RESUMO: O presente trabalho tem como principal objetivo a realização de uma análise crítica acerca das Agências Reguladoras, observando, sobretudo, sua forma de atuação normativa e o consequente limite imposto a tal atuação. Por meio de avaliação descritiva, demonstra-se a evolução do Estado a ente regulador, bem como o surgimento das Agências Reguladoras como instrumento concretizador deste novo modelo estatal. Na ultimação de seu desiderato, a fim de materializar dita atividade reguladora, as Agências fazem uso, dentre muitos atributos, da possibilidade de emitir atos com força de norma. Tais atos, como se pretende demonstrar, vêm ultrapassando os limites consignados pelo próprio Estado, na medida em que tais agências passaram a produzir padrões normativos por vezes sem amparo legal, caracterizando nítida infringência ao nosso altaneiro Princípio da Legalidade. Traz-se panorama do referido poder e do modo como este é refreado pelo princípio citado.
Palavras-chave: Agências Reguladoras. Poder Normativo. Legalidade.
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 AGÊNCIAS REGULADORAS. 2.1 Do Absenteísmo Estatal ao Estado Regulador . 2.2 As Regulatory Commissions Norte-Americana e as Autorités Administratives Indépendantes Francesas . 2.2.1 As Regulatory Commissions. 2.2.2.1 Características das Regulatory Commissions . 2.2.2 As Autorités Administratives Indépendantes.2.3 Agências Reguladoras no Brasil. 2.3.1 Agências Reguladoras no Brasil: Caracterização e Natureza Jurídica. 3 PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS. 4 DA LIMITAÇÃO DO PODER NORMATIVO. 5 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS
1 INTRODUÇÃO
O escopo do presente trabalho reside em se debruçar sobre aspecto dos mais relevantes quando se cogita do tema Agências Reguladoras. As Agências, instituto prematuro que é dentro do arcabouço legal brasileiro, desde sua recente nomogênese têm se mostrado terreno fértil a um sem número de debates doutrinários em que se traz à baila questionamentos tão amplos quanto comporte a densidade de que é dotado o instituto. Notabiliza-se que a mudança advinda ao papel do Estado, retirando-o substancialmente da posição de ostensivo ente empresário para dotar-lhe de prerrogativas fiscalizatórias, regulatórias, deu vazão à instituição de entidades no âmbito da Administração Pública que fossem capazes de materializar os novos objetivos que tal mudança acarretou.
Para tanto, as Agências foram criadas à maneira das autarquias, destacando-se do modelo geral previsto no Decreto-lei nº 200/67 por possuírem um regime especial, que as dota de larga margem de autonomia. Mencionada autonomia, bem como os novos contornos imprimidos pelo advento das agências à estrutura administrativa do Estado brasileiro, trouxeram a reboque a necessidade de se confrontar os padrões caracterizadores desta nova entidade enxertada no âmbito da Administração Pública, face outros standards já encartados no ordenamento que o estava por recepcionar. Assim, Agências Reguladoras é tema que concerne às mais variadas sendas de intelecção, visto que os aspectos a se avaliar são também dos mais vastos. No entanto, aqui se circunscreve a discussão e se cuida de avaliar atributo bastante peculiar, e, como antes dito, de relevância da mais significativa, que é o poder normativo posto ao uso de tais agências, bem como, tratar, ao fim, do limite a que se vislumbra a este.
Assim, através de análise descritiva de remansosa doutrina que se arvorou em cuidar do referido tema, procurou-se expor as opiniões mais relevantes no que concerne à caracterização de aludido Poder Normativo, bem como, chegar a mais razoável posição a respeito do limite precípuo que se vislumbra a tal atributo.
Inicialmente, traz-se um panorama geral de como as Agências Reguladoras foram fruto de uma construção pensada pelo direito administrativo norte-americano que se irradiou sobre os mais variados ordenamentos, e que também foi fonte à chegada daquele instituto no Brasil, conjugado, aos idos dos anos noventa, a uma nova guinada que a Administração Pública brasileira como um todo estava por sofrer.
De conseguinte, por se pinçar os elementos caracterizadores que delineiam o formato de agência adotado no Brasil, é que se passa a defrontar com as singularidades que este novo ente traz como ínsitas à sua estrutura, entre as quais se altaneia o supramencionado poder normativo, atributo, como dantes dito, intrínseco ao plexo de competências colocado à disposição das Agências.
Por fim, dito poder é aquele que torna as Agências Reguladoras capazes de receberem a alcunha de ente produtor de normas jurídicas, que as dota da possibilidade de no intento de bem desempenhar seu papel, se fazer valer da edição de atos com força de norma. Bem de ver que, na medida em que este as faz possuidoras da mencionada competência, as submete, também, a serem questionadas no que tisna a forma, e mais ainda, a conformação com a qual estas fazem uso da mencionada capacidade.
Substancialmente, avaliar este atributo e traçar-lhe um limite que se coadune às exigências do direito positivado no ordenamento brasileiro será o cerne que permeará este trabalho.
2 AGÊNCIAS REGULADORAS
2.1 Do Absenteísmo Estatal ao Estado Regulador
Para entender o fenômeno que deu ensanchas à chegada das Agências Reguladoras, é imprescindível não se afastar de uma análise, ainda que superficial, das circunstâncias que dentro de uma conjectura global trouxeram o Estado a atuar desta e não doutras maneiras no cenário econômico.
Assim, percebe-se que as lutas econômico-sociais em meados do século XIX consistiam, substancialmente, em assegurar o direito de propriedade do homem, lutas estas que via de consequência, fizeram brotar como resposta imediata um Estado absenteísta, mero garantidor da ordem e extremamente empenhado em afiançar o cumprimento dos contratos particulares, expressão máxima, ao lado da propriedade privada e da livre-iniciativa, deste modelo não interventor.
Menezello (2002, p. 23, grifos nossos) faz alusão bastante pertinente acerca desse modelo de ingerência e de suas consequências na intervenção do Estado na economia:
[...] No século XIX, acreditava-se que o Estado deveria abster-se de intervir no mercado, cuidando apenas dos direitos consagrados à pessoa humana, distribuindo justiça, preservando a propriedade e a ordem pública. Não havia, àquele tempo, a interferência do Estado na economia – ou no direito -, porque ambos seguiam diferentes caminhos, certos de que o Estado Liberal deveria afastar-se de qualquer intervencionismo.
Ocorre, todavia, que o advento desse Estado Liberal e de todas as implicações decorrentes, suscitava um distanciamento que se mostrou inadequado quando confrontado, notadamente, com os anseios da emergente classe trabalhadora, sobrevindos em decorrência do desenvolvimento industrial, culminado pela revolução industrial inglesa, passando a se esperar do Estado outro posicionamento que não o de mero garantidor dos contratos, mas sim, de mediador, zelando para que fossem minimizadas as desigualdades entre as partes. É dessa premente necessidade, tendente a afastar o exacerbado individualismo do regime anterior, que enxerga-se o surgimento do Estado Social (welfare state).
Essa nova modalidade trazia consigo uma leitura mais hodierna dos princípios de liberdade e igualdade, tendente a conformá-los à situação dos menos afortunados e no intento de revesti-los de maior substância. As lutas da classe trabalhadora, como destacado antes, foram substrato ao surgimento desse novo posicionamento, sobremaneira em seu viés econômico. Tal regime imprimia também um agir estatal mais condizente com a garantia do bem-estar coletivo, na medida em que, o bem-estar individual passou a ser entendido como corolário daquele.
No dizer de Barroso (2006, p.60):
[...] O Estado assume diretamente alguns papéis econômicos, tanto como condutor do desenvolvimento, como outros de cunho distributivista, destinados a atenuar certas distorções do mercado e a amparar os contingentes que ficavam à margem do progresso econômico.
Superada essa etapa, o pós-guerra evidenciou um avançado esgotamento do modelo Social, e o sentimento, ou em melhores termos, os movimentos nacionalistas, desembocaram na criação de empresas estatais monopolistas direcionadas à prestação de serviços públicos classificados como essenciais para a coletividade. É aquilo que se costumou designar por Estado operador, e que Carvalhosa (1973, p. 298) caracterizou como sendo aquele que “munido dos mecanismos legais, intervém no mercado para condicionar o seu processo aos altos fins de justiça econômica, através da criação e equânime distribuição de riquezas, disciplinando os atos jurídicos próprios das diversas atividades”. Esse avultamento da intervenção do Estado pode ser sentido com a criação de empresas estatais, que passaram a atuar diretamente na atividade econômica.
Assim, “o mundo assistiu à emergência de um Estado intervencionista, provedor de prestações tendentes a minimizar e a corrigir as imperfeições e iniqüidades do sistema capitalista” como bem ponderou Gomes (2005, p. 39), quando não ele mesmo, Estado, em diversas frentes atuava sem intermediários.
Nesse ciclo evolucional da relação entre Estado e Economia, a segunda metade do século XX viu surgir a tentativa de se modificar o modus operandi daquele, alterando seu papel de participação para, em se adaptando ao novo pensamento neoliberal, dotar-lhe, agora, de funções regulatórias. Isso se deu, dentre inúmeras questões, em virtude de que a ostensiva intervenção era postura totalmente contrária às tendências de mercado, e o modelo intervencionista acabou por esgotar-se em si mesmo, sobretudo quando contraposto ao novel pensamento econômico. Portanto, se de um lado não mais se aceitava o Estado operador/interventor nos moldes forjados à luz do pensamento oitocentista, doutra banda também não seria de bom alvitre relegá-lo de volta ao abstencionismo. Esse foi o contexto propício ao nascedouro do moderno modelo de regulação.
Enquanto o século XIX e início do século XX foram molduras que deram enquadramento ao Estado liberal burguês, abstencionista, e a segunda década do século XX trouxe o Estado Social, interventor; a segunda metade do século XX fez surgir uma reversão, e até mesmo, regressão nesse intervencionismo, situando o Estado numa posição mediana entre o abstencionismo liberal e o intervencionismo social, entre a auto-regulação e a intervenção, que findariam no Estado regulador hoje tão em voga.
É o que demonstra Calil (2006, p. 112):
Assim é que, nos últimos trinta anos, vem se defendendo a adoção de um modelo de retração do ente estatal, com concomitante avanço das chamadas ‘funções regulatórias’ e aumento dos poderes regulamentares do Executivo, mantendo-se o Estado como mero árbitro das relações privadas, sob o argumento de que seriam melhor guiadas por um corpo independente de órgãos técnicos e especializados em diferentes áreas econômicas.
Marques Neto (2009, p. 31) apresenta interessante argumento sobre como o modelo intervencionista é arraigado de uma prescindibilidade de controle, desinteressante e perigoso para o domínio econômico, asseverando sobre o modelo regulatório:
A atividade estatal de regulação não deixa de ser uma forma de intervenção estatal na economia. Porém uma forma de intervenção que nos seus pressupostos, objetivos e instrumentos difere substancialmente da intervenção direta no domínio econômico.
É assim que se pode definir que a moderna regulação é instrumento de intervenção na ordem econômica tendente a retirar o Estado do front na prestação da atividade empresarial, incumbindo-lhe, noutro flanco, de migrar, como bem asseverou Moreira Neto (2002) de uma faceta monopolista - concorrente ou regulamentador - a um agente regulador e fomentador, tornando-se assim um “Estado melhor”.
Convencionou-se chamar de subsidiariedade essa nova posição, uma vez que o Estado passou a abdicar da produção direta de bens e serviços para trazer para si as funções voltadas à fiscalização, fomento e planejamento das atividades econômicas. Em outros termos, o Estado Social passou a assumir a forma moderna de Estado regulador de atividades econômicas essenciais, como bem pondera Canotilho (1993).
É este quadro evolucional dos modelos de intervenção do Estado na economia que influenciou o legislador brasileiro no sentido de abarcar no Texto Maior um novo parâmetro de atuação na ordem econômica. Os influxos do pensamento neoliberal creditaram significativamente as idéias que deram vazão a um Plano Diretor (idealizado pelo Ministério de Administração e Reforma do Estado, o antigo MARE) e posteriormente a um Plano de Desestatização, que expuseram a necessidade de se enfrentar os obstáculos à implementação de um aparelho de Estado mais moderno e, sobretudo, eficiente. A incorporação de tal pensamento culminou no advento à Constituição de um novo padrão de intervenção ao mesmo tempo fiscalizador e regulador, inovação esta que foi encartada nos termos preconizados no art. 174, que é norteador de todo o sistema regulatório no Brasil e pedra angular que esteia a instituição das agências reguladoras. (BRASIL, 1988).
2.2 As Regulatory commissions Norte-Americana e as Autorités Administratives Indépendantes Francesas
Expostas as circunstâncias que levaram o Estado a posicionar-se como ente regulador, importa agora salientar que a experiência institucional das agências não foi pioneirismo do direito público pátrio. Portanto, guardada as singularidades que caracterizam o sistema publicista brasileiro, perfilhou-se, em muito, os modelos norte-americano e francês, sobretudo o primeiro, base que foi ao padrão adotado no Brasil.
2.2.1 As Regulatory commissions
As agências reguladoras foram introduzidas no Direito norte-americano nas últimas décadas do século XIX, tendo fincado balizas sob a égide do New Deal, postura governamental que foi resposta à Depressão dos anos 30.
Pode-se dividir sua trajetória em quatro grandes fases às quais Mendes (2002) faz menção. A primeira delas, remonta ao ano de 1887, em que as disputas entre empresas de transporte ferroviário e os empresários rurais fez-se cogitar da necessidade duma mediação estatal. Àquela época as empresas ferroviárias praticavam tarifas ao seu talante, sob o critério do mais alto preço que a clientela pudesse suportar, atitude que desagradava os fazendeiros do oeste organizados no movimento conhecido como National Grange.
Estes, pressionando as Assembléias Estaduais, conseguiram legislativamente que fossem reguladas as tarifas ferroviárias e o preço de armazenagem dos cereais. Contudo, o resultado mais significativo dessa insurgência foi a criação nesse ano da ICC (Interstate Commerce Commission) e um pouco depois da FTC (Federal Trade Commission), agências com a função de controlar condutas anticompetitivas de empresas e corporações monopolistas.
Sua segunda fase situa-se entre os anos 1930 e 1945, onde a irrupção de diversas agências administrativas foi a solução encontrada pelo governo Roosevelt para amenizar a forte crise que assolava a economia americana. As agências passaram a intervir ostensivamente na economia, eclipsando os princípios básicos do Liberalismo, e sua ampla autonomia passou a ser cada vez mais prestigiada, situação que ensejou o início de substancial debate constitucional-jurisprudencial nos tribunais.
Num terceiro momento, ente 1945 e 1965, a edição de uma lei geral de procedimento administrativo (APA – Administrative Procedural Act) trouxe uma maior legitimidade às decisões exaradas pelas agências, no sentido de que se pretendeu uniformizar o processo de tomada destas decisões. É desse período que surge também o afloramento de uma discussão acerca da captura das agências reguladoras pelos agentes regulados, numa conjectura onde se passou a questionar até onde as agências estariam imunes às ingerências dos agentes privados e de seu colossal poderio.
Por fim, num processo que iniciou em idos dos anos de 1985 e estende-se até os dias atuais, o modelo americano vem se redefinindo, para consolidar-se um modelo regulador independente, mas com os controles adequados a fim de infirmar essa independência, não obstante se discuta muito o possível declínio que tais entidades estejam sofrendo muito em razão desse controle.
Depreende-se do exposto, que a insatisfação dos Estados membros da federação norte-americana com a sistemática de comércio interestadual foi o pano de fundo em 1887 para a concepção das Independent Regulatory Commissions (Comissões Regulatórias Independentes). Isso por que a nação-símbolo do laissez-faire econômico, que tanto pregava em favor do dogma da não-intervenção nas relações econômicas privadas, viu-se num contexto de uma indeclinável necessidade da presença corretiva do Estado no jogo capitalista, nascendo, desta feita, a idéia de regulação como contraponto a Era Lochner, que a esse tempo já se mostrava insuficiente dentro de um quadro de confronto com as novas tendências do direito público. É o abandono, com a devida vênia, do Estado controlado pura e simplesmente pela mão invisível idealizada por Adam Smith.
2.2.1.1 Características das Regulatory Commissions
Essas Regulatory Commissions são entidades administrativas autônomas, altamente descentralizadas, com estrutura colegiada, e seus membros são possuidores de mandato fixo, passíveis de exoneração apenas por conduta administrativa imprópria ou falta grave (for cause shown).
De importante menção no que diz respeito à composição destes entes, é o modelo adotado para a eleição de seu presidente (Chairman) que encabeça o colegiado da agência, recaindo sua nomeação ao chefe do Poder Executivo com a prévia aprovação do Senado, numa construção recente do direito administrativo americano, que ficou conhecida como bipartidarismo. Gomes (2005) faz alusão a tal sistema aduzindo ser praxe da política americana o presidente nomear para esses cargos (Diretores, Commissioners) apenas pessoas ligadas à sua família política. Mas aponta que certo political fairness, conjugado ao desejo de aplacar as críticas contra uma possível partidarização dessas entidades fizeram com que as leis mais recentes instituidoras de algumas das mais importantes agências prevejam uma composição paritária, conhecida pelos americanos como bipartisanship, condizente na nomeação para os quadros diretores das regulatory de pessoas pertencentes aos dois lados do espectro político.
A concepção destas agências foi pensada de modo que as estruturasse sobre três principais pilares: a especificidade, a discricionariedade técnica e a neutralidade. A especificidade, no sentido de que cuidam de setores específicos afetos à atividade econômica. A discricionariedade técnica decorre do fato de que em estando adstritas a setores específicos, devem abalizar suas decisões em critérios técnicos, apoiados no trabalho de profissionais tão especializados quanto o são os entes em nome de quem atuam. E a neutralidade repousa na circunstância de que devem pautar suas decisões a revés de posicionamentos políticos, rechaçando tal ingerência.
Esta larga autonomia aqui repisada de que são protagonistas as agências americanas, fez a Corte Suprema dos Estados Unidos, vazada em dispositivos da Administrative Procedural Act, posicionar-se quanto ao papel relegado a estas entidades. Da exegese adotada por aquela Corte, pode-se inferir que estas possuem funções quase-legislativas, quase-executivas e quase-judiciais. Assim leciona Di Pietro (2001, p. 482):
No direito norte-americano, as agências reguladoras gozam de certa margem de independência em relação aos três Poderes de Estado: (a) em relação ao Poder Legislativo, porque dispõem de função normativa, que justifica o nome de órgão regulador ou agência reguladora; (b) em relação ao Poder Executivo, porque suas normas e decisões não podem ser alteradas ou revistas por autoridades estranhas ao próprio órgão; (c) em relação ao Poder Judiciário, porque dispõem de função quase-jurisdicional, no sentido de que resolvem, no âmbito das atividades controladas pela agência, litígios entre os vários delegatários que exercem serviço público mediante concessão, permissão ou autorização e entre estes e os usuários dos serviços públicos.
Portanto, caracterizam-se por possuírem atribuições que emanam das principais atividades estatais. No que tange às funções quase executivas não há muito a se divagar, já que não se distanciam daquelas exercidas por tantos outros órgãos da administração tradicional. É nas funções quase-judicial e quase-legislativa que as agências americanas se particularizam. Na primeira, percebe-se que muitas das agências adotam procedimento decisório judicialiforme, reflexo do intricado e especialíssimo regime jurídico existente entre os órgãos da administração e o judiciário americano. E na função quase-legislativa (rulemaking) repousa, propriamente, a função reguladora, revelando o papel normativo das agências, revestindo-se tais normas que estas emitem de caracteres que as aproximam das leis.
Desta heterogênea configuração de que são dotadas as agências americanas retirou-se o substrato para que o modelo inaugurado naquele país fosse perfilhado - bem verdade que se amoldando às particularidades domésticas - por tantas outras nações, até mesmo aquelas de tradição jurídica distante da americana, como é o caso da França.
2.2.2 As Autorités Administratives Indépendantes
Os anos 70 foram o marco do surgimento das agências no cenário jurídico de países de tradição romano-germânica, como é o caso da França, que através da Lei 78-17, de 06 de janeiro de 1978, instituiu sua primeira agência intitulada Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés, sendo assim, na terminação usada, a inaugural Autoridade Administrativa Independente. Tais entidades, à maneira como foram concretizadas na França, notabilizam-se por serem órgãos ligados à Administração Pública, contudo não submetidas ao poder hierárquico governamental.
As Autoridades Administrativas Independentes são órgãos administrativos especializados, razão pela qual não possuem personalidade jurídica autônoma do Estado francês, caracterizadas, basicamente, como salienta Castro (2011, p. 50), pela outorga de competências multiformes, assim dispostas pelo autor:
[...] poder de regulação, poder de controle e fiscalização, poder de convocação de autoridades e de membros da sociedade civil, poder de realizar audiências públicas (audiences publiques), dentre outros.
Percebe-se, do exposto, que são instituições bastante heterogêneas, mas que realizam basicamente cinco funções principais: regulação, proteção das liberdades públicas, mediação, garantem a imparcialidade do Poder Público e exercem avaliação pluridisciplinar e de conhecimento técnico especializado. Auad (2004) argumenta, amparada nas funções acima delineadas, que as Autoridades possuem poderes para emitir pareceres, investigar e aplicar sanções, pronunciar injunções, formular propostas e recomendações.
Dentro de um parâmetro de comparação do modelo francês em face do americano, percebe-se que aquele carece da larga autonomia relegada ao segundo, muito em decorrência do sistema constitucional francês, que através de seu Conselho Constitucional, dá tratamento muito mais rígido às autoridades administrativas. Isto porque a criação das Autoridades Administrativas tendo como paradigma o modelo instituído nos Estados Unidos – onde a administração pública é notadamente descentralizada - encontrou dificuldades para se amoldar à sistemática peculiar da máquina administrativa francesa, mais notadamente ainda, por não possuírem as Autoridades Administrativas assento na Constituição Francesa de 1958.
Tal entrave ensejou o pronunciamento do Conselho Constitucional Francês que não zurziu a expressão “independente” que trouxe o legislador para as agências, mas em interpretação construtiva, posicionou-se no sentido de afirmar que não é absoluta tal independência, refreada por princípios constitucionais. Assim é que, à guisa de exemplo, Gomes (2005) já salientava de há muito para o fato de que a alta jurisdição constitucional francesa decidiu que as autoridades administrativas independentes não dispõem, por exemplo, de poder jurisdicional, submetendo-se todos os seus atos seja à Justiça Administrativa (contencioso administrativo), seja à Justiça comum.
É de se concluir, a vista dos dois modelos aqui expostos, que conjugado ao fenômeno comum de definição, agigantamento, redefinição, aos quais os Estados foram ao longo dos anos sujeitos, assoma-se a constante troca de influxos que a experiência reguladora americana teve sobre os sistemas adotados em outros países. Não só a França, mas o Reino Unido e tantos outros países europeus foram buscar naquele paradigma o fundamento de instituição dos agentes reguladores domésticos. Doutra forma não poderia ser, já que as agências foram de tamanha importância para o direito administrativo americano que por muito tempo falava-se que este ramo do direito, na experiência dos Estados Unidos, é eminentemente o direito das agências.
Desta feita, tendo por base as Regulatory Commissions foi que se passou a refletir sobre o instituto no âmbito do direito brasileiro, o qual foi pensado à luz daquele encetado nos Estados Unidos. Posto então o padrão que foi o americano, e exemplificando como sua importância escorou até sistema de tradição jurídica tão distinta como a França, passa-se a cuidar da experiência brasileira.
2.3 Agências Reguladoras no Brasil
A análise da evolução dos modelos de ingerência do Estado na economia, bem como do instituto das agências na ordem jurídica americana, dá fôlego, agora, para debruçar-se sobre o ensaio desse sistema no Brasil. Não se pode olvidar, ainda que circunscrito às singularidades de cada experiência, que o Estado brasileiro passou por profundas mudanças no que tange seu posicionamento em relação à economia e às formas como passou a atuar sobre ela.
Desse modo, o fenômeno de mutação das relações de interferência do Estado na ordem econômica também foi experimentado por nós, refletido na realidade brasileira em consequência da inadiável necessidade de se “mexer” com o arcabouço das instituições políticas para dar novos ares às funções estatais clássicas.
Aragão (2005, p. 21) traz ensinamento de como vislumbrar essa indissociável gama de influxos aos quais todos os Estados estão sujeitos:
A relação entre Estado e economia é dialética, dinâmica e mutável, sempre variada segundo as contingências políticas, ideológicas e econômicas. Inegável, assim, uma relação de mútua ingerência e limitação: o Direito tem possibilidades, ainda que não infinitas, de limitar e de direcionar as atividades econômicas; e estas influenciam as normas jurídicas não apenas na sua edição, como na sua aplicação, moldando-as, também limitadamente, às necessidades do sistema econômico.
Tal ingerência e o modo como ela é absorvida pelo direito posto, pode ser vislumbrada perfeitamente quando da inclusão na Carta Política de um título incumbido de normatizar a Ordem Econômica e Financeira. Autorizada doutrina aponta que a inserção no artigo 170 da Constituição do Brasil do conceito de livre-iniciativa como fundamento da ordem econômica, é o primeiro insight de uma nova posição desse Estado em relação à economia.
A primeira aparição, ou melhor, o primeiro sinal de que o Estado brasileiro passou a preocupar-se com tal tema se deu na Carta de 1934, sob o título “Da Ordem Econômica e Social”. Para fins deste trabalho cabe tecer comentário acerca do Título VII, da Constituição de 1988, que inovou e tratou em espaços distintos da “Ordem Econômica e Financeira” e da “Ordem Social”. O instituto foi muito bem definido por Justen Filho (2002, p. 319), para quem “esta ordem, como regra de conduta, deve ter como farol e guia os objetivos fundamentais do Estado brasileiro, previstos no art. 3º da Constituição de 1988”. E mais, salienta que o regime contido na Ordem Econômica da CF/1988 tem natureza instrumental, relativamente à realização dos valores fundamentais consagrados naquele diploma.
No entanto, há de se fazer leitura cuidadosa desse preceito constitucional, cientes de que foi instrumento que até o despontar dos anos 90 serviu de arrimo a uma postura extremamente intervencionista do Estado brasileiro, trazendo para si um papel simultaneamente controlador, diretivo, coordenador, indutor e planejador. O Poder Público atuava de forma excepcional na economia e sobre a economia, ou seja, prestava serviços, controlava tarifas, ditava normas técnicas. A bagagem histórica do século XX trouxe para a Constituição de 1988 um Estado altamente explorador dos serviços públicos e de diversas outras atividades econômicas, intervencionista, eminentemente clientelista nesse ponto.
O que não se pode negar, todavia, é que todas aquelas mudanças no posicionamento do Estado em face da economia, em maior ou menor grau, também se espraiaram na realidade nacional, e o advento desse tratamento constitucional da ordem econômica é exemplo de como o Estado brasileiro respondeu às novas tendências que se descortinaram.
A guinada para um prematuro modelo de regulação deu-se, se assim se pode dividir, aos idos de 1995 com o Plano Diretor da Reforma do Aparelho de Estado. Tal plano foi instrumento que se prestou a identificar problemas que vinham se avultando na Administração Federal, como o crescimento dos custos da folha de pagamento, a perda de autonomia de gestão por parte das agências operadoras de serviços, a forma burocrática como se davam os controles sobre a administração pública e tantos outros. Posteriormente, influenciado por tal plano, deparou-se com o advento de reformas à Constituição, por meio de Emendas, inclusive com a flexibilização dos monopólios estatais, e de um Plano Nacional de Desestatização (PND).
Foi através do PND, concretizado na Lei nº 8.031/90 (modificada pela Lei Federal nº 9.491/97) que se deu o primeiro passo no sentido de se reestruturar e redirecionar a atuação do Poder Público no que tange à retirada do Estado brasileiro do papel de protagonista no mercado. O próprio texto do diploma legal trazia como objetivos reorganizar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada as atividades indevidamente exploradas pelo setor público. Carvalho Filho (2006), afora as razões que a própria lei consigna, nos alerta a não esquecer que se é verdade que esses eram os objetivos fundamentais – os da lei - não menos verdadeiro é o fato de que o grande elemento inspirador da alteração do papel estratégico do Estado brasileiro residia no crescente e devastador déficit público, que ameaçava, inclusive, a estabilidade das instituições, resultando daí a imprescindibilidade inadiável de sanear as finanças públicas.
Outro importantíssimo instrumento nesse novo direcionamento foram as modificações impostas ao texto da Constituição no ano de 1995, conjuntamente com a edição de uma Lei Geral de Concessões (Lei nº 8.987/95), que estabeleceu o regime de concessão e permissão de serviços públicos disciplinado pelo art. 175 da Lei Maior, que àquele tempo carecia de normatização infraconstitucional.
Percebe-se que a Emendas Constitucionais nº 5[1], 6[2], 8[3] e 9[4], todas promulgadas em 1995, estavam impregnadas sobremaneira duma filosofia neoliberal, consagrando mecanismos de redução da participação direta do Estado na economia. Notadamente, as emendas 8 e 9 dispunham acerca da atividade regulatória do Estado nos setores de telecomunicações e atividades petrolíferas. É esse o cenário que ensejou o surgimento das agências reguladoras no Brasil, que no dizer de Barroso (2006, p. 77) foram consequência de uma:
[...] drástica transformação no papel do Estado: em lugar de protagonista na execução dos serviços, suas funções passam a ser as de planejamento, regulamentação e fiscalização das empresas concessionárias. É neste contexto que surgem, como personagens indispensáveis, as agências reguladoras.
Com fundamento na nova ordem constitucional e legal, foram editadas as Leis 9.427/96, 9.472/97 e 9.478/97 que instituíram, respectivamente, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) e a Agência Nacional do Petróleo (ANP), três pilares que inauguraram o movimento de agencificação no Brasil.
2.3.1 Agências Reguladoras no Brasil: Caracterização e Natureza Jurídica
As agências reguladoras brasileiras foram instituídas sob a forma de autarquias. O que vai conferir singularidade a estas é a atribuição de um regime jurídico especial que irá dotá-las de prerrogativas próprias que as diferenciarão das autarquias comuns e as distanciarão das agências executivas[5]. Meirelles (2011, p. 389, grifos do autor) assim definia autarquia de regime especial:
[...] autarquia de regime especial é toda aquela a que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública.
Portanto, trata-se das já conhecidas autarquias revestidas de nova “roupagem”, a fim de conferir-lhes maior autonomia para bem desempenhar seus desígnios. Parece irretocável o dizer de Cuéllar (2001, p. 90):
São pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei e que somente por lei podem ser extintas. Exercem atividades e serviços administrativos (regulação e fiscalização da atividade econômica em sentido amplo), possuem capacidade administrativa, autonomia patrimonial, mas permanecem sob o controle e tutela do Estado quanto à sua organização, administração e fiscalização financeira.
A ideia imanente ao surgimento das agências é a de se criar um ente administrativo altamente especializado, técnico, dotado de certa impermeabilidade em relação aos influxos político-governamentais que atuavam (e ainda atuam) sobremaneira nas decisões dos órgãos situados na cadeia hierárquica administrativa. Desse modo, pretendeu-se criar uma entidade que, muito embora mantenha vínculo finalístico com a Administração Central, gozasse em relação a esta de acentuada autonomia.
Somada às prerrogativas que caracterizam o regime jurídico das autarquias comuns (aquelas vislumbradas no vetusto Decreto-lei nº 200/67), às agências foram relegadas características sem as quais, no ensinamento de Moreira Neto (2000, p. 416), “qualquer ente regulador que se institua não passará de uma repartição a mais na estrutura hierárquica do Poder Executivo, pois estará impossibilitado de executar a política legislativa do setor, como se pretende fazê-lo”.
Portanto, são aspectos intrínsecos às agências brasileiras: a independência política dos gestores, que consiste na nomeação de agentes estáveis, possuidores de mandato a termo, e por isso não exoneráveis ad nutum, consubstanciando, assim, a necessidade de que se perfaçam as políticas legislativas sem a interferência ruidosa do Executivo; a independência técnica decisional, em que se dá preferência à decisão eminentemente técnica da agência para se afastar a decisão político-administrativa, neste caractere residindo, também, a constatação de que as agências foram criadas para ser entidade que não se preste a partidarismos; a independência gerencial, financeira e orçamentária, que garante as condições internas de atuação da entidade com autonomia na gestão de seus próprios meios e, por fim, a independência normativa, um instituto renovador, tendente a dotar as agências da possibilidade de emitir atos com força de norma, sempre que necessários a benfazeja implementação de suas diretrizes.
São essas as especificidades que dão delineamento ao regime especial de que todas as agências são possuidoras, acarretando a falta de um deles no desvirtuamento do instituto, no que concerne aos ditames para os quais foi criado.
Não por acaso deixou-se para citar a independência normativa por último. Nessa peculiar função, a qual vem acalentando diversos debates doutrinários acerca de sua extensão e limites, é que se debruçará este estudo, sobretudo no que toca ao obstáculo legal que se impõe ao poder normativo exercitado pelas agências reguladoras brasileiras. A discussão sobre o fundamento de tal poder normativo, e posteriormente o limite que se vislumbra ao exercício de tal poder, serão matéria tratada nos tópicos que se seguem.