECAIRA; CORRÊA JUNIOR, 2002, 133-134)
Basicamente, essa teoria se apóia no perigo que o indivíduo delinquente possa trazer à sociedade. Busca-se diminuir ou eliminar esse perigo, fazendo com que o criminoso se reabilite para o convívio social. A palavra-chave não podia deixar de ser outra: ressocialização.
Já, na prevenção especial negativa, a finalidade da pena é inocuizar, aniquilar, tornar inofensivo o delinquente. Esta teoria, além da finalidade citada, teria por objetivo causar um efeito de pura defesa social, por meio da separação ou segregação do delinquente, neutralizando a sua periculosidade frente à sociedade (AZANHA, 2009, 6). Nesse sentido:
“A prevenção negativa, busca tanto a intimidação ou inocuização através da intimidação – do que ainda é intimidável - , como a inocuização mediante a privação da liberdade – dos que não são corrigíveis nem intimidáveis. Ou seja, a prevenção especial negativa tem como fim neutralizar a possível nova ação delitiva, daquele que delinqüiu em momento anterior, através de sua "inocuização" ou "intimidação". Busca evitar a reincidência através de técnicas, ao mesmo tempo, eficazes e discutíveis, tais como, a pena de morte, o isolamento etc.” (NERY, 2005, 4)
Em suma, a maior diferença entre as teorias relativas (geral e especial) fica por conta de uma ser voltada exclusivamente para a sociedade e a outra para o indivíduo delinquente. Porém, as críticas que se estabelecem em relação às teorias relativas, principalmente contra a intimidação, se fundam na indemonstrabilidade desse efeito na sociedade, o que faz cair por terra todo arcabouço de sua fundamentação. Se a intimidação apregoada pela teoria da prevenção geral negativa fosse factível, o incremento considerável das margens penais levaria à erradicação da prática delitiva, o que jamais ocorreu.
De outro lado, criticam-se a prevenção especial positiva e negativa. Isso, porque, o projeto de ressocialização jamais poderia ser imposto ao delinquente, sob pena de violação de sua liberdade, aqui manifesta como dignidade inerente ao livre-arbítrio humano. Por outro, a inocuização de seres humanos, sob qualquer pretexto, jamais seria palatável no momento hodierno de conquista das liberdades públicas, a maior parte delas prevista em textos constitucionais espraiados pelas nações.
3.3 TEORIAS UNITÁRIAS, MISTAS OU ECLÉTICAS
Essas teorias tentam agrupar em um único conceito todos os fins da pena. Assevera Luiz Regis Prado que elas “buscam conciliar a exigência de retribuição jurídica da pena – mais ou menos acentuada - com os fins de prevenção geral e prevenção especial” (PRADO, 2008, 495). Exemplifica Adel El Tasse: “[...] ser a pena, por sua natureza, retributiva; porém sua finalidade é um misto de educação e correção” (TASSE, 2003, 73).
A ideia central nessas teorias é a pena justa, adequada e proporcional ao delito cometido e à pessoa do agente.
Nesse sentido, afirma-se “as teorias unificadoras aceitam a retribuição e o princípio da culpabilidade como critérios limitadores da intervenção da pena como sanção jurídico-penal. A pena não pode, pois, ir além da responsabilidade decorrente do fato praticado” (BITENCOURT, 2002, 83).
A finalidade da pena passa a ser, basicamente, a retribuição jurídica (reafirmar a ordem jurídica) relativizada pelos fins de prevenção geral negativa (intimidação) e prevenção especial positiva (ressocialização).
“Desse modo, a pena deverá ser, acima de tudo, justa e adequada, proporcional à magnitude do injusto e à culpabilidade do autor, e as considerações relacionadas à prevenção geral e à prevenção especial desempenham função restritiva ou limitadora de imposição da pena justa. Pode assim dar lugar à redução da pena aplicada ou, inclusive, levar à abstenção de sua aplicação, quando não seja considerada necessária do ponto de vista preventivo.” (PRADO, 2008, 497)
Tece críticas às teorias mistas Yvana Savedra Barreiros
“Qualquer teoria que pretenda compreender o fenômeno penal na sua amplitude deve enfrentá-lo a partir de um ponto de vista totalizador, para então decompô-lo, distinguindo seus diferentes aspectos. É nesse ponto que as teorias unificadoras fracassam, pois, para elas, o fundamental continua sendo a própria retribuição, a partir da qual, secundariamente, se buscam outros fins.” (BARREIROS, 2008, 7)
Essas (absolutas, relativas e mistas) são as principais teorias que tentam dar uma explicação acerca da finalidade das penas. Controvertidas e semelhantes ao mesmo tempo, servem como o principal rumo para o entendimento da fundamentação e justificação da sanção penal.
4 INCONVENIENTES E CRÍTICAS
Por tratarem de um assunto tão polêmico e discutido, as teorias dos fins da pena, como qualquer outro assunto com estas características, sofreram e sofrem várias críticas por parte de estudiosos da questão em foco. Realmente, essas ideias possuem vários inconvenientes, que precisam ser destacados para o entendimento de que nem tudo o que propõe a teoria funciona maravilhosamente na prática.
4.1 SOBRE AS PENAS FUNDAMENTADAS SOMENTE NA PREVENÇÃO GERAL (POSITIVA E NEGATIVA)
A prevenção geral positiva, por ser voltada para a sociedade, por buscar reforçar a norma jurídica e estabelecer a consciência do direito (exemplaridade), gera vários inconvenientes.
“Em primeiro lugar, porque não estipula quais seriam os critérios de medição das denominadas necessidades de estabilização da consciência jurídica. Logo, se a chamada prevenção geral positiva ou integradora se dirige a todos, e seu fim precípuo reside em reafirmar a vigência da norma violada diante da totalidade do corpo social, sempre que houver uma infração normativa deverá ser aplicada uma pena, independentemente das características do agente.” (PRADO, 2008, 493)
Essa finalidade, por autorizar a aplicação de uma pena independentemente das características do agente (culpabilidade), daria lugar à punição de inimputáveis e aos que tenham agido em erro de proibição (não merecedores de pena) por terem desestabilizado a vigência da norma.
“Isso é assim porque a teoria da prevenção geral positiva, ao separar da ideia de retribuição a necessidade de reafirmação do ordenamento jurídico, acaba por permitir a punição de qualquer comportamento que, por qualquer motivo, se pretenda impor a uma comunidade social, ainda que não tenha suficiente gravidade para ser objeto de pena.” (PRADO, 2008, 493)
Depreende-se, então, que sempre que a norma jurídico-penal for infringida, aplica-se uma pena, não se levando em conta as características relevantes para isso.
Em seu sentido negativo, a teoria da prevenção geral deve produzir efeito intimidatório nas pessoas, atemorizando-as com o intuito de que não cometam mais delitos.
“Esta ideia apresenta um grave defeito, pois tende a criar um clima de terror, ou seja, quanto maior a pena, teoricamente seria mais eficaz a prevenção. Além disso, como justificar que a pena seja imposta a uma pessoa pensando-se unicamente nos efeitos que possa atingir a um terceiro? Cada novo crime não seria a negação cabal da eficácia desta teoria?” (SHECAIRA; CORRÊA JUNIOR, 2002, 131)
Semelhantemente, a mesma teoria não enumera quais os critérios capazes ou necessários para medir a denominada necessidade de intimidação. Portanto, “quem pretende intimidar mediante a pena tenderá a reforçar esse efeito, castigando tão duramente quanto possível” (BARREIROS, 2008, 5). A não mensuração desses critérios ainda poderia provocar um aumento desmedido das penas nos delitos mais graves ou mais frequentes, pois se entenderia que a intimidação seria sempre ineficaz. Outro inconveniente dessa ideia está no fato de que se o Estado pune o delinquente para incutir medo nos membros sociais, a pena não estaria apoiada na culpabilidade daquele. Nesse sentido, Tasse assevera que:
“A grande objeção que se tem formulado à teoria da prevenção geral é que não se pode impor a pena a alguém senão em função de sua culpabilidade e no limite desta, sendo que pela prevenção geral a sanção penal é imposta tendo em conta os outros, ou seja, o efeito intimidatório na sociedade e não a efetiva responsabilidade do autor do delito.” (TASSE, 2003, 72)
Essa intimidação, fundamentada pela prevenção geral negativa, por ser voltada para a sociedade, recebe várias críticas. As que mais se tem feito ouvir:
“[...] aplicando-se as penas a seres humanos em nome de fins utilitários ou pragmáticos que pretendem alcançar no contexto social, elas transformariam a pessoa humana em objeto, dela se serviriam para a realização de finalidades heterônimas e, nesta medida, violariam a sua eminente dignidade.” (NERY, 2005, 3)
O ser humano, como já dizia Kant, não pode ser utilizado como meio, ou seja:
“uma pena fundada exclusivamente na prevenção geral infringe o princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que utiliza o indivíduo como meio para a consecução de fins sociais meramente utilitários, de duvidosa eficácia” (PRADO, 2008, 494).
Resumidamente, num Estado democrático de Direito – de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana – de modo algum, pode o autor de um crime ser utilizado como “bode-expiatório” para a sociedade com o intuito de se alcançar a finalidade da prevenção geral.
Além dos inconvenientes já vistos, a ideia de prevenção perdeu seu caráter inicial, convertendo-se num “[...] instrumento de intervenção na luta contra a criminalidade. Sob essa ótica, o delinquente tende a converter-se num inimigo, e o direito Penal, em um direito Penal para inimigos” (BARREIROS, 2008, 3).
Nas teorias relativas, em geral, quase sempre que a norma é infringida, aplica-se uma pena, independentemente da responsabilidade do autor (justiça absoluta). “Por conseguinte, o Direito Penal deixa de ser a ultima ratio para converter-se em prima ratio, dado que a pena seria uma consequência absoluta da transgressão da norma” (PRADO, 2008, 494).
4.2 SOBRE AS PENAS FUNDAMENTADAS SOMENTE NA PREVENÇÃO ESPECIAL (POSITIVA E NEGATIVA)
A pena, na prevenção especial positiva, serve como uma forma de readaptar o delinquente da melhor maneira possível ao convívio social. Assim, espera-se que esse não volte mais a praticar nenhum crime. Partindo desse pressuposto, o pensamento alocado na ideia de ressocialização traz várias controvérsias:
“Há delinqüentes que por si só não carecem de ressocialização, aos quais é possível um seguro diagnóstico de não-reincidência [...]. Destarte como justificar a imposição da pena nestas situações, se a justificativa da ressocialização não está presente; e como deixar de punir tais delinqüentes, apenas pela prescindibilidade de readaptação social do agente?” (SHECAIRA; CORRÊA JUNIOR, 2002, 133)
É o que aconteceria no caso de homicidas passionais e os assassinos dos campos de concentração. Tais pessoas não carecem de ressocialização, apesar dos crimes graves que cometeram.
“Como exemplo se pode pensar no criminoso passional, autor não raras vezes do mais grave ilícito penal, o homicídio, e sobre o qual se tem segurança na afirmação de que não se encontra inapto para a vida em sociedade, posto que seu delito foi orientado por motivações emocionais e psíquicas que provavelmente nunca lhe voltarão a ocorrer. Em situações como esta a teoria da prevenção especial não consegue fornecer fundamentos para a necessidade de imposição da pena.” (TASSE, 2003, 69)
Yvana Savedra de Andrade Barreiros, interpretando Roxin, expõe:
“[...] faz remissão aos assassinos dos campos de concentração, alguns dos quais mataram inúmeras pessoas inocentes. Muitos deles, no entanto, passaram a viver discreta e socialmente integrados, não necessitando, portanto, de ressocialização alguma e sem que existisse qualquer perigo de reincidência ante o qual devessem ser intimidados.” (BARREIROS, 2008, 5)
Criticam-se se tal delinquência, por esses motivos, poderia restar impune. Daí é notório que em determinadas situações essa teoria não fornece fundamentação adequada.
Resumindo: “na hipótese de não se conseguir identificar no sujeito concreto a necessidade de correção ou de emenda (ou o perigo de reincidência), não haveria alternativa senão renunciar à aplicação da pena, pois esta careceria de justificativa” (PRADO, 2008. 95).
A prevenção especial positiva pode conflitar também com os princípios fundamentais de um Estado Democrático de Direito. Cabe ressaltar que a finalidade dessa teoria “pode representar uma ideia absolutista, arbitrária, ao querer impor uma verdade única, uma determinada escala de valores e prescindir da divergência, tão cara às modernas democracias” (SHECAIRA; CORRÊA JUNIOR, 2002, 133). Além disso, o condenado estaria totalmente a mercê da intervenção estatal, na medida em que seria submetido a um tratamento de ressocialização considerado adequado pelo Estado (TASSE, 2003, 69).
Por tentar diminuir ou eliminar a periculosidade individual, essa teoria também encontra um inconveniente. Isso porque “se a imposição da pena tem como fundamento exclusivo a periculosidade do agente (ou o perigo de que possa vir a praticar novos delitos), poderia ele ficar submetido indefinidamente ao poder estatal” (PRADO, 2008, 494). Esse fato justificaria a sentença indeterminada, algo inconcebível no atual modelo humanitário de Direito e Justiça Penal.
E se condenado alcançar a ressocialização antes ou depois do término da pena? Essa questão leva a outro inconveniente, aduzido por José Antonio Paganella Boschi:
“Cabe, a este propósito indagar como seria possível conciliar a finalidade ressocialização com sistema penal de execução por tempo certo? Ora, ao menos teoricamente, o condenado pode muito bem alcançar a meta optada do programa ressocializador antes ou depois do final da pena. Se alcançá-la antes, não deveria, então, ser imediatamente posto em liberdade, por desaparecerem as razões que determinaram e justificaram o confinamento? Pelo reverso, o condenado, ao término da pena, não teria que permanecer preso até a data em que vier a ser declarado apto para a vida em liberdade? Mas em ambas as situações, onde ficaria a segurança jurídica colimada pelo sistema de penas fixas?” (BOSCHI, 2002, 122)
Se for considerada a finalidade de proteger determinados bens jurídicos dos indivíduos perigosos e inclinados a lesá-los, surge outro empecilho para a adoção da fundamentação da pena somente nessa ideia. Isso ocorre, pois “em se tratando de delinquentes perigosos, autores de delito de pouca gravidade, as considerações preventivo-especiais poderiam corroborar a imposição de penas desproporcionais à gravidade do delito praticado e, portanto, injustas” (PRADO, 2008, 494-495).
Ninguém pode forçar ou obrigar outra pessoa a fazer algo que esta não queira. Acontecendo isso, o meta-princípio – dignidade da pessoa humana – estaria sendo violado. No mesmo sentido, a realidade social de um não deve ser exigida do outro. Portanto, qualquer sanção penal “fundamentada exclusivamente nas exigências preventivo-sociais poderia afrontar o princípio da dignidade da pessoa humana, na medida em que a necessidade de correção ou de emenda acarretasse a submissão obrigatória (forçada) a um programa de ressocialização” (PRADO, 2008, 495).
Por fim, cabe analisar que o programa de ressocialização (a execução da pena), geralmente se faz no sistema prisional. A prisão, em sua maioria, não é o local adequado para fazer com que uma pessoa se reabilite para o convívio em liberdade, devido às condições que os condenados ali vivem. Assim,
“[...] a prisão tem efeitos deteriorantes e irreversíveis, a longo prazo, sendo desse modo insustentável a pretensão de melhorar mediante um poder que impõe a assunção de papéis conflitivos e que os fixa através de uma instituição deteriorante, qual seja, a prisão. [...]a prisão produz no condenado um duplo processo de transformação pessoal caracterizado, por um lado pela desculturação progressiva, consistente no desaprendizado dos valores e normas próprios da convivência social e, por outro, pelo aprendizado forçado dos valores e normas próprios da vida na prisão: os valores e normas da violência e da corrupção.” (BARREIROS, 2008, 6)
Nota-se, então, que a teoria da prevenção especial positiva não tem idoneidade capaz de fundamentar as consequências jurídicas do delito, principalmente, devido a seu caráter violador da dignidade do ser humano.
Em relação à prevenção especial negativa, que busca a inocuização do delinquente (torná-lo inofensivo) e neutralizar a possível nova ação delitiva, as críticas mais contundentes residem em relação às técnicas usadas alcançar esse fim. A prevenção especial negativa através da inocuização ou intimidação busca evitar a reincidência através de técnicas, ao mesmo tempo, eficazes e discutíveis, tais como, a pena de morte e o isolamento (NERY, 2005, 4). Vê-se que, ambas reproduzem fins contrários aos direitos humanos e ferem o princípio da dignidade humana, não podendo ser aceitos.
5 CONCLUSÕES ARTICULADAS
Hodiernamente, revela-se assaz complexo se falar em uma única finalidade para as penas ou qual seria a melhor delas. Primeiramente, porque a transgressão da norma jurídica, de certa forma, diz respeito à sociedade. Assim, seria difícil abrir mão do caráter retribucionista da pena, já que o ser humano, por mais benevolente que seja, quer ver o castigo pelo mal feito posto em prática, visto se entender necessário uma determinada especificidade pedagógica no castigo. Também é de se notar que a punição do indivíduo sem o intuito de reeducação não acabaria com o fenômeno criminógeno. Portanto, o caráter educativo aliado ao punitivo, busca fazer com que o indivíduo não venha a cometer novos delitos. Além disso, interpretando-se o artigo 59 do Código Penal, nota-se que a retribuição não se sobrepõe à prevenção e vice-versa. Tais fatores coexistem (somam-se) na aplicação da pena. Assim se mostra presente a ideia de recuperação do indivíduo – moderno humanismo.
Por conseguinte, vistas na teoria, essas finalidades são bem esclarecedoras e até parecem ter um grau de perfeição. Mas, na prática nem tudo ocorre dentro do traçado. Exemplificando: como pensar que uma pessoa se readapte ao convívio social dentro dos estabelecimentos prisionais existentes? Sabe-se que o ambiente prisional, mais deforma o condenado e o induz à reincidência do que lhe ensina os valores para poder voltar a viver harmoniosamente em sociedade. Assim, seria complicado, diante das atuais estruturas sociais, estabelecer qual é a finalidade exclusiva a ser buscada com a pena, se esta não está adaptada a proporcionar o que está na teoria. Por fim, cabe dizer que as ideias oriundas das teorias dos fins da pena tem sido cunhadas ao longo de mais de um século, mas, a realidade social e mesmo os modelos políticos vigentes não permitem sua execução a contento. Assim, espera-se, que a fundamentação inserida num marco teórico que privilegie a dignidade humana incuta na sociedade o desejo de mudança, para que cada vez mais esses ideais sejam colocados em prática, permitindo o bem estar coletivo sem o menoscabo da segurança jurídica individual.
6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral – Arts. 1º a 120. 10.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, v.1.
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