Resumo: Pouco se tem discutido sobre a autonomia do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas. São escassos os trabalhos acadêmicos que se debruçam sobre o tema trazido à baila. Destarte, a falta de trabalhos técnicos e abalizados, acrescido da falta de densificação constitucional, vem legitimando o ativismo judicial do Pretório Excelso, transformando-o no verdadeiro legislador positivo. A presente monografia tem por objetivo premente desenvolver a discussão, ainda embrionária no ordenamento jurídico brasileiro, acerca da autonomia do Ministério Público de Contas, enfatizando-se, na presente pesquisa, os aspectos práticos e teóricos da ausência de autonomia. Ante a colocação de tais propósitos, busca-se fazer uma análise de diversos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, bem como analise de diversos entendimentos especializados de doutrinadores renomados. Não se olvida o aspecto jurisprudencial, de imensa importância, que possibilita uma visão história e crítica do tema. Remonta em uma abordagem do passado, do presente e do possível futuro sobre o tema atual e de imensa importância para a comunidade jurídica. Não deixando de lado o papel proativo e técnico do Ministério Público de Contas, um papel extremamente importância para a o Estado Democrático de Direito: a fiscalização das contas de todos os agentes, pessoas físicas ou jurídicas, que gerenciam ou, de algum modo, utilizam verbas públicas. No mais, a nova composição do Supremo Tribunal Federal pode trazer surpresas agradáveis que se adequam melhor na sociedade brasileira, pois verifica-se uma mudança de paradigma constitucional, com arrimo na nova hermenêutica constitucional e no neoconstitucionalismo.
Palavras-chave: Ministério Público. Ministério Público de Contas. Tribunal de Contas. Autonomia Institucional.
Sumário: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO I - INTRÓITO AO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1.1 Ministério Público e Constituição Federal de 1988. 1.2 Atuação extrajudicial do Ministério Público. 1.3 Ministério Público como quarto poder. CAPÍTULO II - AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESPECIAL. 2.1 Garantias institucionais e garantias subjetivas. 2.2 Autonomia funcional versus independência funcional. 2.3 O Ministério Público de Contas. CAPÍTULO III - ANÁLISE DAS PRINCIPAIS DECISÕES DO STF. 3.1 Ação direta de inconstitucionalidade nº 789-1-DF. 3.2 Ação direta de inconstitucionalidade nº 2.378-1 GO. 3.3 Ação direta de inconstitucionalidade nº 160-4/TO. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
A fiscalização das contas dos gestores do dinheiro público sempre foi uma preocupação dos regimes democráticos, em especial nos Estados republicanos. Com o surgimento do Tribunal de Contas, a necessidade de um órgão jurídico atuando no seu interior se tornou translúcida.
O surgimento do Ministério Público de Contas veio para suprir tal necessidade. A Constituição Federal prestigiou de maneira única o Ministério Público de Contas (MPCO), porém divergências doutrinárias colocaram em cheque a posição deste órgão, abordando, dentre outros aspectos, a autonomia do Ministério Público Especial em face do Ministério Público Comum.
Visando pacificar e uniformizar as divergências doutrinárias, o Supremo Tribunal Federal julgou diversas ações diretas de inconstitucionalidade, concretizando, assim, a tese pela inexistência da autonomia institucional do MPCO. A tese capitaneada pelo Pretório Excelso vem sem considerada majoritária e seguida, quase cegamente, pela doutrina pátria.
O presente trabalho visa demonstrar as fragilidades intelectivas e empíricas da doutrina majoritária, por meio da análise dos julgados que ensejaram a presente teoria, inclusive, fundamentando nossa posição com artigos e livros especializados sobre o tema. Destarte, não se pode deixar de considerar a análise do impacto teórico na vida prática do Tribunal de Contas e do MPCO. Buscar-se-á demonstrar as contradições, incongruências e incompatibilidades dos que defendem a ausência da autonomia institucional do MPCO.
O tema é de extrema importância para a comunidade acadêmica, bem como para os profissionais diretamente afetados. A mudança do paradigma atual ensejaria uma mudança radical na infraestrutura dos Tribunais de Contas e do Ministério Públicos de Contas, alteraria a política financeira e alteraria o modus operandi dos atores em análise. O presente trabalho monográfico visa uma atuação eficiente e imparcial do Ministério Público de Contas que ensejaria numa mudança significativa na vida social, política e econômica da sociedade brasileira.
Para tanto, o capítulo primeiro se reveste de uma introdução ao tema do Ministério Público, indo da importância que a Constituição Federal deu ao Ministério Público, a atuação extrajudicial e administrativa do Ministério Público e a demonstração da sua importância no esquema de tripartição dos poderes.
O capítulo segundo inicia-se com a diferenciação das garantias objetivas e subjetivas, bem como a comparação entre a autonomia funcional e a independência funcional. Indo no centro do tema, será trabalhado o tema do Ministério Público de Contas e sua formatação institucional hodierna, inclusive com as críticas pertinentes.
Por fim, o terceiro capítulo é uma abordagem das principais decisões do STF que formataram a instituição ministerial de contas atual, demonstrando sua importância história e argumentativa, sem deixar de fazer uma abordagem crítica.
1 INTRÓITO AO MINISTÉRIO PÚBLICO
1.1 Ministério Público e Constituição Federal de 1988
Preliminarmente, é inolvidável tecer ponderações acerca da importância que a Constituição de 1988 trouxe ao Ministério Público[1]. Com a promulgação da Carta Política de 1988, definida pelo Deputado Ulysses Guimarães como a “Constituição Cidadã”, a instituição do Ministério Público foi dotada de robusto arcabouço constitucional. O órgão passou a ser desvinculado de qualquer dos três Poderes do Estado, sendo regulado como “essencial à função jurisdicional do estado”. Não obstante a sua desvinculação de quaisquer poderes, existe, em nosso ordenamento jurídico, um dispositivo legal que agrega o Ministério Público ao Poder Executivo: Trata-se do artigo 736 da Consolidação das Leis Trabalhistas. O diploma legal citado anteriormente é considerado inconstitucional, haja vista o seu choque latente com a Constituição Federal. Da mesma forma, teve a incumbência, dado pelo constituinte originário, e defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses difusos e indisponíveis.
A Carta Magna de 1988 traz, expressamente, os princípios que regem a instituição: princípio da unidade, princípio da indivisibilidade e a independência funcional. Não obstante, assegura a autonomia funcional e administrativa, bem como a elaboração de sua própria proposta orçamentária, dentro dos limites da lei de diretrizes orçamentária.
Os membros do Ministério Público são assegurados à garantia[2] da vitaliciedade, à inamovibilidade e à irredutibilidade de subsídios, conforme expressa previsão. Em outras palavras, o membro do Ministério Público só pode perder o cargo por meio de sentença transitada em julgada, assegurada a ampla defesa e o contraditório, só pode ser removido do local onde exerce suas funções por motivo de interesse social, mediante decisão do órgão colegiado competente e pelo voto da maioria absoluta, e, enfim, só pode ter o subsídio reduzido nos casos fixados na Constituição Federal. Oportuno mencionar que os membros do Poder Judiciário possuem as mesmas garantias que são concedidas ao membro da instituição ora em análise, intelecção retirada do artigo 99 da Constituição Federal.
As garantias subjetivas dispostas no texto normativo constitucional, especificamente elencadas no art. 128, §5º, I “a”, ”b” e ”c” da Carta Política vigente, se coadunam perfeitamente com o Regime Democrático de Direito que busca imunizar a atuação do parquet em face da ingerência externa. Na lição eternizada na obra de Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco:
A relevância da sua atividade para o regime republicano democrático indica a necessidade de preservar o membro do Ministério Público de temores e de perseguições, que lhe inibam o exercício funcional consequente e responsável. A Constituição de 1988 foi sensível a essa razões e estabeleceu as garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e da irredutibilidade de subsídios. Nota-se que essas garantias servem de escudo para o membro do Ministério, mas têm por finalidade derradeira acautelar o tom de autonomia com que o constituinte desejou marcar a Instituição. Por isso mesmo, os integrantes da carreira delas não podem dispor nem lhes é dado dispensá-las[3].
Além das garantias pessoais, o parquet possui vedações que asseguram uma atuação eficiente e imparcial. Existe a proibição de receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais; de exercer advocacia; de participar de sociedade comercial; de exercer, ainda em disponibilidade, qualquer outra função, salvo uma de magistério; de exercer atividade político-partidária e de receber a qualquer título, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidade pública ou privada[4].
Novamente, as vedações estabelecidas ao parquet são aplicáveis aos magistrados, porém com algumas peculiaridades: a Lex Fundamentalis estipulou uma interregno para a vedação de exercer a advocacia e acrescentou uma vedação a mais para o Ministério Público. Preceitua a Carta Política brasileira que ao magistrado é vedado exercer advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração, ao revés do que estipula a vedação da instituição ministerial que estipula a “simples” vedação de exercer a advocacia. Em relação à vedação extra, verifica-se que é vedado ao promotor/procurador participar de sociedade comercial, na forma da lei. Uma comparação entre os institutos legais realça que a vedação acima exposta não se encontra no rol de vedações aplicáveis ao membro do Poder Judiciário, realçando a heterogeneidade, apesar de sutil, entre o Poder Judiciário e o Ministério Público.
Acerca das legislações aplicáveis à Instituição ora em analise, verifica-se uma gama abrangente, visto que a Constituição Federal autoriza aos Procuradores-Gerais a iniciativa do processo legislativo, com fim promulgar Lei Complementar que estabelecerá a organização, atribuições e o estatuto de cada Ministério Público. Citam-se as mais importantes: Lei nº 8.625/93 (Lei Orgânica do Ministério Público) e Lei Complementar nº 75/93 (Lei que dispõe sobre a organização, as atribuições e o Estatuto do Ministério Público da União).
1.2 Atuação extrajudicial do Ministério Público
Não obstante a instituição ministerial ser classificada pelo constituinte originário como essencial à função jurisdicional do Estado revela-se indubitável afirmar que a atuação não se restringe na esfera jurisdicional, nessa mesma linha leciona Hugo Nigro Mazzilli:
De certa forma e até certo ponto, não deixa de ser incorreta a referência contida no art. 127, caput, da CF, de ser o Ministério Público ‘essencial à prestação jurisdicional’, se tomada por valor absoluto. De um lado, tal referência diz menos do que deveria, pois o Ministério Público tem inúmeras funções exercidas independentemente da prestação jurisdicional, como na condução do inquérito civil, na aprovação de acordos extrajudiciais, na tomada de compromisso de ajustamento de conduta, no atendimento ao público, nas tarefas de ombudsman ou no controle externo da atividade policial[5].
Em verdade, é a atuação primordial na seara jurisdicional que o parquet se encurva, sendo inclusive motivo para nulidade do Processo a não-atuação do Ministério Público quando a lei considera obrigatória, inteligência retirada do artigo 84 do Código de Processo Civil. O constituinte originário cristaliza algumas funções da instituição trazida à baila, à guisa de exemplificação: promover, privativamente, a ação penal pública; defender judicialmente os direitos e interesses da polução indígenas e promover a ação direta de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados. O rol estabelecido no artigo 129 da Constituição Federal é meramente exemplificativo, pois é possível que a lei estipule novas funções, desde que seja compatível com as normais gerais constantes na Carta Republicana brasileira de 1988.
A atuação extrajudicial do parquet é de imensurável importância, pois, na maioria dos casos, antecede a ação judicial e, excepcionalmente, torna a atuação judicial desnecessária. Ou seja, auxilia a sociedade na persecução dos direitos fundamentais e indisponíveis, sem precisar enfrentar a morosidade e o custoso processo judicial. Logo, a atuação extrajudicial tem igual peso e importância do que a atuação judicial do promotor/procurador.
É lídimo ao parquet promover o inquérito civil, com socalco de promover a ação civil pública. Em outras palavras, poderá o promotor promover o inquérito civil para melhor investigar e fundamentar a propositura da ação civil pública, que visa à proteção do patrimônio público; do meio ambiente; do consumidor; de bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; da ordem econômica e da economia popular; da ordem urbanística e de qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
O inquérito civil é o instrumento facultativo nas mãos do Ministério Público, ou seja, é possível que o promotor promova a ação civil pública sem a instauração do inquérito civil antecedente. Inclusive, preleciona o artigo 9ª da Lei nº 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública) que se o Ministério Público, após a conclusão do inquérito civil, se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito, desde que o faça fundamentadamente[6].
Diante do exposto, a atribuição da instituição ministerial de instaurar o inquérito civil é de notável influência, pois possibilita a investigação mais profunda acerca do fato, objeto da provável ação civil pública, bem como corrobora com a celeridade processual. No mais, possibilita ao parquet uma análise mais amiúdes acerca do plano fática, reduzindo que a desregrada propositura do remédio heroico.
Outra atuação extrajudicial digna de análise é o controle externo da atividade policial, atuação positivada no artigo 129, inciso VII da Carta Magna. A fiscalização exercida pelo Ministério Público é ampla, ou seja, não incide apenas sobre os atos diretamente relacionados à persecução penal e no processo penal, como também sobre a esfera administrativa do órgão policial.
O membro da instituição ministerial que tiver conhecimento de irregularidades praticadas pela unidade policial deverá representar à autoridade hierarquicamente superior àquela que é fiscalizada. Percebe-se bem que a representação é uma medida de caráter administrativo que leva ao conhecimento da autoridade ilegalidades ou abuso do poder, devendo a autoridade competente apurar e punir o servidor vergastado, com socalco no Poder Hierárquico e no Poder Disciplinar.
Finalmente, merece destaque a lição do doutrinador Emerson Garcia:
Controle externo, por certo, não guarda similitude com subordinação ou hierarquia. Os organismos policiais, quer sob o prisma de sua atividade de polícia administrativa, quer sob a ótica da atividade de polícia judiciária, não estão sujeitos ao poder disciplinar do Ministério Público. Estão, sim, sujeitos à efetiva fiscalização deste, o que é mero consectário dos múltiplos mecanismos de equilíbrio existentes em um Estado de Direito. Exercendo os órgãos policiais uma função administrativa e nitidamente auxiliar ao Ministério Público, cabe a este exercer uma função correicional ordinária, inerente à hierarquia administrativa e que é desempenhada pela própria administração[7].
O art. 129, inciso VI, da Lex Mater autoriza ao Ministério público expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instrui-los. Esse dispositivo disciplina os instrumentos que o parquet deve utilizar para atingir o fim almejado, ou seja, se utiliza de instrumentos e procedimentos administrativos para proporcionar a atuação das demais funções institucionais. O dispositivo em análise retira a sua substância na Teoria dos Poderes Implícitos, nascida nos Estados Unidos da América, como aduz o Clever Rodolfo Carvalho Vasconcelos:
Temos para nós que ainda que esse inciso não existisse, o poder requisitório nele retratado acompanharia o Ministério Público. Isso em virtude da teoria ‘implied power’ (poderes implícitos). A teoria afirma que se determinado órgão ou instituição possui uma função, apontada em lei, para a persecução de uma atividade-fim, implicitamente, deve deter os meios para atingir seu objetivo[8].
Por último, existe uma atribuição que não está positivada na seção resguardada ao Ministério Público e que aduz como uma das mais essenciais à atuação extrajudicial da instituição em análise: atuação do Ministério Público no Tribunal de Contas. O Tribunal de Contas de União tem como função precípua o auxílio ao Congresso Nacional em exercer o controle externo. Por controle externo, segundo Maria Sylvia de Pietro, entende-se como o “controle exercido por um dos Poderes sobre o outro; como também o controle da Administração Direta sobre a indireta”[9].
Cabe ao Tribunal de Contas da União o controle contábil, financeiro, orçamentário, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renuncias de receitas. Entres as competências, estabelecidas no artigo 71 da Constituição Federal, do TCU pode-se destacar algumas: apreciar as contas do Presidente de República, mediante parecer prévio; julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores da administração pública direta e indireta, aplicar aos responsáveis, em casos de ilegalidade de despesa e irregularidade nas contas, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário e sustar a execução do ato impugnado, comunicando a decisão Câmara dos Deputados e ao Senado Federal.
Nota-se que em relação ao Presidente da República, o Tribunal só irá emitir o parecer prévio, cabendo ao Congresso Nacional o julgamento das contas e aos demais administradores, cabe ao próprio TCU julgar a contas dos respectivos administradores de dinheiro público. Inolvidável afirmar que as normas estabelecidas na Constituição sobre o Tribunal de Contas da União são aplicáveis aos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas Municipais, acerca da composição, fiscalização e organização, conforme preleciona o artigo 75 da Carta Política. Lembrando que, por expressa disposição constitucional, não é mais possível a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais, de acordo com o parágrafo quarto do artigo 31 da CF de 1988[10].
O artigo 128 da Constituição da República não especifica, entre os ramos do Ministério Público, a existência de um Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, o que leva alguns doutrinadores defenderem a tese da inexistência da instituição no âmbito do Tribunal de Contas. Porém, alguns dispositivos esparsos na Constituição demonstram a existência da atuação do Ministério Público na Corte de Contas.
O parágrafo segundo do artigo 73 da Lex fundamentalis dispõe sobre o processo de escolha dos Ministros do TCU, vislumbrando que um terço dos Ministros serão escolhidos pelo Presidente de República, sendo dois alternadamente dentre os auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal.
O artigo 130 da CF de 1988 concede aos membros do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas os direitos, vedações e forma de investidura. Logo, os procuradores do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas terão os mesmos direitos e vedações alhures explanados, bem como a investidura através de aprovação em concurso público de provas e títulos, na forma do parágrafo terceiro do artigo 129 da CF de 1988.
A existência desses dois dispositivos constitucionais é bastante para que a doutrina majoritária e a jurisprudência entendam que existe a atuação do Ministério Público no âmbito interno dos Tribunais de Contas. Porém, a Constituição é omissa sobre as atribuições do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, cabendo à legislação infraconstitucional preencher o vácuo legislativo.
A Lei nº 8.443/92, Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, dispõe que cabe ao procurador-geral junto ao Tribunal de Contas da União promover a defesa da ordem jurídica, requerendo, perante o TCU as medidas de interesse da justiça, da administração e do Erário; comparecer às sessões do Tribunal e dizer de direito, verbalmente ou por escrito, em todos os assuntos sujeitos à decisão do Tribunal, sendo obrigatória sua audiência nos processos de tomada ou prestação de contas e nos concernentes aos atos de admissão de pessoal e de concessão de aposentadorias, reformas e pensões; promover junto à Advocacia-Geral da União ou, conforme o caso, perante os dirigentes das entidades jurisdicionadas do Tribunal de Contas da União, as medidas previstas no inciso II do art. 28 e no art. 61 desta Lei, remetendo-lhes a documentação e instruções necessárias e interpor os recursos permitidos em lei[11].
O artigo 82 da Lei Orgânica do TCU assevera que os subprocuradores-gerais e os procuradores exercerão as funções retromencionadas, por delegação do Procurador-Geral. Além das atribuições previstas na Lei Orgânica do TCU, algumas atribuições são previstas no regimento interno do TCU.
A Lei Estadual nº 12.600/04, Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, estipula a competência do Ministério Público de Contas, no artigo 114: promover a defesa da ordem jurídica, representando ao Tribunal de Contas e aos órgãos competentes para que adotem as medidas de interesse da Administração e do Erário; comparecer às sessões do Pleno e das Câmaras e dizer do direito, verbalmente ou por escrito, em todos os assuntos sujeitos a decisão do Tribunal de Contas; interpor os recursos previstos nesta Lei; emitir parecer escrito em todos os processos sujeitos à apreciação do Tribunal de Contas, quando solicitado pelo Relator, pela Presidência ou pela Corregedoria Geral; encaminhar os títulos executivos emitidos pelo Tribunal de Contas, por meio de ofício, a fim de que os órgãos competentes adotem as providências cabíveis, inclusive inscrição em Dívida Ativa e Cobranças Administrativa e Judicial; representar à Procuradoria Geral de Justiça do Estado, a fim de que se promovam as ações penais e cíveis em caso de desídia da autoridade competente, no que diz respeito ao dever previsto no inciso anterior; encaminhar peças processuais para providências necessárias, nos termos de Deliberação do Tribunal de Contas; representar ao órgão competente a fim de que promova ação direta de inconstitucionalidade ou arguição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos de deliberação do Pleno do Tribunal e propor Pedido de Rescisão de julgado.
Percebe-se que a atuação dos Tribunais de Contas é eminentemente administrativa, logo as atribuições do Ministério Público Especial se enquadram como administrativa[12]. Se o procurador de contas necessitar intentar alguma ação judicial, mister a cooperações entre os demais ramos do Ministério Público, pois o parquet de contas não possui competência para atuar na seara judicial. Indo além, translúcida a função precípua do parquet de contas em atuar nas principais atuações da Corte de Contas, inclusive emitindo pareceres nas prestações de contas sujeitas ao julgamento do egrégio Tribunal de Contas.
1.3 Ministério Público como quarto poder
Devido à importância dada à instituição ministerial, alguns estudiosos[13] passaram a considerá-lo um Poder de Estado, com supedâneo na divisão tripartida de Montesquieu. Interessante fazer uma singela abordagem, em que apenas interessa a apresentação da questão a título de intróito.
A Teoria da Separação dos Poderes, de lavra do francês Charles Louis de Secondat Montesquieu, consiste em distinguir três Poderes estatais - legislativo, administrativo e jurisdicional - que é atribuída a três órgãos, autônomos e independente entre si. Com base nesse entendimento primordial, pode-se afirmar que a República Federativa do Brasil adotou a teoria em comento, inteligência retirada do artigo 2º da Lex Mater.
Montesquieu, com ideais iluministas, idealiza a sua grande obra L’esprit des Lois (O Espírito das Leis) como forma de legitimar o poder pelo próprio poder, onde nenhuma instituição era permitido governar de maneira singular e arbitrariamente, porque necessitaria das demais instituições para governar. Sua base teórica e ideológica era baseada na crítica à igreja católica e no fim da monarquia absolutista, bem como no racionalismo, como bem lembra o dileto estudioso Celso Ribeiro Bastos:
O poder estatal, assim divido, seria oposto daquele outro fruído pelo monarca de então, desvinculado de qualquer ordem jurídica preesbelecida. Como um racionalizador do poder, Montesquieu colocou-se em frontal antagonismo com a ordem existente e tornou-se um dos autores que mais contribuíram para o advento do Estado Constitucional ou de Direito. Sua inspiração filosófica era sem dúvida o racionalismo, iniciado com Descartes, que se opôs energicamente ao irracionalismo dominante na Idade Média e influente ainda, na sua época, sobretudo no que dizia respeito à legitimação do poder, que era procurada na tradição e na origem divina. Montesquieu é, pois, um precursor do Estado Liberal burguês. A Revolução francesa iria levar ao apogeu a afirmação de sua doutrina, ao estipular, na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, que um Estado cuja Constituição não consagrasse a teoria da separação de poderes era um Estado sem constituição[14].
Ocorre que o poder estatal é uno e indivisível, não sendo tecnicamente correto se referir aos “poderes estatais”. Seria mais correto em se falar em “funções”, pois as funções do Estado é o que mais se enquadra na definição imposta por Montesquieu[15]. No mais, percebe-se que a análise do pensador francês se encontra viciada, ou seja, o princípio da separação dos poderes é uma construção ideológica e não científica.
Os doutrinadores modernos defendem que não é mais sensata a utilização da teoria em análise, visto que vivemos em um Estado Democrático de Direito com forte influência do neoconstitucionalismo e que é função primordial do Estado garantir à população o bem-estar, o chamado welfare state. Em miúdes, o estágio atual do constitucionalismo brasileiro se preocupa não somente com o reconhecimento dos direitos e garantias fundamenteis, vai, além disso, ou seja, está com o foco na real efetivação dos direito e garantias positivadas no texto constitucional e a estrutura organizacional de uma Nação deve ser adaptar na efetivação concreta dos direitos e garantias constitucionais conquistadas no decurso do interregno temporal. No vocábulo de Walber de Moura Agra:
O neoconstitucionalismo tem como um das marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado Democrático Social de Direito. Ele pode ser considerado como um movimento caudatário do pós-modernismo. Dentre suas principais características podem ser mencionadas: a) positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais; b) onipresença dos princípios e das regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado; e) desenvolvimento da justiça distributiva[16].
A posição majoritária entende separação de poderes necessita ser relativizada e não ser empregada no rigorismo ideológico de Montesquieu, nos dizeres de Alexandre de Moraes:
Em conclusão, o Direito Constitucional contemporâneo, apesar de permanecer na tradicional linha da ideia de Tripartição de Poderes, já entende que esta fórmula, se interpretada com rigidez, tornou-se inadequada para um Estado que assumiu a missão de fornecer a todo o seu povo o bem-estar, devendo, pois, separar as funções estatais, dentro de um mecanismo de controle recíprocos, denominados ‘freios e contrapesos’ (checks and balances)[17].
Com socalco na adrede citação, é notório que não existe uma hegemonia de uma função estatal sobre a outra. Em outras palavras, o critério não é rígido e imutável, havendo em cada função uma preponderância de atribuições, existindo a possibilidade de haver uma miscigenação de funções entre os poderes. Ou seja, o Poder Executivo pode legislar, o Poder Judiciário administra a sua instituição, além de legislar e o Poder Legislativo julga e administra os seus trabalhos internos[18]. Sempre observando as hipóteses e normas da Constituição que é a Lei Maior de um Estado.
Examinada a crítica da Teoria da Separação dos Poderes, pôde se verificar que o dogma foi efetivamente relativizado e que o Ministério Público encontra-se no seio da discussão acerca das suas atribuições e de sua classificação como Poder Estatal. Conforme afirmado alhures, a classificação de Montesquieu é meramente ideológica, possibilitando a imediata inserção do Ministério Público no centro da classificação proposta por Montesquieu, ainda que não tenha sido nominado expressamente pelo Constituinte originário. Trata-se de uma função sui generes, pois a instituição ministerial não julga, não legisla e não tem como função precípua a função administrativa. Poderá ser inserida como uma função fiscalizadora, incorporando um verdadeiro Poder Fiscalizatório[19], ao lado da população, que visa a fiscalização e o controle dos demais Poderes Estatais.
Outro argumento que sustenta a posição do Ministério Público como função estatal se mostra no artigo 85, inciso II, da Constituição Federal que considera crime de responsabilidade do Presidente da República atentar contra a o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da federação. Ora, por qual motivo o constituinte originário inseriu, no inciso em análise, o Ministério Público se não fosse para considerá-lo como uma instituição tão importante que seja considerado como um Poder?
A interpretação ideal do artigo segundo da Carta Política seria considerar o rol, inserido no dispositivo legal, meramente exemplificativo, com intuito de fazer uma equiparação-constitucional e considerar o Ministério Público como um Poder, fazendo parte do sistema de freios e contrapesos do Estado Democrático brasileiro.
Por outro lado, a quem entenda que o Ministério Público não se configura como um quarto poder, nas palavras do ínclito Clever Rodolfo Carvalho Vasconcelos:
Seria o Ministério Público um quarto poder, ao lado do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário? Ou seria o Ministério Público um órgão do Poder Executivo? Houve quem entendesse ser o Ministério público um quarto poder do Estado, o que não prevaleceu. A Constituição Federal deixa claro quais são os Poderes da União, de forme expressa em seu art. 2º, não mencionando o Ministério Público, que foi inserido em capítulo autônomo, desvinculado dos Poderes do Estado. Em outros dispositivos constitucionais, confirma-se a tese de não ser o um quarto poder, por exemplo, no art.85,II, da CF de 1988, que prevê ser crime de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra “ o livre exercício do Poder legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da federação”[20].
Percebe-se que o mesmo dispositivo constitucional é utilizado em ambas as posições acerca da posição institucional do Ministério Público. Transparente, também, a análise literal exacerbada, tão criticada nos dias hodiernos. Logo, salta aos olhos a fragilidade dos argumentos utilizados pela corrente doutrinária que vergasta a possibilidade de inserir o MP na classificação idealizada por Montesquieu.
Data vênia do douto doutrinador citado anteriormente, entende-se que o Ministério Público não se insere na classificação de Montesquieu, pois a referida classificação não é mais compatível com o estágio atual das sociedades modernas. Não se faz uma interpretação literal da constituição, como fez o ilustre Clever Vasconcelos, pois se incompatibiliza com a própria Constituição. É preferível interpretar a Constituição como uma unidade, com um todo, e o fruto dessa interpretação surge a impossibilidade de existir apenas os poderes positivados no artigo segundo da CF de 1988. A Constituição é recheada de instituições com mais diversas funções, bem como das mais complexas possíveis, não sendo possível haver uma classificação uniforme quanto às funções existentes. Impossível de expor que existem instituições previstas na Constituição Federal que exercem funções de grande valia ao Estado e à sociedade, o que deve ser levada em consideração.
Em síntese, inolvidável considerar a realidade existente numa sociedade complexa e diante dessa complexidade existente, não existe uma classificação absoluta e completa que abarque a realidade social atual. Em decorrência do exposto, é oportuno considerar o Ministério Público como um verdadeiro Poder/Função, se for adotada a taxonomia do Montesquieu, da República Federativa do Brasil, pois exerce uma função eminentemente fiscalizatória que merece toda importância, segurança e proteção constitucional. Porém, conforme analisado alhures, não adota-se a classificação rígida de Montesquieu, ou seja, opta-se para uma classificação relativa, mutável e flexível. Em outras palavras, a Lex Mater expõe um rol meramente exemplificativo, cabendo ao interprete constitucional considerar outras instituições como Funções estatais, sendo o Ministério Público o mais fúlgido exemplo da intelecção adotada.