Com o advento do Art. 26 da Lei nº 10.259/2009 que passou a prever expressamente que o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança constitui crime de desobediência (previsto no art. 330 do Código Penal) ou até mesmo crime de responsabilidade (previsto na Lei nº 1.079/1950), e ainda em razão do PLS 236/2012 (Projeto do novo Código Penal), que insere em seu art. 297, §1º o crime de ‘desobediência à ordem judicial’[1], ganha mais relevância a discussão acerca da possibilidade de decretação de prisão do destinatário da ordem como meio ‘coercitivo’ de cumprimento do mandamento judicial.
Conforme preleciona a doutrina[2], a sentença mandamental difere-se da condenatória na medida em que o juiz ordena e não simplesmente condena o réu a cumprir o conteúdo da decisão judicial, possuindo, portanto, maior carga decisória no tocante à sua observância e cumprimento.
Tendo em vista essa característica da sentença do writ, e para não ficar seu cumprimento ao alvedrio do réu, acarretando a ela uma verdadeira ineficácia prática (o que resultaria em nivelá-la à sentença condenatória do processo de conhecimento, que depende de um procedimento executório para atingir sua eficácia) é que se passou a adotar medidas coercitivas com vistas a compelir o destinatário da ordem ao imediato cumprimento do comando mandamental.
Temos visto ultimamente a introdução no direito pátrio do contempt of court (ou “desacato às ordens do tribunal”, também entendido como “desacato à ordem judicial lato sensu”) importado dos países que adotam o sistema do common law, e que consiste em um instrumento coercitivo que visa garantir o cumprimento das ordens judiciais, através de aplicação de medidas de ordem pessoal a ser suportada pelo destinatário da ordem, tais como: prisão, fixação de multa e outras sanções de ordem administrativas e processuais.
É interessante distinguir, porém, o mecanismo contempt of court de “natureza civil” daquele que possui “natureza penal”.
De acordo com a doutrina especializada[3], podemos dizer que se o mecanismo de sanção visa a coagir o destinatário da ordem ao cumprimento de uma ordem judicial, se trata de civil contempt; em contrapartida, se o objetivo está atrelado ao jus puniendi, ou seja, se o objetivo é o de punir o renitente destinatário da ordem, estamos diante de um criminal contempt.
Ao dar aplicação “supralegal” (acima da lei, mas abaixo da Constituição) aos tratados internacionais e por considerar a exigência de observância do Pacto de San José da Costa Rica no ordenamento jurídico brasileiro, o STF decidiu em recurso com reconhecimento de repercussão geral[4], e de forma inovadora, que a prisão do depositário infiel não mais subsiste em nosso ordenamento, e inclusive declarou expressamente revogada a Súmula 619 /STF, que autorizava a decretação da prisão civil do depositário judicial no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente do prévio ajuizamento da ação de depósito. Após a inovação jurisprudencial trazida por esse julgado, que vedou a prisão civil do depositário infiel, temos por sepultada a possibilidade de prisão em razão de civil contempt, para os casos de descumprimento de ordem mandamental, persistindo, tão-somente a possibilidade de prisão por dívida civil do devedor de pensão alimentícia, que não guarda nenhuma relação com descumprimento de uma ordem, mas sim com o não adimplemento de uma condenação, não sendo, portanto, enquadrada na hipótese de civil contempt.
Resta-nos, por último, analisar a possibilidade de prisão em razão do criminal contempt, correspondente à hipótese mencionada no art. 26 da novel 12.016/2009 e no art. 297, §1º do PLS 236/2012 (Projeto do novo Código Penal).
Devemos estar atentos ao fato de que, embora diverso seja o fundamento e o objetivo da prisão em razão do criminal contempt, não há como negar que ela carrega “indiretamente” um feitio de coerção ao cumprimento da ordem mandamental; e para essa missão existem outros meios menos danosos, mas não menos eficazes, v.g.: a fixação de multa astreintes. Ademais, não se pode falar em “desobediência” para os casos de simples ônus processuais, v.g.: prestar as informações; e ainda, a desobediência só se dará diante de sentença com natureza mandamental, pois as de outras naturezas não comportam essa caracterização (só há desobediência a uma ordem, não a uma condenação).
Feitas essas considerações, temos que o primeiro óbice de ordem técnica, que milita em desfavor da possibilidade de prisão nos casos de descumprimento à ordem mandamental, se refere à conclusão de que quem detém a legitimidade passiva no writ é a pessoa jurídica a quem está vinculada a indicada autoridade coatora, tanto assim que quem suportará os efeitos da sentença será a pessoa jurídica e não a autoridade coatora. Ora, não sendo a autoridade coatora quem suportará os efeitos da ordem, não pode ela ser punida pessoalmente (sobretudo com privação de sua liberdade), pois casos ocorrerão em que o cumprimento da ordem dependerá muito mais da viabilidade estrutural ofertada pela pessoa jurídica, do que necessariamente pela “vontade” da autoridade coatora em atender ao comando judicial, v.g.: realização de uma obra que dependa de equipamentos dos quais a pessoa jurídica não disponha e que exija prévio processo licitatório para tanto; ou a implantação de um benefício previdenciário na ocorrência de uma pane no sistema que impeça a operacionalização. Logo, se desobediência houver, ela deve ser imputada ao réu, ou seja, ao ente ao qual esteja vinculada a autoridade coatora; e por essa razão ela não pode ser punida com a prisão. Porém, mesmo para os que não comungam deste posicionamento, outros óbices desautorizam a prisão em razão do criminal contempt no ordenamento jurídico brasileiro. Vejamos.
O crime de desobediência previsto no art. 330 do Código Penal[5], está capitulado dentre os “CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL”. Ora, se a autoridade coatora é definida como sendo a autoridade pública ou a ela equiparada, que mediante ilegalidade ou abuso de poder viola ou ameaça violar direito líquido e certo de qualquer pessoa, evidentemente que não se enquadra no conceito legal de “particular” e, por essa mesma razão, não pode figurar como sujeito ativo deste delito. O mesmo raciocínio se estende à autoridade coatora vinculada à pessoa jurídica de direito privado no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições e aos representantes ou órgãos de partidos políticos, tendo em vista a equiparação feita pelo § 1º do art. 1º da Lei nº 12.016/2009. Sendo assim, via de consequência, a autoridade coatora também não pode ser presa em razão de eventual descumprimento à ordem mandamental[6]. O que se vislumbraria, em tese, seria a caracterização do crime de prevaricação, previsto no art. 319 do Código Penal[7]; este sim podendo figurar a autoridade coatora como sujeito ativo do delito, posto que capitulado dentre os “CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL”. Contudo, neste caso, exige-se a demonstração não só da vontade livre e consciente de deixar de praticar ato de ofício, como também do elemento subjetivo específico do tipo, qual seja: a vontade de satisfazer "interesse" ou "sentimento pessoal"[8]. Mesmo desconsiderando esses argumentos, ainda assim continuariam a existir óbices para a prisão em razão do criminal contempt no ordenamento jurídico brasileiro, pelos motivos que continuaremos a expor.
Por imposição constitucional[9] foi editada a Lei 9.099/95, instituindo os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, estes com a competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo (art. 60 da Lei nº 9.099/95). Em sua redação original, o art. 61 da Lei 9.099/95 conceituava como infrações penais de menor potencial ofensivo, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial. Com o advento da Lei nº 10.259/2001, que instituiu o Juizado Especial Federal, houve ampliação do prazo máximo da pena para efeito de conceituação do crime de menor potencial ofensivo, haja vista que na redação original, o parágrafo único do art. 2º desta lei considerava como infrações de menor potencial ofensivo os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa. Após discussão acerca do alcance deste dispositivo aos crimes que não se inseriam na competência do Juizado Federal, passou-se a admitir sua aplicação para qualquer espécie de crime, excetuados os casos em que a lei previa como de procedimento especial. Ocorre que outra polêmica subsistia, em razão da locução “ou multa”, inserida na redação original do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 10.259/2001, passando-se a questionar a conceituação de crime de menor potencial quando a pena para o tipo envolvesse alternativamente ou cumulativamente privação da liberdade e multa, restando esclarecido com a edição da Lei nº 11.313/2006, que crimes de menor potencial ofensivo são assim considerados as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.
E para os crimes de menor potencial ofensivo existe tratamento especial na lei, dada a preocupação do legislador em que o Estado intervenha minimamente na liberdade do indivíduo. Por essa razão, o parágrafo único do art. 69 da Lei 9.099/95 dispõe que não haverá prisão (nem mesmo em flagrante delito) tampouco se exigirá fiança para os casos de crime de menor potencial ofensivo, salvo se o autor do fato se recusar a comparecer perante o Juizado. Na prática, a questão se resolve nessa fase pré-processual com uma simples instauração de um termo circunstanciado de ocorrência (TCO), e a assinatura de um termo de compromisso pelo autor do fato.
Pois bem. Considerando que os crimes de desobediência e prevaricação estão inseridos no conceito legal de menor potencial ofensivo (tendo em vista o limite de suas penas máximas) e, portanto, sujeitos à disciplina das Leis 9.099/95 e 10.259/2001, e que em razão do disposto no parágrafo único do art. 69 da Lei 9.099/95, não haverá prisão em flagrante, ressalvada a hipótese de recusa do autor do fato (indiciado) em comparecer ao Juizado, não enxergamos qualquer possibilidade de prisão ou ameaça da mesma pelo juiz prolator da ordem mandamental, pois a hipótese de flagrante delito está afastada e somente após uma ação penal com observância da garantia da ampla defesa ao réu é que se pode cogitar, em tese (embora na prática seja de dificílima ocorrência, sobretudo diante do Princípio da Intervenção Mínima no direito penal) em uma condenação que resulte na pena privativa de liberdade da autoridade coatora, que eventualmente descumpra a ordem. Neste sentido, excerto do STJ:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. DESOBEDIÊNCIA. PREVARICAÇÃO. PRECATÓRIOS. PRISÃO. CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO.
Em se tratando de crimes de menor potencial ofensivo cometidos na esfera federal, nos termos da Lei 10.259/2001, mostra-se descabida, em princípio, a ameaça de prisão contra o autor do delito, tendo em vista que o flagrante não é possível caso o agente seja encaminhado de imediato ao juizado ou assuma compromisso de fazê-lo.
Writ concedido. (STJ, T5, HC 19071 / MA, DJ 08/04/2002 p. 249).
É digna de nota a observação de que, com a alteração sugerida no PLS 236/2012 (Projeto do novo Código Penal), caso vingue a redação insculpida em seu art. 297, §1º, esse óbice fica, em parte, transposto, eis que a pena prevista é de prisão variante entre dois a três anos. Mas, ainda assim, há a previsão no §2º de redução da pena até a metade, se o cumprimento espontâneo da ordem judicial for efetuado até o oferecimento da denúncia, o que pode elidir qualquer possibilidade de aplicação do criminal contempt.
Portanto, a nosso sentir, a solução única que resta ao juízo cível processante é aquela prevista no art. 40 do CPP[10], qual seja a de remeter ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia, até mesmo porque outro óbice impeditivo da aplicação do criminal contempt, é que lhe falece competência para imiscuir-se na seara criminal, posto que o magistrado processante está investido na jurisdição cível, sendo, portanto, absolutamente incompetente para determinar a ordem de prisão em virtude do criminal contempt, conforme vastos precedentes jurisprudenciais, inclusive do STJ[11].
Conclui-se, portanto, que não há, no ordenamento jurídico pátrio, possibilidade legal de prisão ou ameaça de prisão em razão de descumprimento de ordem mandamental, como meio coercitivo de atendimento à ordem (criminal contempt), ficando a apuração de eventual delito restrita ao juízo criminal.
NOTAS
[1] PLS 236/2012
Art. 297 (...)
Desobediência à ordem judicial
§ 1º Desobedecer ou descumprir sem justa causa ordem judicial ou criar embaraços à sua efetivação:
Pena - prisão, de dois a três anos.
§ 2º O cumprimento espontâneo da ordem judicial reduz a pena até a metade se efetuado até o oferecimento da denúncia.
[2] Ovídio Baptista da Silva, Curso de Direito Processual Civil. v. 2, 4. ed. São Paulo: RT, 2000.
[3] GUERRA, Marcelo. Contempt Of Court: Efetividade da Jurisdição Federal e Meios de Coerção no Código de Processo Civil e Prisão por Dívida-Tradição no Sistema Anglo Saxão e Aplicabilidade no Direito Brasileiro. In Execução contra a fazenda pública. Brasília: Centro de Estudos Judiciários-Conselho da Justiça Federal, 2003.
[4] STF, RE 562051 RG / MT
[5]CP. Art. 330 - Desobedecer à ordem legal de funcionário público:
Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.
[6] Habeas Corpus - Crime de desobediência - Impossibilidade de seu cometimento quando tratar-se de funcionário público como sujeito ativo - Ausência de constrangimento - Denegação.
I - No exercício de suas funções, não podem os funcionários públicos ser incriminados quanto ao delito de desobediência, sendo, entretanto, passível de ser configurada falta administrativa, cuja aplicação refoge ao Direito Penal. II - Ordem denegada. (TJMG, HC 1.0000.09.505706-3/000, Relator Des. Alexandre Victor de Carvalho, julgado em 06/10/2009).
[7] CP. Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
[8] STF. AÇÃO PENAL Nº 447.
[9] CF/88. Art. 98, I.
[10] CPP. Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.
[11] STJ, HC 32326/AC. STJ, MC 11.804/RJ. STJ, HC 73505/PI.