RESUMO: O presente trabalho tem como principal objetivo a realização de uma análise crítica acerca da dissolução, por morte, da União Estável, observando, portanto, as garantias previstas para a sucessão do companheiro, dispostas no Código Civil Brasileiro, em contraposição àquelas previstas na sucessão do cônjuge. Por meio de uma análise histórica, é impossível não atentar para as mudanças fáticas na estruturação e composição da família contemporânea, nem sempre acompanhadas pelo legislador infraconstitucional. A desinteligência do legislador ao dispor acerca dos direitos emergentes da morte de um dos companheiros, em total desconformidade com a situação vivenciada em nossa sociedade atual e em nítido desrespeito à figura do companheiro supérstite demonstra exatamente esse apego aos conceitos de família do passado. A base principal para tal pensamento tem seu foco na própria Constituição Federal de 1988, uma vez que a mesma inovou no ordenamento jurídico brasileiro quando, em seu artigo 226, elevou a União Estável ao status de família, inclusive ordenando que a lei facilite a sua conversão em casamento. Além do dispositivo supracitado, serão utilizadas, como fundamento básico para o tema, as disposições acerca dos direitos e garantias fundamentais, numa clara tentativa de demonstrar a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil. Em função da divergência doutrinária ainda existente, serão levantados diversos posicionamentos doutrinários para que seja possível a realização de um trabalho amplo e o pleno entendimento da corrente aqui defendida. Por fim, será feita uma demonstração da atual jurisprudência, evidenciando de forma objetiva a necessidade de uma mudança em relação aos direitos sucessórios dos companheiros. Intenta-se, com isso, o devido tratamento jurídico à união estável, desde seu início, até sua dissolução, por meio da declaração de inconstitucionalidade da legislação em comento, em virtude de ser a mesma discriminatória, preconceituosa e em desconformidade com a Constituição Federal de 1988.
PALAVRAS CHAVE: Sucessão, casamento, união estável.
SUMÁRIO: I-DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE FAMÍLIA.1.1.Origem e evolução da instituição.1.2.A família antes da Constituição Federal de 1988.1.3.A nova ordem constitucional e o direito de família.1.4.Princípios constitucionais aplicáveis ao direito de família.1.4.1.Dignidade da pessoa humana e família.1.4.2.Princípio da solidariedade familiar.1.4.3.Princípio da igualdade/isonomia.1.4.4.Princípio da liberdade às relações familiares.1.4.5.Princípio da afetividade.1.5.Interpretação do art. 226, §3º da Constituição Federal.II-DAS ENTIDADES FAMILIARES.2.1.Do casamento..2.1.1.Características e natureza jurídica.2.1.2Direitos e deveres de ambos os cônjuges.2.1.2.1.Dever de fidelidade recíproca.2.1.2.2.Dever de respeito e consideração mútuos.2.1.2.3.Dever de vida em comum, no domicílio conjugal.2.1.2.4.Dever de mútua assistência.2.1.2.5.Dever de sustento, guarda e educação dos filhos.2.2.Da união estável.2.2.1.Características e natureza jurídica.2.2.2.Direitos e deveres.2.2.2.1.Dever de lealdade.2.2.2.2.Dever de respeito e consideração mútuos.2.2.2.3.Dever de mútua assistência.2.2.3.Conversão da União Estável em casamento.2.2.4.Concubinato.III-DO DIREITO SUCESSÓRIO..3.1.Da sucessão legítima.3.2.Sucessão do cônjuge sobrevivente.3.2.1.Concorrência do cônjuge com descendentes.3.2.2.Concorrência do cônjuge com ascendentes.3.2.3.Totalidade da herança ao cônjuge.3.2.4.Direito de usufruto.3.2.5.Direito de habitação.3.3.Sucessão do companheiro sobrevivente.3.3.1.Direito sucessório do companheiro antes do Código civil de 2002.3.3.2.Direito sucessório do companheiro no Código Civil de 2002.3.3.2.1.Concorrência do companheiro com descendentes.3.3.2.2.Concorrência do companheiro com ascendentes.3.3.2.3.Concorrência do companheiro com colaterais.3.3.2.4.Totalidade da herança ao companheiro.3.3.2.5.Direito de usufruto.3.3.2.6.Direito de habitação.IV-DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL .4.1.Da superação da dicotomia “público-privado” – constitucionalização do direito privado.4.2.Da união estável como direito fundamental: inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil.4.3.Das lacunas do Código Civil de 2002.4.4.Jurisprudência.REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
Em função das constantes alterações na composição e estrutura da família moderna, a sociedade atual se depara com um novo conceito de entidade familiar. Em virtude de tal fato, conforme demonstrado no capítulo primeiro, a criação de novos valores e princípios fez com que o antigo conceito de família, baseado essencialmente no modelo patriarcal e delimitado, não pelo vínculo afetivo, mas pela relação de poderes, se transformasse em uma nova forma de entidade familiar, cujos alicerces são fundados na solidariedade e nas relações de afeto vivenciadas por seus membros.
Resultado dessas mudanças sociais, a Constituição Federal de 1988 repaginou o direito de família, legitimando aquelas que, apesar de não estarem reconhecidas na legislação, já estavam inseridas nos costumes da sociedade. Ademais, no intuito de findar, ou pelo menos diminuir, as injustiças resultantes de um passado consagrado pelo preconceito, consagrou a igualdade entre homem e mulher, bem como a dos filhos, havidos ou não fora do casamento, e estipulou como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana.
Símbolo de um valor moral, ético e justo, a Carta Magna de 1988 introduziu ainda diversos outros princípios ao ordenamento jurídico, com especial ressalva para o direito de família, culminando no fenômeno da sua constitucionalização.
Em virtude de tal fato, o capítulo segundo demonstrou que, tanto a família matrimonializada, quanto àquela formada pelos laços cotidianos, denominada de união estável apresentam, no dia-a-dia, as mesmas características; detendo, seus membros, dos mesmos direitos e deveres e tendo como princípio basilar para sua formação o afeto.
Contudo, apesar da forma de interpretar o direito de família ter sido modificada e de outras entidades familiares, que não o casamento, passarem a ser reconhecidas, no capítulo terceiro restou demonstrado que a legislação específica não conseguiu acompanhar, em todas as situações, as mudanças sofridas pela sociedade. De maneira absolutamente injustificada, o Código Civil brasileiro, apesar de regular a união estável e em diversos dispositivos deferir-lhe os mesmos direitos do casamento, quando se trata da sucessão do companheiro, dispõe de forma perfeitamente inadequada e em um único e exclusivo dispositivo (CC, art. 1.790).
Assim, em pelo menos cinco aspectos, o Código Civil atual trouxe inegável prejuízo ao companheiro em relação ao cônjuge, a saber: a) não o reconheceu como herdeiro necessário; b) não lhe assegurou quota mínima; c) o inseriu em quarto lugar na ordem de vocação hereditária, depois dos colaterais; e e) não lhe conferiu direito real de habitação. Retomou-se, pois, a mentalidade de que a união estável é uma família inferior ao casamento; e não uma outra espécie de família, nem melhor, nem pior, mas apenas diferente.
Como resultado dessa injustiça, no quarto e último capítulo, defende-se a inconstitucionalidade do referido artigo 1.790 do Código Civil, uma vez que o mesmo vai de encontro ao art. 226, §3º da Constituição Federal de 1988, o qual reconhece a união estável como entidade familiar, assim como o casamento.
Não pode o legislador infraconstitucional estabelecer dificuldades ou tratamento diferenciado ao companheiro supérstite, quando a Constituição assim não o fez. Agindo de tal forma, portanto, o Código Civil de 2002 extrapolou os limites impostos pela Carta Magna de 1988. Ademais, é válido frisar que o tratamento diferenciado, não somente vai de encontro ao art. 226 da Constituição, mas afronta diretamente aos princípios basilares do nosso direito moderno, sobretudo, o princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade.
O presente estudo, portanto, propõe uma nova visão da união estável, reconhecendo-a como entidade familiar, nem superior, nem inferior ao casamento, mas apenas diferente; defendendo, com isso, uma interpretação da Constituição Federal de 1988 mais condizente com o tempo e realidade em que foi construída e atendendo, assim, às necessidades de uma sociedade formada, sobretudo, pelo respeito às diferenças.
CAPÍTULO I – DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE FAMÍLIA
1.1 Origem e evolução da instituição
Levando-se em conta a história da civilização humana, é impossível não reconhecer que esta sempre esteve – e sempre estará – atrelada à história da família, seja em decorrência do instituto da perpetuação da espécie, seja pela verdadeira aversão que todas as pessoas têm da solidão.
O modelo familiar sempre sofreu marcada influência do poder político, econômico, religioso e social da época e localidade nas quais estava inserido.[1] Em virtude de tal fato, a família sofreu diversas alterações ao longo do tempo, de forma a acompanhar a evolução da própria sociedade, implicando, por conseguinte, numa alteração conceitual da mesma.
Assim, se durante a época clássica prevalecia o modelo tipicamente patriarcal, firmado, essencialmente, na integração de parentes que constituíam uma verdadeira unidade de produção, como nas antigas comunidades rurais, onde a família se traduzia em instituição patrimonializada e o incentivo à procriação era massivo; durante a Revolução Industrial tal padrão familiar tornou-se ultrapassado, uma vez que, com o aumento na demanda de mão-de-obra, as mulheres foram inseridas no mercado de trabalho, tirando do homem o status de único provedor do sustento familiar. Decaíram, assim, a função econômica e o caráter reprodutivo atribuídos à família, a qual, com a crescente migração para as cidades, tornou-se nuclear, restrita a pais e filhos.[2]
O século XX, por sua vez, foi palco de impactantes e constantes transformações, haja vista que, em virtude do fenômeno da globalização, evidenciou-se uma multiplicidade de culturas sociais, regimes políticos, sistemas econômicos, religiões e, por fim, diversos tipos de pessoas. Refutou-se, definitivamente, a idéia da família considerada como um modelo único, hermético e intocável,[3] passando esta a sofrer também a influência de valores como a solidariedade, o respeito mútuo e a cooperação. É essencialmente nesses valores que se alicerça a família na atualidade.
1.2.A família antes da Constituição Federal de 1988
O Código Civil Brasileiro de 1916, insculpido no rigorismo de uma sociedade colonial e escravocrata, subordinava o reconhecimento da família quase que inteiramente ao matrimônio. Além disso, numa visão extremamente patriarcalista, o mesmo impedia a dissolução do casamento, bem como defendia a desigualdade entre homens e mulheres. De forma também discriminatória, o legislador de 1916 fazia distinções às uniões extramatrimoniais e aos filhos havidos fora do casamento, tratando-os de forma punitiva e excluindo destes diversos direitos, conforme se infere da lição de Arnoldo Wald:
(...) O Código Civil brasileiro revela um direito mais preocupado com o círculo social da família do que com os círculos sociais da nação, tendo mantido, num Estado leigo, uma técnica canônica, e, numa sociedade evoluída do século XX, o privativismo doméstico e o patriarcalismo conservador dos direitos das Ordenações.[4]
Em 1930, contudo, começa a ocorrer uma mudança no pensamento da população e na prática legislativa. Surgem, assim, diversas leis com a finalidade de assegurar a proteção da família, dentre as quais destacamos: o Decreto-Lei nº 3.200, de 19.04.1941; Decreto-Lei nº 9.701, de 03.09.1946 e o Decreto-Lei nº 7.485, de 23.04.1945, dispondo sobre a guarda dos filhos menores no desquite judicial e sobre a prova do casamento para fins de previdência social.
Grande mudança surge com a Lei nº 4.121, de 27.08.1962 – Estatuto da Mulher Casada – que emancipou a mulher casada e reconheceu a esta direitos iguais aos do marido, além da prerrogativa de propriedade exclusiva sobre bens adquiridos com o produto de seu próprio trabalho.
Em 1977, por sua vez, foi aprovada a Emenda Constitucional nº 9, seguida pela criação da Lei nº 6.515, acabando com a indissolubilidade do casamento e, nas palavras de Maria Berenice, “eliminando a idéia da família como instituição sacralizada”.[5] Tais alterações legislativas desencadearam uma série de mudanças consideráveis no conceito e nos paradigmas erguidos em relação à entidade familiar, preparando a sociedade, que a tanto já ensejava, para a realização de uma mudança constitucional.
1.3. A nova ordem constitucional e o direito de família
A Constituição Federal de 1988 foi o resultado das mais profundas mudanças sociais, especialmente no que diz respeito a temas relacionados ao direito de família. Tal instrumento consagra a proteção da família em diversos formatos, revelando não ser essencial para a formação da vida familiar o matrimonio.
A Carta Magna de 1988, portanto, legitimou diversos formatos de família, que já estavam inseridos na sociedade, mas não reconhecidos na legislação, passando a proteger, não apenas a família instituída pelo matrimônio, mas também a união estável e a família monoparental, formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Ademais, consagrou a igualdade entre homem e mulher, bem como a dos filhos, havidos ou não no casamento, ou por adoção, garantindo-lhes os mesmos direitos e deveres.
Ocorreu, assim, o fenômeno da constitucionalização do direito de família, em detrimento do Código Civil de 1916, não mais condizente com a realidade vivenciada pela sociedade.
A Constituição de 1988, por conseguinte, não apenas revolucionou o conceito de família, como estendeu seus direitos àqueles injustamente excluídos pelo Código Civil de 1916, tendo como base, não mais a forma como a família foi instituída, mas os sentimentos que a formaram. Florescem assim, diversos princípios norteadores da família moderna, dentre os quais destacamos o princípio da dignidade da pessoa humana e o da afetividade. Fabíola Santos Albuquerque, corroborando com tal pensamento, afirma que:
Perante o texto constitucional, família é a base da sociedade, e em momento algum há qualquer predicativo do tipo de família que será destinatária da tutela legal. O certo é que estamos protagonizando um florescer de um modelo de família fundado sob os auspícios do princípio da dignidade da pessoa humana, que por sua vez lança foco nas características da repersonalização, da pluralidade e da funcionalização.[6]
Em função de tais alterações, legislativas e sociais, o Código Civil de 2002 procurou atualizar o direito de família e apresentar-se em concordância com a Carta Magna de 1988. As alterações advindas do referido Código, contudo, se mostraram ínfimas em relação às mudanças de que foram objeto as relações familiares nos anos anteriores a sua promulgação. Tal fato se justifica em virtude de ter o referido Código tramitado durante mais de vinte e cinco anos até a sua efetiva aprovação, não contemplando diversas situações vivenciadas na sociedade atual.
Frise-se que não buscamos aqui ocultar o avanço do novo Código em relação ao anterior, o qual ajustou as antigas regras referentes à sociedade conjugal, com maior rigor, ao princípio da igualdade entre o homem e a mulher e da dignidade da pessoa humana. Foram excluídos, por exemplo, diversos dispositivos que davam margem ao tratamento desigual entre cônjuges e filhos, afastando toda e qualquer referência acerca de filiação legítima, legitimada, adulterina, incestuosa ou adotiva, visto que a partir do novo ordenamento constitucional, a filiação é uma só, sem discriminação.
Não há, porém, como ignorar que o legislador perdeu a oportunidade de consolidar avanços necessários, permanecendo com o mesmo pensamento do século passado em relação a assuntos que já deveriam estar consolidados em nosso ordenamento. Nos dizeres de Maria Berenice:
O legislador, infelizmente, também cometeu inconstitucionalidades. A perquirição de culpa na separação é um dos grandes exemplos da falta de sensibilidade para com o clamor da doutrina. O mundo de hoje não mais comporta uma visão idealizada da família. Seu conceito mudou. A sociedade concede a todos o direito de buscar a felicidade, independente dos vínculos afetivos que estabeleçam. É ilusória a idéia de eternidade do casamento. A separação, apesar de ser um trauma familiar doloroso, é um remédio útil e até necessário, representando muitas vezes a única chance para se ser feliz. Impor aos cônjuges que desnude a intimidade do outro, trazendo a juízo os fatos que tornaram insuportável a vida em comum, fere o direito à privacidade, além de afrontar os direitos da dignidade do par do qual quer se desvencilhar.
E continua:
Também ao tratar desigualmente as entidades familiares decorrentes do casamento e da união estável gerou o Código Civil diferenciação sem respaldo constitucional. A Constituição não estabelece qualquer hierarquia entre as entidades às quais o Estado empresta especial proteção (CF 226). E o que o constituinte não distinguiu, não pode diferenciar a lei ordinária. [7]
1.4. Princípios Constitucionais aplicáveis ao direito de família
Nosso sistema jurídico normativo é formado conjuntamente por regras e princípios, e essa estrutura subsidia o equilíbrio necessário ao operador do direito no momento da decisão do caso concreto. Caso a regra não responda satisfatoriamente à demanda, caberá atuação dos princípios na solução do conflito. Sua aplicação, contudo, não é meramente subjetiva, nem tampouco absoluta, encontrando limites, inclusive, nos demais princípios.
Ao introduzir um estudo sobre os princípios, cabe ressaltar, inicialmente, que estes, na atualidade, ocupam posição de destaque no sistema de fontes, uma vez que detêm a primazia da escala hierárquica, assumindo posição de destaque na pirâmide normativa, passando a conformar a lei, e não o inverso.[8]
Conforme demonstra Luís Roberto Barroso, os princípios constitucionais “são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui”.[9]
Contrapondo-se princípios e regras, Canotilho propõe um esquema de diferenciação entre as duas espécies de normas baseado em diversos critérios. Assim, em relação ao “grau de abstração”, por exemplo, defende que, enquanto os princípios denotam de grau de abstração elevado, as regras demonstram abstração reduzida, sendo mais direcionadas e concretas. Em relação ao “grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto”, por sua vez, entende que os princípios são vagos e imprecisos, necessitando de aplicadores do direito, enquanto mediadores, para uma concretização; ao passo que as regras são direcionadas e passíveis de emprego direto. No que tange acerca da “proximidade da idéia de direito”, afirma que os princípios evidenciam maior proximidade com os ideais básicos de justiça e direito, enquanto a norma demonstra um caráter mais funcional, objetivo. Por fim, em relação à “natureza normogenética”, defende a contemplação dos princípios como fundamento das regras, funcionando como verdadeiros inspiradores destas.[10]
Em relação ao direito de família, os Princípios Constitucionais possuem um caráter de extrema relevância, uma vez que, conforme supracitado, o fenômeno da constitucionalização do direito civil atingiu seu ápice com a Constituição Federal de 1988 sendo tal ramo do direito um dos que mais sofreu as vicissitudes de tal processo.
Restou nítido, pois, que a Carta Magna de 1988 afastou a incidência dos princípios conservadores do nosso Código Civil, instalando um sistema de novos princípios e critérios interpretativos para avaliar as relações familiares, de forma que, atualmente, pode-se afirmar que é na Constituição Federal que se encontra apoiado o nosso direito de família.[11]
Assim, uma vez demonstrada a importância de tais normas, passemos a analisar cada uma isoladamente, bem como sua aplicação no direito de família.
1.4.1. Princípio da dignidade da pessoa humana
O princípio da dignidade da pessoa humana permeia todo o ordenamento jurídico, com especial ressalva para o direito de família. Este representa um valor moral e ético, inerente a todo e qualquer ser humano, caracterizando o princípio máximo do Estado democrático de direito. Em virtude de sua importância, o mesmo está contemplado na Constituição Federal logo em seu primeiro artigo, sendo considerado o mais universal dos direitos e, por isso, é considerado fonte de diversos outros.
Consagrado na formulação clássica de Immanuel Kant, segundo o qual “no reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade”.[12]
Partindo dessa matriz Kantiana, preceitua Ingo Wolfgang Sarlet que:
(...) temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. [13]
Das mudanças ocorridas ao longo da história no direito de família, pode-se dizer que todas estavam embasadas em tal princípio, uma vez que o mesmo significa, em última análise, igual dignidade a todos os membros da família. As conquistas das mulheres, bem como dos filhos chamados anteriormente de ilegítimos devem-se, portanto, a tal princípio fundamental.
É, pois, contemplando-o, que se pode garantir igual dignidade e, por conseguinte, tratamento, aos diferentes modelos de entidades familiares, caracterizando afronta ao mesmo e, conseqüentemente, à própria Constituição Federal, tratamento discriminatório, ou sequer diferenciado, às diferentes formas de constituição familiar.
1.4.2.Princípio da solidariedade
Solidariedade, conforme demonstra Paulo Lôbo, é uma categoria ética e moral, significando, juridicamente, um vínculo de sentimento racionalmente guiado, limitado e autodeterminado, compelindo a oferta de ajuda,[14] pressupondo, constantemente a condição de dependência. Tal princípio decorre não apenas do poder do Estado, mas também da sociedade e de cada um dos seus membros.
Sua implicação no núcleo familiar é de extrema relevância, entendendo-se como a solidariedade recíproca entre os cônjuges e companheiros, principalmente quanto à assistência moral e material e, em relação aos filhos, corresponde à exigência de cuidado e zelo na criação dos mesmos até atingirem a idade adulta.
Acerca de tal princípio, Fabíola Santos Albuquerque, citando Paulo Lôbo, afirma que:
A dignidade de cada um apenas se realiza quando os deveres recíprocos de solidariedade são observados ou aplicados. (...) A solidariedade familiar é fato e direito; realidade e norma. No plano fático, as pessoas convivem, no ambiente familiar, não por submissão a um poder incontrariável, mas porque compartilham afetos e responsabilidades. No plano jurídico, os deveres de cada um para com os outros impuseram a definição de novos direitos e deveres jurídicos.[15]
Além das situações supracitadas, os tribunais brasileiros já asseguram a aplicação do respectivo princípio em relação aos avôs, tios, companheiros homossexuais, bem como padrastos e madrastas, aumentando, portanto, a abrangência da norma.
1.4..3. Princípio da igualdade/isonomia
Previsto no inciso I do art. 5º da Constituição Federal, o Princípio da igualdade foi elevado ao status de direito fundamental, oponível aos poderes políticos e privados. Caracteriza-se este como um dos princípios que mais provocou transformações no âmbito do direito de família, garantindo a igualdade entre homem e mulher, filhos e entidades familiares.
Acerca de tal princípio, não se pode deixar de enfatizar o pensamento exposto por Paulo Lôbo, in verbis:
Inexistindo hierarquia entre o casamento e a união estável, não se justifica que o Código Civil tenha atribuído deveres distintos para os cônjuges e para os companheiros. A constituição não desnivelou a união estável ao estabelecer que a lei deva facilitar a conversão dela em casamento. Cuida-se aí de faculdade ou de poder potestativo; é como se dissesse que os companheiros são livres para manter sua entidade familiar, com todos os direitos, ou converta-la em outra, se assim desejarem, para que o legislador deve remover os obstáculos jurídicos. Do mesmo modo, o caminho inverso é possível, convertendo-se os cônjuges, após o divórcio, em companheiros.[16]
É válido ressaltar ainda que o Princípio da Igualdade não desconsidera a existência de diferenças entre pessoas e entidades; reconhece, pois, que homens e mulheres são diferentes, bem como pais e filhos, casamento ou união estável. Tais diferenças, contudo, não podem legitimar tratamento jurídico assimétrico ou desigual, no que concernir com a base comum de direitos e deveres.
1.4.4. Princípio da liberdade às relações familiares
Pelo Princípio da liberdade às relações familiares, qualquer pessoa é livre para constituir, realizar ou extinguir entidade familiar, sem imposição ou restrição dos parentes, sociedade ou, até mesmo, Estado.
Frise-se que tal princípio apresenta duas vertentes essenciais: liberdade da entidade familiar, diante do Estado e da Sociedade, e a liberdade de cada membro diante dos demais e da própria entidade familiar.[17]
Conforme mencionado previamente, antes da Carta Magna de 1988, o direito de família era extremamente rígido, sendo permitido exclusivamente o modelo matrimonial e patriarcal, e vedada a liberdade de escolha. A transformação desse paradigma familiar, contudo, ampliou radicalmente o exercício da liberdade para todos os membros da família, sobretudo mulheres e filhos, substituindo o autoritarismo da família tradicional por um modelo familiar mais democrático e condizente com a realidade.
1.4.5.Princípio da afetividade
O princípio da afetividade traz à família moderna a função que, por certo, esteve em suas origens: a de grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão de vida.
A Constituição Federal de 1988, apesar de não elencar tal princípio expressamente, atribui a este valor jurídico. Por tal motivo, o que antes era compreendido como elemento estranho ao direito, ganha ares normativos e a qualificação como princípio fundamental, passando a não mais ser visto apenas como um dever jurídico, mas, sobretudo, como suporte fático das relações da família.[18]
A família atual, portanto, passa a ser tecida não mais pela imposição social do modelo patriarcal, mas pela complexidade das relações afetivas, as quais serão construídas unicamente pelo desejo e a liberdade de escolha do ser humano. A família, tendo desaparecido suas funções tradicionais, em virtude do mundo capitalista burguês, reencontrou-se sob o fundamento da afetividade, na comunhão do afeto, pouco importando a entidade familiar adotada.[19]
A comunhão de afeto é incompatível com um modelo único de família matrimonializada, motivo pelo qual o afeto entrou nas cognições jurídicas, buscando explicar as diversas relações familiares contemporâneas.
1.5.Interpretação do art. 226, § 3º da Constituição Federal
Restou exaustivamente comprovado o ciclo de mudanças constantes que ocorreram ao longo da história e modificaram a família em seu conceito, função e composição, deixando para trás o modelo patriarcal baseado exclusivamente no casamento. As novas manifestações de entidade familiar encontram seu alicerce, em especial nos princípios constitucionais, mas não apenas nestes.
A Carta Magna de 1988, em seu art. 226, além de prever que a família é base da sociedade, tendo o Estado o dever de provê-la especial proteção, reconhece, em seu §3º a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, para efeito de proteção do Estado, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Acerca do referido artigo, contudo, a doutrina diverge em suas interpretações, existindo duas teses conflitantes em relação aos critérios de hierarquização e atribuição de direitos para famílias e/ou entidades familiares.
Nesse sentido, a primeira corrente defende que a família é a união formada por homem e mulher sob o regime exclusivo do casamento, enquanto que entidade familiar é a união formada por homem e mulher, em regime de união estável, com regras específicas, definidas infraconstitucionalmente. Distingue, portanto, família de entidade familiar, estabelecendo uma hierarquia em relação à primeira.[20]
Tal teoria, frise-se, baseia seu argumento na parte final do § 3º do art. 226: “devendo a lei facilitar a sua (união estável) conversão em casamento”. Defende, com isso, que o legislador quis implicar numa prevalência da construção da família, formada pelo casamento, para, posteriormente, prestar atendimento às entidades familiares. Tal fato implicaria em uma série de conseqüências em relação a conferencia de direitos e deveres às entidades familiares, devendo estas receber tutela jurídica limitada, enquanto o casamento é merecedor de uma maior e mais direta atenção do Estado.
Ressaltamos, contudo, já de início, que tal corrente se apresenta inconsistente em relação à suposta subordinação da união estável, uma vez que o § 3º não impõe qualquer restrição diferenciadora quanto à validade ou eficácia desta em relação ao casamento. Por tal motivo, não pode o legislador infraconstitucional estabelecer dificuldades para que seja concebida a união estável, ou impor restrições aos companheiros não previstas na Constituição Federal.[21]
Ademais, lembramos que a corrente em questão se mostra totalmente ultrapassada e preconceituosa, não condizendo com o pensamento e a realidade vivenciada pela sociedade atual.
A segunda corrente, por sua vez, preceitua a igualdade entre as entidades familiares, independente de sua formação, evidenciando os dispositivos constitucionais, em observância aos Princípios Constitucionais da igualdade, liberdade, afetividade e dignidade da pessoa humana.
Corroborando com tal corrente, Francisco Cahali defende que toda questão que envolva o Estado e as uniões estáveis deve ser tratada com equivalência em relação ao casamento, já que ambas as uniões são formas de família, motivo pelo qual a proteção estatal implica na preservação do companheirismo.[22] Assim, segundo o doutrinador:
(...) nenhuma norma ou conduta social poderá oferecer restrições à união estável em cotejo com o casamento, quando tratar de família e de seus reflexos exteriores perante o Estado e a sociedade, sob pena de ser inconstitucional, pela discriminação vetada na Carta, ao se elevar o concubinato à qualidade de entidade familiar, ao lado do matrimônio e da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.[23]
No presente trabalho, conforme demonstrado, defendemos a utilização da segunda teoria, seja na doutrina ou jurisprudência, por um motivo simples: não pode o legislador infraconstitucional ultrapassar os limites impostos pela própria Constituição, impondo barreiras e restrições à união estável sob a égide do manto constitucional, quando é nítido que a intenção do legislador não fora essa.