Resumo: Este trabalho destina-se a investigar a discriminação genética nas relações de trabalho e suas consequências jurídicas, especialmente sob a ótica do Código Civil Brasileiro de 2002. Entretanto, outros institutos eficazes à tutela e embasamento da presente problemática são também analisados. Busca-se realizar uma reflexão não apenas jurídica, mas também econômica, ética e moral sobre um tema cuja literatura nacional ainda desponta no horizonte de forma tímida atendo-se apenas, regra geral, em discussões no campo filosófico, ético e constitucional, sem enquadramento nas demais normas pátrias.
Palavras-chave: Discriminação genética. Privacidade genética. Dignidade humana. Responsabilidade civil. Saúde do trabalhador.
Sumário: 1. Introdução. 2. Atualidade e importância do tema. 3. O direito tutelado e os limites morais do mercado. 4. Discriminação genética. 5. Atual situação normativa brasileira. 6. Responsabilidade civil. 7. Conclusões. 8. Referências.
INTRODUÇÃO
Em um passado não tão remoto, no Pleistoceno, nas explanadas da África[1], a curiosidade humana foi a pedra angular para conduzir a espécie humana até o século XXI, superando todos os obstáculos. O homem é um ser questionador por natureza, codificado para refletir e utilizar a razão. O resultado dessa curiosidade é o progresso avassalador da Ciência que avança em velocidade supersônica além das passadas dos limites éticos, legais e morais em diversos aspectos. Uma dessas vertentes foi o casamento perfeito da Informática com a Genética cujo resultado culminou no mapeamento do genoma humano. Curiosamente, ambas têm procedência militar e são o fio condutor de informações que, se mal empregadas, podem trazer consequências drásticas e fulminar princípios e valores humanos que balizam a ordem social. No Brasil, os impactos da Genética não têm regulamentação específica, quanto à Informática há a Lei nº. 12.965, de 23 de Abril de 2014, estabelecendo princípios, garantias e deveres para o uso da Internet neste Estado, contudo, ainda há muito a ser feito.
Neste último século, a Ciência praticamente dobrou nossa expectativa de vida e deixou marcos nos séculos anteriores, a saber: século XIX foi lapidado pela Química, o século XX foi pincelado pela Física bem como pelos Projetos Manhattan e Apollo, já o século XXI terá as pegadas da terceira revolução da Biologia, isto é, da Genética e não menos importante será o Projeto Brain cujo plano é “descobrir os tipos de células que formam o cérebro, como se conectam e como funcionam, (...) é bem mais ambicioso que o Genoma e muito mais difícil de definir quando estará realmente concluído” (FIORAVANTI, TOLEDO, 2014, p. 24).
Aristóteles já dizia que o homem é um animal cultural, ou seja, pode aprender com seus próprios erros e experiências e transmitir isso à sua prole futura. Todavia, é também um animal social, ou seja, não pode viver isoladamente, há quem afirme que somente um ser superior conseguiria viver na ilha de Robson Crusoé. Tais conceitos são importantes, pois dessa complexa teia social existente entre os seres humanos emergem consequências de toda ordem. A questão torna-se complexa e perigosa quando o Graal da Biologia chama para si a responsabilidade de explicar tudo que se refere ao homem, isso é conhecido como biologizaçao da vida, em síntese, o reduz ao texto da leitura de suas grafias gênicas.
Neste século, o progresso biotecnológico mudará para sempre a forma como o homem visualiza a si mesmo, talvez a ponto de ser um verdadeiro cristal como apontado por NASSIF (1999), assim, transparente em termos de comportamento, relacionamento, saúde etc., algo já alertado por RIFKIN (1999).
Disso, irradiam consequências de ordem jurídica, religiosa, filosófica, política, ética, moral, econômica, cultural etc. Este trabalho analisa as consequências desse desbravamento científico na seara trabalhista, especificamente a discriminação que ocorrerá no ambiente de trabalho face à predisposição a uma doença de ordem gênica bem como na esteira de sua concretização.
Discriminação genética pode ser definida como sendo o tratamento desigual concedido a alguém em face de predisposição ou da manifestação de determinada doença de origem genética ou hereditária que pode decorrer diretamente da informação genética desse indivíduo ou indiretamente em face de parentes deste. Certamente, tal segregação terá maior repercussão no campo laboral, planos de saúde e seguros de vida. Obviamente, tais problemas se referem à privacidade dos dados genéticos, fulminação dos princípios da autonomia e do consentimento livre e esclarecido, dignidade humana bem como exploração dessas informações por terceiros interessados conforme anteriormente salientado. A injustiça da presente problemática reside no universo segundo o qual a pessoa não tem quaisquer controles dos resultados da sua expressão gênica, pois são consequentes da interação gene versus gene e gene versus meio ambiente. Além do ambiental, outro fator é crucial na dinâmica gênica, referimo-nos ao histórico familiar.
O histórico familiar se constitui no mais forte de todos os fatores de risco mensuráveis para muitas das situações comuns e inclui, como deveria, informações sobre o ambiente hereditário e o compartilhado. O fato de o pai ou o irmão de um paciente ter enfrentado doenças cardiovasculares dobra o seu risco. A existência de dois ou mais “parentes de primeiro grau” com doenças cardíacas antes dos 55 anos multiplica seu risco por cinco. Ter um parente de primeiro grau com câncer de cólon, próstata ou mama aumenta a chance em duas e até três vezes (COLLINS, 2010, p. 30 – 31).
Contudo, é preciso corroborar que o histórico familiar é importante, mas possui limitações e predisposição não significa que a doença se manifestará, portanto quem tem 60% de chance de desenvolver um glaucoma não pode ser considerado doente. “Nós precisamos seriamente nos preservar contra este tipo de derrapagem semântica” (COLLINS, 2010, p. 33). Ou seja, “o perigo que ronda todo esse contexto é a transformação de um “risco genético” na “própria doença” alterando perigosamente o conceito de normal e de patológico” (GARRAFA, 2000, p. 427).
Desta forma, o homem é o resultado de uma loteria genética interativa, dinâmica. Disso germina a equação ciência versus moralidade cujo interesse em buscar uma solução justa, moral, ética e ponderada é do interesse de todos e não exclusivamente de bioeticistas, filósofos, juristas, teólogos ou do próprio Legislativo.
A discriminação genética é preocupação de sete bilhões de pessoas, ela cria verdadeiros links para o darwinismo social e eugenia, aliás, esta é milenar conforme se constata na obra “A Política” de Aristóteles, sociedade espartana, Suécia, França, Estados Unidos no inicio de século passado, Alemanha nazista e atualmente na China.
Consoante explanado anteriormente, alguns questionamentos são inevitáveis: quem tem ou terá direito ao controle dos nossos dados genéticos? É justo que empregados sejam selecionados mediante testes de genética? É justo que empregadores paguem pelos “problemas genéticos” de seus empregados? Há exceção a essa questão? Há situações nas quais a discriminação genética é aceitável? Se “A” fornece dados genéticos ao empregador, qual a garantia de que tais dados não comprometerão seus filhos na busca de empregos futuros, considerando que ele seja suscetível a uma doença genética? O consentimento do empregado para testes genéticos é suficiente para a sua realização? A intimidade genética merece uma tutela diferenciada? As normas nacionais em vigor tutelam plenamente as questões suscitadas? É possível conciliar valores humanos e os interesses econômicos decorrentes desse progresso biotecnológico? Quais impactos podem acometer uma pessoa sadia ao ter conhecimento de seu destino médico, se diagnosticada de uma predisposição para a qual não há cura? São questões dessa natureza que o presente trabalho analisará, embora não seja possível e tampouco haja pretensão de esgotar o tema.
2. ATUALIDADE E IMPORTÂNCIA DO TEMA
O primeiro cientista a sequenciar o código genético de um ser vivo foi Frederick Sanger na Universidade de Cambridge em 1977, tratava-se de um “vírus de 5000 genes” (STRETTON, 2002, traduzimos). Essa façanha é importante, pois a partir dela, cientistas pensaram seriamente em mapear o genoma humano. James Watson, em 1986, reuniu 400 cientistas para discutir essa possibilidade e nesse encontro germina o ponto seminal deste artigo: questões temidas no século XXI pelo progresso da biotecnologia foram suscitadas. Entre elas, a possibilidade de a genética vir a ser convertida em fins comerciais e trazer problemas como a física atômica produziu, sem mencionar que ai se suscitou a questão da possibilidade de estigmatização. O tema em tela não é tão jovem como muitos imaginam. Na década de 1970, nos EUA, houve intensa discriminação na contratação para exercício laboral. Atualmente, se sabe que
o número de informações genéticas tende a aumentar constantemente e, entre as numerosas razões apontadas para o uso destas informações como critério para a seleção de trabalhadores, destaca-se a possibilidade de identificar indivíduos suscetíveis de vir a apresentar determinadas doenças como decorrência da interação entre as especificidades de um genótipo particular e a exposição a substâncias tóxicas no ambiente de trabalho (GATTÁS et al., 2002, p.160).
Portanto, pode ser que “talvez, a mais inquietante consequência do projeto genoma será a difusão de que o ser humano não é mais que a expressão biológica do programa de instruções codificadas em seu DNA” (SANCHES, 2007 apud WILKIE, 1994, p. 210). Aliás, essa questão vem sendo cada vez mais suscitada. Disso, surgem inúmeros dilemas, entre eles o tema em análise. Some-se a isso o fato de que a discriminação genética é concreta em solo brasileiro bem como é preocupação mundial, sendo, portanto, um tema não recente, conforme expresso anteriormente, porém é atual e preocupante. Motivos pelos quais se faz necessário seu estudo e discussão sob o alicerce jurídico pátrio. Afinal de contas, “todo sonho tem o seu preço, e o [Projeto Genoma Humano] PGH já começou a cobrar do ser humano novas posições éticas” (BARCHIFONTAINE, 2004, p.159). Como ficará a questão da privacidade genética? Qual o respaldo legal a isso?
3. O DIREITO TUTELADO E OS LIMITES MORAIS DO MERCADO
Certamente o agir humano, mediante o progresso da Ciência, nunca foi tão questionado e temido quanto no final do século passado e neste início de século XXI. Muitas de suas ações exigem uma profunda reflexão ética, moral, jurídica, social, filosófica e, por certo, nunca suas ações, como agora, clamaram por regulamentação ético-jurídica. Numa dessas trilhas está o progresso biotecnológico, de forma que “faz-se necessária que as duas ciências (Bioética e Direito), diretamente interessadas na defesa da pessoa humana, se unam, traçando desta forma um marco moral e jurídico” (OLIVEIRA, 2006, p. 67).
Um dos maiores temores trazido à colação pelas descobertas da genética tem origem no imenso potencial de predizer o futuro genético do indivíduo, sem, todavia, apontar uma cura[2]. Isso se justifica, pois há que se desbravar a doença, posteriormente estudá-la e descobrir o livramento. A genética encontra-se, salvo exceções, no primeiro estágio. O problema de predizer uma doença futura ou já desencadeada no presente, atualmente incurável, poderá ser o de abrir a “caixa de pandora” para a discriminação, em face dessa informação, nas mais variadas dimensões das relações humanas como empregos, seguros de vida, planos de saúde, matriculas escolares etc.
O Projeto Genoma Humano prometeu vida longa e saúde, sonhos que sempre foram acalentados pelo homem e “para o alívio de geneticistas e biólogos moleculares, o que o futuro nos reserva são amplos horizontes, e não becos sem saída” (SALZANO, 2000) todavia, o preço disso pode ser alto. A discriminação nas relações de trabalho é uma ameaça imediata e inevitável, pois no atual sistema capitalista globalizado os lucros, as leis do mercado e o progresso a todo custo constituem a pedra angular, afinal é preciso “maximizar os lucros e minimizar os custos”.
Vivemos numa época em que quase tudo pode ser comprado e vendido. Nas três últimas décadas, os mercados – e os valores de mercado – passaram a governar nossa vida como nunca. Não chegamos a essa situação por escolha deliberada. É quase como se a coisa estivesse se abatido sobre nós (SANDEL, 2012, p. 11).
O fato é que essa relação puramente econômica entre empregado e empregador pode açambarcar a essência do trabalho em si, solapando o enaltecimento do homem. Isto é, conduzindo o empregado exclusivamente a um meio de obtenção de lucros, uma ferramenta descartável, pois desconsidera o objetivo real da atividade laboral bem como o benefício mútuo dessa relação. Inevitavelmente, a discriminação genética viola a dignidade humana, a intimidade genética, o direito à igualdade de oportunidades. Isso gera um “conflito potencial entre os interesses individuais [empregador] e a sociedade” (HAMMERSCHMIDT, 2008, p. 176), pois é do interesse social que haja uma relação mediante a qual ambas as partes se beneficiem. Mas não é apenas isso. A Navigenics, empresa de genoma, buscando se precaver de quaisquer ações judiciais, faz um alerta aos seus clientes – via termo de consentimento – de que
os dados podem não ser interpretáveis, completos ou exatos; que o significado clínico dos dados pode ser mal compreendido, levando a um tratamento desnecessário ou tardio, ou à discriminação, que os dados podem ser associados a doenças não tratáveis; e que você poderá descobrir informações de seu arquivo de dados da varredura do genoma completo que poderiam potencialmente causar perturbação psicológica ou emocional (DAVIES, 2011, p.96, grifamos).
Em outras palavras, a genética ainda caminha na seara probabilística, “chances percentuais e riscos relativos de doenças comuns que afligem todos nós e que incluem componentes genéticos e ambientais, sem que nenhum dos dois esteja bem definido” (op., cit., p.13). Isso transparece a incerteza de muita coisa em diagnóstico genético. O problema é que se não há uma paridade na relação empregatícia, de forma que muitos perdem e poucos se beneficiam, há grande chance de que haja o descarte da moral bem como “de princípios que [embora], não vinculados aos mercados, devem ser respeitados” (SANDEL, 2012, p.15). Ou seja, a humanidade parece caminhar para uma realidade na qual não será difícil somente conseguir um emprego, mas manter-se nele. “Desejada ou não, esta é a realidade atual e retrata uma forma de discriminação que tende a aumentar com o decorrer dos tempos e com os avanços biotecnológicos por vir” (OLIVEIRA, 2006, p. 103). Interessante que
os economistas muitas vezes partem do pressuposto de que os mercados não afetam nem comprometem os bens que regulam. Mas não é verdade. Os mercados deixam sua marca nas normas sociais. Muitas vezes, os incentivos de mercado corroem ou sobrepujam os incentivos que não obedecem à lógica do mercado (SANDEL, 2012, p. 65).
Mas sob quais formas esse tipo de discriminação poderá ocorrer? Uma delas será de forma tradicional, isto é, após uma entrevista de emprego é realizada uma série de exames para contratação, colhendo-se amostras do candidato. Disso, pode-se fazer uma análise do genoma utilizando o método Exoma[3], por exemplo, obtendo algumas predisposições em pouco tempo e a baixo custo. Outra forma poderá ocorrer indiretamente quando o candidato a uma vaga de emprego já tem alguém de sua árvore genealógica identificado com alguma doença ou predisposição sendo do conhecimento da empresa. Todavia, não se pode desconsiderar que o empregador possa colher uma amostra de forma fraudulenta, enviar a um laboratório e, se diagnosticada uma doença em curso ou predisposição, demitir o empregado ou simplesmente não contratá-lo sem que ele talvez nunca saiba disso. Além disso, é possível que normas venham conceder às empresas o direito de exigir que empregados e candidatos a uma vaga de emprego sejam obrigados a fornecer informações sobre seus dados genéticos. O empregador ainda poderá obrigar seus empregados a fornecerem tais informações, atropelando seu consentimento livre e informado, ainda que não haja normas nesse sentido, tendo em vista a subordinação entre empregado e empregador. Entretanto, o filme GATTACA poderá se materializar na hierarquia empregatícia.
Poder-se-á imaginar que cargos e salários serão tanto melhores quanto mais perfeita for a carga genética de cada ser humano, e que o sistema marginalizará todos os excluídos e a subcargos e subsalários, como única opção de vida. A dignidade humana terá sido relegada a outro plano, pois nem todos terão direito a mesma dignidade no viver em razão da desigualdade genética (OLIVEIRA, 2006, p.121).
Ficção científica? Talvez não, afinal “o mercado pode ser bom para escolher os papéis mais rentáveis, [mas] pode não ser tão bom para escolher as melhores éticas[4]” (NALINI, 2001, p.3). Poderá o princípio da autonomia impedir tamanha fulminação dos direitos fundamentais? Algo pacífico na literatura jurídica respeita ao fato de que o trabalho enobrece e enaltece o homem. Trabalhar é uma necessidade, seja visando à melhoria do status atual ou assegurar um futuro próspero para si ou família. Em face disso, o Texto Magno concedeu-lhe o título de direito social fundamental envolto em cláusula pétrea.
A Convenção nº. 111 da Organização Internacional do Trabalho leciona que “discriminação compreende qualquer distinção, exclusão ou preferência com base em motivos de raça, cor, sexo, religião, ascendência nacional ou origem social que tenha por efeito anular ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento no emprego ou ocupação” (OIT, 2011, p.27). Pode-se considerar que tal conceito abrange quase todo tipo de discriminação, mas parece não incidir sobre a de origem genética, isso porque essa nova vertente discriminadora arvora sobre o direito à intimidade do texto das grafias gênicas, isto é, sobre o mais íntimo direito da personalidade que, consoante Pontes de Miranda (2000, p.31), “são todos os direitos necessários à realização da personalidade, à sua inserção nas relações jurídicas”. No presente caso, pode não ter relação com nenhuma forma discriminatória expressa pela OIT. Todavia, entendemos que a OIT traz um conceito taxativo, isso é perigoso na ordem jurídica, pois permite ser contornada facilmente. Certamente, uma forma de corrigir tal falha, seria acrescer um termo como “e quaisquer outras formas de discriminação”. Isso ensejaria aquilo que se convencionou chamar de “interpretação progressiva” da norma, ou seja, o dispositivo se atualiza por si mesmo diante do surgimento de novas tecnologias ou avanços científicos, o que é bem salutar em legislações sobre genética, informática, telecomunicações e outros campos nos tempos atuais.
Na dimensão personalíssima, uma norma ou conceito terá mais sucesso se for numerus apertus e não numerus clausus isso porque sempre existe “a possibilidade de se reconhecer um número ilimitado de direitos da personalidade” (HAMMERSCHMIDT, 2008, p. 78).
Portanto, a tutela deve conceder guarida aos direitos da personalidade, à igualdade de condições, à dignidade humana. Sendo esta o corolário maior de todo ordenamento jurídico que, não por acaso, “marca, antes, aquela intangibilidade que só pode ter o significado nas relações interpessoais de reconhecimento recíproco e no relacionamento igualitário entre as pessoas” (HABERMAS, 2010, p.47).