Resumo: O presente artigo visa analisar a influência do ativismo judicial na evolução dos efeitos conferidos pelo Supremo Tribunal Federal (STF) à decisão concessiva do mandado de injunção, traçando breve estudo das origens do instituto, seu conceito e introdução na legislação brasileira como um remédio constitucional inovador. Ademais, pretende-se traçar um paralelo entre o mandado de injunção e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, destacando as diferenças entre os institutos. Será demonstrada a atual posição que norteia as decisões da Suprema Corte, partindo-se da análise das teorias acerca da eficácia da decisão proferida em sede de injunção, quais sejam: as posições não concretistas, concretistas geral e individual e a concretista individual intermediária. Por fim, será apreciado o movimento do ativismo judicial, desde suas origens e conceito, inclusive a influência que exerceu na mudança de entendimento do STF, conferindo a devida efetividade e alcance ao mandado de injunção.
Palavras-chave: mandado de injunção - ativismo judicial - direitos fundamentais - efetividade.
Sumário: 1. Introdução – 2. Mandado de Injunção – 2.1. Origem do Mandado de Injunção Brasileiro – 2.2. Noções Gerais sobre o Mandado de Injunção – 2.2.1. Conceito e Objetivo – 2.2.2. Competência e Legitimidade – 2.2.3. Paralelo entre o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão – 3. Efeitos da decisão concessiva de injunção – 3.1. Teorias sobre os efeitos das decisões no mandado de injunção – 3.2. Evolução no entendimento do STF sobre a extensão dos efeitos das decisões concessivas do mandado de injunção – 4. O ativismo judicial – 4.1. Conceito e origem do ativismo judicial – 4.2. A influência do ativismo judicial no mandado de injunção – 5. Considerações Finais – 6. Bibliografia.
1. INTRODUÇÃO
Diante da crise de inefetividade dos direitos constitucionais, em 1988, a Constituição Brasileira, pela primeira vez, instituiu o mandado de injunção nos termos do inciso LXXI do artigo 5°:
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Dessa forma, esse remédio constitucional foi criado como um instrumento capaz de garantir eficácia aos direitos e liberdades constitucionais que, por omissão legislativa, não conseguiram atingir seu fim, visto que padecem de norma regulamentadora para gerar os efeitos esperados. Nesse sentido, por se tratar de um instrumento inédito na legislação brasileira, o Supremo Tribunal Federal enfrentou dificuldades para conferir o devido emprego e alcance ao mandado de injunção, considerando que este também padece de regulamentação específica.
Logo, para que o mandado de injunção não se tornasse um instrumento ineficaz, a Suprema Corte buscou no ativismo judicial uma forma de ampliar a interpretação das normas, suprindo a morosidade legislativa que impede o exercício de direitos constitucionais. A polêmica reside justamente na abrangência conferida ao ativismo judicial, se seria uma forma de atividade legislativa do Supremo Tribunal, extrapolando sua competência e invadindo a dos outros Poderes.
Observa-se, desde logo, o conflito entre o princípio da separação dos poderes e o princípio da inafastabilidade da jurisdição, bem como da efetividade imediata das normas constitucionais. É certo que o Poder Judiciário não pode pautar-se na lacuna legal para se furtar à aplicação da lei ao caso concreto. Nessa esteira, o Supremo Tribunal Federal vem alterando seu entendimento acerca da eficácia do mandado de injunção, a fim de afastá-lo da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – eis que ambas, apesar de parecidas, não se confundem – e conferir-lhe seu devido alcance.
Portanto, partindo-se da origem e do conceito do mandado de injunção, na primeira sessão pretende-se demonstrar as noções gerais desse instituto – competência, legitimidades – bem como o paralelo entre o mandado de injunção e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. Na segunda sessão, abordaremos os efeitos do mandado de injunção, abrangendo as teorias sobre os efeitos das decisões concessivas do injunção, assim como a evolução no entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a extensão dessas decisões. Por fim, na terceira sessão, trataremos sobre o ativismo judicial, abarcando seu conceito, origem e a influência deste na eficácia do injunção.
A análise será pautada pelo estudo bibliográfico, doutrinário e jurisprudencial, abordando as diversas teorias e entendimentos conflitantes acerca do instituto, além de demonstrar a evolução e mudança de orientação da Suprema Corte sobre os efeitos do mandado de injunção, bem como a influência da posição ativista do Judiciário conferindo eficácia a este remédio constitucional.
2. Mandado de Injunção
2.1. Origem do Mandado de Injunção Brasileiro
A origem do mandado de injunção é tema controverso na doutrina brasileira, sendo que alguns autores afirmam que esse remédio constitucional buscou inspiração no Direito americano; outros defendem que foi no Direito alemão e, ainda, há alguns que asseveram que, do modo como foi concebido na Constituição Brasileira, trata-se de um instituto essencialmente brasileiro, sem similar no direito alienígena.
Para José Afonso da Silva (2007, p. 448) a origem do instituto remonta ao Século XIV na Inglaterra, como remédio essencial da Equity, ou seja, do juízo de equidade, na ocasião em que inexistia a norma legal e a Common Law não oferecia proteção suficiente. O autor ainda demonstra a influência do Direito norte-americano na concepção do instituto: “A fonte mais próxima deste é o writ of injunction do Direito norte-americano, onde cada vez mais tem aplicação na proteção dos direitos da pessoa humana”.
Noutro giro, Manuel Gonçalves Filho (apud, DANTAS, 2010, p. 363) discordando desse entendimento, pondera que o writ of injunction impõe um não fazer, assim, não pode ser encarado como fonte de inspiração para o mandado de injunção cujo objetivo é superar a falta de norma regulamentadora e assegurar o exercício de um direito. Nesse sentido, Rui Barbosa Nogueira da Silva (apud, NISHIYAMA, 2004, p. 268) entende que o mandado de injunção e o writ of injunction possuem pouca semelhança entre si. Para ele, o instituto guarda mais conformidade com o sistema alemão, como Adhemar Ferreira Maciel (apud, CUNHA JÚNIOR, 2008, p.531), Marcelo Duarte e J. J. Calmon de Passos, o mandado de injunção brasileiro sofreu influência do Direito alemão.
Segundo Alexandre de Moraes (2010, p.171) há autores, ainda, que apontam as raízes do instituto no Direito português, com a finalidade única de advertir o Poder competente omisso a respeito da lacuna legal. Em contrapartida, o autor afirma que, em que pese a proximidade do mandado de injunção com institutos do Direito inglês, do Direito alemão, do Direito norte-americano ou português, esse remédio constitucional é, verdadeiramente, uma criação brasileira.
É esse o entendimento da doutrina majoritária. Para Celso Ribeiro Bastos (apud, NISHIYAMA, 2004, p. 268): “A confrontação que se possa fazer com a injunction do direito americano só leva à conclusão da absoluta singularidade do instituto pátrio”, ratificando que esse remédio constitucional não possui precedentes no direito nacional, tampouco no estrangeiro.
Nas palavras de Dirley da Cunha Júnior (2008, p. 532): “É inegável que se cuida de uma criação brasileira, sem similar no direito comparado. É uma originalidade do direito brasileiro”. Luís Roberto Barroso (2009, p. 253), dispõe que: “trata-se, em verdade, de flor nativa, sem similar no direito comparado”.
Dessa forma, a doutrina majoritária é assente no sentido de que o mandado de injunção, conforme foi concebido pela Constituição Federal Brasileira, sofreu influências do direito estrangeiro, principalmente quanto à sua finalidade de concretizar um direito constitucionalmente garantido, sendo que coube ao legislador pátrio adequar o instituto à realidade brasileira.
2.2.Noções Gerais sobre o Mandado de Injunção
2.2.1. Conceito e objetivo
O legislador constituinte, buscando atender ao clamor generalizado pela maior efetividade das normas e dos direitos constitucionais dispôs no artigo 5º, inciso LXXI da Constituição Federal de 1988, de forma inédita que:
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
Logo, como forma de efetivar o previsto no artigo 5º, § 1º da Constituição Federal de 1988, o mandado de injunção foi concebido justamente para garantir a efetividade das normas que, por muitas vezes, devido à inércia do legislador, deixam de ser aplicadas. Além disso, através do Decreto nº 678/92, o Brasil promulgou a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica), de 1969, que prevê em seu artigo 2º, o dever de adotar medidas legislativas ou de outra natureza para tornar efetivos direitos e liberdades constitucionais.
A adesão à Convenção tornou ainda mais relevante a necessidade de se instituir uma medida capaz de efetivar tais direitos. O mandado de injunção sobreveio justamente como essa medida, atendendo ao disposto no Pacto São José da Costa Rica. Dessa forma, por se tratar de novidade no Direito brasileiro, Dirley da Cunha Júnior (2008, p. 533), preleciona acerca da natureza jurídica desse remédio constitucional:
O mandado de injunção, consoante sua clara definição constitucional, constitui ação especial de controle concreto ou incidental de constitucionalidade das omissões do poder público, quando a inércia estatal inviabiliza o desfrute de algum direito fundamental. Condiciona-se, portanto, à existência de uma relação de causalidade entre a omissão do poder público e a impossibilidade do gozo de um direito fundamental.
Sobre o tema, Uadi Lammêgo Bulos (2008, p. 599) discorre que: “O mandado de injunção tem a natureza de uma ação civil, de caráter essencialmente mandamental e procedimento específico, destinado a combater a síndrome de inefetividade das constituições”. Portanto, destina-se, principalmente, às normas constitucionais de eficácia limitada e às normas programáticas, “por dependerem de atuação ulterior para garantir sua aplicabilidade” (Alexandre de Moraes, 2010, p. 172). Impende demonstrar o que, de fato, vem a ser norma regulamentadora. Nas palavras de José Afonso da Silva (2007, p. 450): “Norma regulamentadora é, assim, toda “medida para tornar efetiva norma constitucional.”
Sendo assim, ressalta-se que a norma regulamentadora não se limita às normas emanadas do poder público, podendo referir-se a quaisquer normas, tanto de natureza legislativa quanto de natureza administrativa, que regulamentam direitos e liberdades constitucionais, eis que o seu conceito é abrangente.
Por conseguinte, extrai-se o objeto do mandado de injunção como explica Gilmar Ferreira Mendes (2008, p. 1207): “O mandado de injunção há de ter por objeto o não cumprimento de dever constitucional de legislar que, de alguma forma, afeta direitos constitucionalmente assegurados”. Logo, o objeto principal do mandado de injunção é a omissão do legislador em regulamentar as normas de eficácia limitada, que dependem da edição de norma ulterior para produzirem efeitos. Como bem explica Luís Roberto Barroso (2010), a intenção do remédio constitucional é regulamentar a norma para o caso concreto, de forma temporária, enquanto não for sanada a omissão.
Cumpre destacar que nem toda espécie de omissão do poder público viabiliza a interposição do mandado de injunção. É necessário examinar as ocasiões em que não será possível impetrá-lo, como bem o faz Alexandre de Moraes (2010, p. 173) ao afirmar que não se trata de um instituto adequado para alterar uma lei ou ato normativo editado, tampouco a interpretação conferida a estes, ainda que esta seja inconstitucional. Luís Roberto Barroso (2009, p.259) destaca que se a norma for autoaplicável ou se advir durante a tramitação do mandado de injunção, este restará prejudicado. Ademais, caso o projeto de lei esteja em tramitação nas Casas Legislativas, também não será possível utilizar-se do instituto, salvo se houver uma demora excessiva na tramitação.
2.2.2. Competência e Legitimidade
A Constituição Federal de 1988 não previu precisamente a competência para processar e julgar o mandado de injunção. Assim, esta é fixada pelo órgão ou autoridade a que caiba a edição da norma regulamentadora. Com efeito, aparentemente, a Constituição Federal pretendeu concentrar a competência no Supremo Tribunal Federal (STF) e nos Tribunais Superiores.
De fato, a Constituição atribuiu ao STF a competência originária para processar e julgar o mandado de injunção (art. 102, I, q), bem como competência recursal, tanto no recurso ordinário (art. 102, II, a), quanto no extraordinário (art. 102, III, a), quando a decisão contrariar dispositivo constitucional. Com relação ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), a Constituição fixou sua competência originária (art. 105, I, h) ressalvando a competência dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal que “certamente só será operacionalizada com a edição de lei definindo a competência destes órgãos” (Dirley da Cunha, 2008, p. 543). Continua o doutrinador lecionando que:
Relativamente à Justiça Eleitoral, contudo, a própria Constituição já definiu competência originária dos Tribunais Regionais Eleitorais para processar e julgar o mandado de injunção em matéria de sua competência, com recurso para o Tribunal Superior Eleitoral (art. 121, § 4º, V). Cumpre às Constituições estaduais a definição da competência da Justiça Estadual para processar e julgar o mandado de injunção, quando a falta da norma regulamentora for de atribuição de órgão ou autoridade estadual, da administração direta ou indireta.
Portanto, devido à relevante função do mandado de injunção, Uadi Lâmmego Bulos (2008, p. 604) afirma que o constituinte se acautelou a concentrar nos Tribunais a competência para processá-lo e julgá-lo, evitando, assim, decisões conflitantes e conferindo segurança jurídica ao instituto. No que concerne à legitimidade, Alexandre de Moraes (2010, p. 174) afirma que:
O mandado de injunção poderá ser ajuizado por qualquer pessoa cujo exercício de um direito, liberdade ou prerrogativa constitucional esteja sendo inviabilizado em virtude da falta de norma reguladora da Constituição Federal.
Assim, qualquer pessoa física, jurídica, nacional ou estrangeira, capaz ou incapaz que seja titular de algum direito ou prerrogativa constitucional, cujo exercício seja impedido por ausência de norma regulamentadora, possui legitimidade ativa para interpor mandado de injunção. Ressalta-se que, como Dirley da Cunha Júnior (2008, p. 540), a doutrina majoritária e a jurisprudência reconhecem a possibilidade de interposição de mandado de injunção coletivo, embora não exista essa previsão expressa na Carta Magna. Portanto, aplica-se ao instituto, por analogia, o disposto no artigo 5º, inciso LXX da Constituição, quanto aos legitimados ativos para o mandado de segurança coletivo.
Então, como o mandado de injunção trata-se de uma novidade no direito brasileiro, previsto pela primeira vez na Constituição Federal de 1988, não foi editada, até o presente momento, uma lei que regulamente especificamente o instituto. No entanto, como forma de garantir aplicação imediata ao mandado de injunção, “dever-se-á observar a regra fixada pelo artigo 24, parágrafo único, da Lei nº 8.038/1990, que determina a aplicação das normas do mandado de segurança ao mandado de injunção, no que couber” (Dantas, 2010, p.363).
Com relação à legitimação ativa na defesa de direitos difusos ou coletivos, Luís Roberto Barroso (2009, p. 263) destaca a possibilidade do Ministério Público promover o mandado de injunção (Lei Complementar 75/93, art. 6º, VII), não impedindo a legitimidade de terceiros. No que tange à legitimidade passiva, Barroso (2009, p. 264) sugere uma análise mais detalhada, apontando que:
Duas construções parecem razoáveis no tratamento da legitimação passiva. A primeira é a de que recairia sobre a autoridade ou órgão público a que se imputa a omissão, bem como em litisconsórcio necessário, sobre a parte privada ou pública que viria a suportar o ônus de eventual concessão da ordem de injunção. [...] A segunda posição [...] é no sentido que a legitimação passiva deve recair, tout court, sobre a parte à qual cabe prestar a obrigação decorrente da norma a integrar, ficando de fora o órgão que haja quedado inerte.
Exemplificando, o doutrinador sugere que na primeira construção, no caso de existir um benefício constitucional aos segurados da Previdência Social, por exemplo, inviabilizado por inércia do Congresso Nacional, os legitimados passivos seriam tanto o Congresso, quanto a própria Previdência Social, em litisconsórcio passivo. A segunda construção considera que o legitimado passivo seria somente a Previdência Social, excluindo-se do pólo passivo o Congresso Nacional.
No entanto, Barroso (2009, p. 264) ressalta que seria conveniente dar ciência ao responsável pela omissão que poderá trazer informações relevantes para a decisão. Destaca que o Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que é legitimado passivo somente a autoridade ou órgão omisso, excluindo a parte privada ou pública. Na mesma orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal, segue o entendimento de Alexandre de Moraes (2010, p.174) ao afirmar que os particulares não podem figurar no pólo passivo do processo injuncional, não admitindo, ainda, o litisconsórcio passivo necessário ou facultativo entre particulares e entes estatais.
Cumpre esclarecer, contudo, que conforme afirma Daniel Wunder Hachem (2012, p. 173), o entendimento do Supremo vem se alterando no que diz respeito à legitimidade passiva no mandado de injunção, como reflexo da mudança na orientação da Corte quanto aos efeitos da decisão, incluindo também a parte privada ou pública que suportaria o ônus da decisão concessiva do injunção. Observando tal mudança no entendimento da Suprema Corte, ainda que de maneira tímida, Barroso (2010, p. 265), adepto da primeira construção quanto aos legitimados passivos, cita o MI 305-0-DF em que o Ministro Marco Aurélio “determinou a inclusão, no pólo passivo, tanto do Congresso Nacional quanto dos bancos aos quais se imputava cobrança extorsiva de juros”.
Todavia, esse entendimento ainda é isolado dentro do STF. Paulo Roberto de Figueiredo Dantas (2010, p. 368) e Alexandre de Moraes (2010, p. 175), expõem a orientação pacífica da Suprema Corte no que diz respeito ao sujeito passivo do mandado de injunção quando a norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, afirmando que o Congresso Nacional não poderá figurar no pólo passivo
O raciocínio encampado pelo STF é lógico, eis que se a iniciativa da lei for atribuição privativa do Presidente da República, não há que se ajuizar o mandado de injunção em face do Congresso Nacional. Isto porque este nada fará sem a iniciativa daquele a quem compete o encaminhamento da norma (presidente da República), sob pena de invasão da competência constitucional reservada à ele.
A doutrina majoritária segue a orientação do STF quanto aos legitimados passivos no mandado de injunção, como por exemplo, Sérgio Bermudes, Alexandre de Moraes, Paulo Roberto de Figueiredo Dantas, Carlos Augusto Alcântara Machado, dentre outros.
2.2.3. Paralelo entre o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão
Por serem institutos bastante similares, visto que ambos destinam-se ao combate à síndrome de inefetividade das normas constitucionais, o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADINpo) podem confundir-se, sendo possível até mesmo indagar-se se, de fato, haveria necessidade da existência do mandado de injunção, uma vez que a ADINpo é instrumento suficiente de controle judicial das omissões do poder público. Cumpre esclarecer, portanto, os aspectos que os diferenciam. Atento aos eventuais equívocos, o Ministro Carlos Mário da Silva Velloso (apud, BARROSO, 2009, p. 257), em artigo doutrinário, observou que a ADINpo destina-se a comunicar o Poder competente acerca da omissão para que sejam adotadas as providências necessárias, tratando-se, assim, de uma forma de controle de constitucionalidade concentrado e abstrato. Deste modo, já surgem aspectos que a diferenciam do mandado de injunção, uma vez que este consiste em uma forma de controle de constitucionalidade difuso e concreto.
Daí o mandado de injunção admitir como legitimados ativos qualquer pessoa que seja titular de um direito ou prerrogativa constitucional, cujo exercício seja impedido pela lacuna legal. Por se tratar de um controle de constitucionalidade difuso e concreto, destina-se à tutela de direitos subjetivos no caso concreto. Em contrapartida, a ADINpo, como forma de controle de constitucionalidade concentrado e abstrato, somente terá como legitimados ativos aqueles previstos no rol do artigo 103 da Constituição Federal de 1988.
Ademais, com relação à competência para processar e julgar a ADINpo, a Constituição a concentrou exclusivamente no STF (art. 103, § 2º) ou nos Tribunais de Justiça dos Estados, ante as omissões contestadas perante a Constituição Estadual, por se tratar de controle de constitucionalidade concentrado, ou seja, não se destina à defesa de direitos subjetivos, mas da Constituição Federal em si, de forma abstrata. No tocante à finalidade dos institutos, José Afonso da Silva (2007, p. 450) defende a autonomia do mandado de injunção, vez que este não se destina a pedir a expedição da norma regulamentadora, tampouco a obter a regulamentação do direito ou prerrogativa constitucional. Estas são as funções da ADINpo, como prescreve o artigo 103, § 2º da Constituição Federal.
Note-se que cabe à ação direta de inconstitucionalidade por omissão declarar que a lacuna legal deveras existe, dar ciência ao Poder competente para que tome as providências necessárias, no sentido de expedir a norma regulamentadora que, em se tratando de órgão administrativo, terá trinta dias para fazê-la. Por outro lado, o mandado de injunção destina-se a viabilizar o exercício do direito e liberdade constitucional no caso concreto, buscando no Poder Judiciário a integração da norma para possibilitar o seu exercício.