É sabido que em virtude da grande influência do direito estrangeiro, o ordenamento jurídico brasileiro, sempre deteve a norma jurídica[1] como fonte primaria. Via-se o direito como um sistema puro de regras, seguindo a corrente doutrinaria chamada de Positivismo Jurídico.
Pautados em uma ideologia mais rígida entendiam o ordenamento jurídico como sendo um conjunto hierarquizado de normas jurídicas, estruturadas na forma de uma pirâmide abstrata, cuja norma mais importante, que subordina as demais normas jurídicas de hierarquia inferior, é a denominada norma hipotética fundamental, da qual as demais retiram seu fundamento de validade.
Em contrapartida, os princípios eram utilizados somente na observância de lacunas ou até mesmo na inexistência de uma norma para a resolução de um conflito, ou seja, os princípios eram utilizados como fonte secundária.
Entretanto, atualmente tem-se na doutrina um seguimento que enaltece os princípios como regra geral do direito, passando a ser tratados como “normas jurídicas” propriamente ditas. O tema relacionado aos princípios, especificamente como força jurídica, retomou sua atuação a partir do constitucionalismo pós-guerra, o denominado pós positivismo.[2]
Um grande marco da historia do direito brasileiro, relacionado a utilização dos princípios fundamentais, foi à promulgação da atual Constituição da Republica Federativa Brasileira, em 1988, trazendo de volta a valorização dos princípios gerais como premissas do ordenamento jurídico nacional.
Vê-se, assim, a atuação dos princípios em todos os ramos do direito de forma latente, utilizados como balizadores do meio jurídico, principalmente na esfera constitucional, onde se pode falar em caráter geral dos princípios – liberdade, igualdade, legalidade. Existem também princípios direcionados a ramos específicos do direito, os chamados de infra-constitucionais ou setoriais.[3]
Frise-se que tal assertiva não exclui a atuação dos princípios constitucionais em outros ramos do direito. Muito pelo contrário, estes ramos têm por obrigação seguir os preceitos estabelecidos na Constituição. O princípio da publicidade, objeto deste estudo, é um desses preceitos encontrados na Constituição Federal, com grande e importante atuação no ramo do Direito Administrativo, se destacando, principalmente, no âmbito dos atos da administração pública.
É nessa direção que a presente pesquisa irá se posicionar, conduzindo de forma bastante especifica no que tange a aplicabilidade do princípio da publicidade nas licitações públicas.
A palavra publicidade em seu sentido termológico significa “qualidade do que é público”. Trata-se de um princípio constitucional, expresso no rol das garantias fundamentais, elencado nos incisos XIV e XXXIII do art. 5º da Carta Maior, os quais expressam, sucessivamente:
“Art. 5º Omissis:
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;” (GRIFO NOSSO)
O princípio da publicidade tem o intuito de assegurar o direito de informação seja ela particular ou coletiva perante o Poder Público. Maria Sylvia Zanella di Pietro[4] mostra a importância do respeito do direito de informação, não só em relação do interesse particular, mas também, nos interesses coletivos ou gerais, de modo a operar uma forma mais eficiente de controle popular da Administração Pública.
Este prisma constitucional tem sua maior atuação na administração pública como explica o doutrinador José Afonso da Silva:
A publicidade sempre foi tida como um princípio administrativo, porque se entende que o Poder Público, por ser público, deve agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do que os administradores estão fazendo.[5]
Não se poderia deixar de destacar o art. 37 do texto constitucional, onde estão expressos os princípios administrativos, dentre eles o da publicidade, que, indubitavelmente, deverão ser respeitados quando da atuação do poder público.[6]
Para melhor afixar essa idéia, pedi-se vênia para utilizar o conceito do doutrinador Hely Lopes Meirelles que leciona: “a publicidade, como princípio da administração pública, abrange toda a atuação estatal, não só sob o aspecto da divulgação oficial de seus atos, como também de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes [...]”.[7] (GRIFO NOSSO)
A essência do princípio não esta ligada tão somente ao fato de tornar público os atos administrativos, mas também, de deixar de forma clara, explicita e objetiva, todas as informações que são de grande importância a certo grupo de pessoas ou até mesmo a sociedade como um todo, visando, em poucas palavras, viabilizar a fiscalização do por parte do administrado.
A maioria dos atos administrativos devem atuar sobre o manto deste princípio. Esta é a regra. No entanto, Carta Magna faz menção a hipóteses onde a administração pública poderá dispensar a sua aplicação. É o que estabelece o inciso XXXIII do art. 5° da constituição Federal que prevê: “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações [...] ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.
Observa-se que a Lei Maior é taxativa ao afirmar que a omissão do uso do princípio da publicidade nos atos administrativos apenas poderá ocorrer nos caso de atos cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Além disso, a lei 11.111/2005 regulamentou a parte final do dispositivo supra, estabelecendo, em seu artigo 2º:
“o acesso aos documentos públicos de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral será ressalvado exclusivamente nas hipóteses em que o sigilo seja ou permaneça imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos do disposto na parte final do inciso XXXIII do caput do art. 5o da Constituição Federal.”
A Carta Magna é clara e taxativa ao estabelecer a condição em que o ato administrativo poderá abrir mão da aplicação do princípio da publicidade, sendo certo, portanto, que o seu uso, em regra geral, é condição sine qua non para a validade do ato administrativo, como por exemplo, nos processos administrativos que vise à contratação por parte da administração pública (licitação).
No processo licitatório é indispensável, dentre outros procedimentos, a adoção (respeito) da publicidade dos atos administrativos a fim de que torne pública a oferta demandada pela Administração Pública.
Maria Sylvia Zanella di Pietro esclarece que licitação é:
“Uma oferta dirigida a toda a coletividade de pessoas que preencham os requisitos legais e regulamentares constantes do edital; dentre estas, algumas apresentarão suas propostas, que eqüivalerão a uma aceitação da oferta de condições por parte da Administração; a esta cabe escolher a que seja mais conveniente para resguardar o interesse público, dentro dos requisitos fixados no ato convocatório” [8]
É o modo, pelo qual a Administração Pública seleciona a proposta de maior vantagem para si. Parafraseando o Doutrinador Hely Lopes Meireles, “é o antecedente necessário do contrato”.[9]
Neste contexto, não resta dúvida que a Administração Pública, quando da realização do processo licitatório, deve se valer do princípio da publicidade, não apenas para tornar público a convocação pretendida, mas também para publicitar as informações contidas no processo instaurado, possibilitando, por exemplo, a fiscalização do cidadão aos atos praticados pela administração.
Essa obrigatoriedade decorre de lei, especificamente da Constituição Federal em seus artigos 37, inciso XXI e 175, como também da Lei nº 8.666/93 em seu art. 2º que preveem, respectivamente:
No processo licitatório, de acordo com o entendimento doutrinário:
“a publicidade faz-se pela inserção do ato no Diário Oficial ou por Edital afixado no lugar próprio para a divulgação dos atos públicos, para conhecimento do público em geral e, conseqüentemente, início da produção de seus efeitos, pois somente a publicidade evita os dissabores existentes em processos arbitrariamente sigilosos, permitindo-se os competentes recursos administrativos e as ações jurídicas próprias”. [10]
A Lei nº 8.666/93, em seu art. 21, prevê a obrigatoriedade da publicação dos “avisos contendo os resumos dos editais das concorrências e das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, mesmo que sejam realizados no local da repartição interessada, por pelo menos uma vez: I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.”
Este princípio é aplicado nas licitações de forma a dar ciência aos possíveis interessados de toda a tramitação e peculiaridades do procedimento licitatório, ou seja, exige que a Administração Pública anuncie com antecedência, por meios previstos na lei ou além de outros que ampliem a sua divulgação, que será realizada a licitação e que todos os atos a ela pertinentes sejam acessíveis aos interessados.
Observa-se que o preceito constitucional manifesta-se na forma de Edital ou instrumento convocatório, no caso de convite, que serve como medida de validade ao ato administrativo, sendo que a não observância do preceito acarreta na nulidade[11] do procedimento.
O princípio da publicidade é manifestado na forma de editais, como já fora explicitado, com o intuito de inibir a fraudes que poderão advir de procedimentos incorretos, ou seja, como nos explica o doutrinador José Cretella Junior, o princípio serve para evitar a clandestinidade, a parcialidade e o favoritismo das partes no procedimento.[12]
Entende-se, então, que outro não foi o motivo pelo qual levou o legislador derivado ao cominar a sanção de nulidade a ser declarada em Ação Popular, quando o Edital for processado em condições que impliquem na limitação das possibilidades normais de competição, nos termos da Lei 4.717/65:
Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º: III - A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando: a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência pública ou administrativa, sem que essa condição seja estabelecida em lei, regulamento ou norma geral; b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que comprometam o seu caráter competitivo; c) a concorrência administrativa for processada em condições que impliquem na limitação das possibilidades normais de competição.
Nota-se que em todo o procedimento licitatório é latente a atuação do princípio da publicidade, desde a publicação do edital, nos casos de concorrência, tomada de preço, etc, ou do instrumento convocatório, no caso do convite, até o resultado final da indicação do licitante vencedor.
É evidente que a omissão de informações no edital ou instrumento convocatório, prejudica, em todos os âmbitos, a participação dos licitantes, sendo até uma forma dos administradores burlar a legislação, não trazendo somente malefícios aos participantes da licitação, mas também à sociedade como um todo.
A bem da verdade, a sua aplicabilidade possibilita a realização do poder de fiscalização dos atos praticados pelo Administrador por parte dos Administrados, visando a observância, dos outros princípios entabulados no art. 37 da Constituição Federal (moralidade, impessoalidade, eficiência)
Entende-se, portanto, ser obrigatória a publicação dos atos administrativos, respeitando estes os preceitos constitucionais, ressalvado os casos expressamente estabelecidos em nossa Carta Constitucional, haja vista que a não ocorrência da aplicabilidade do princípio acarreta na nulidade do ato administrativo.
Neste sentido, a jurisprudência:
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. NULIDADE. OFENSA AOS PRINCIPIOS DA LEGALIDADE, PUBLICIDADE E MORALIDADE ADMINISTRATIVA. 1 - PROCESSO LICITATORIO PROCEDIDO COM VICIOS CAPAZES DE INVALIDAR O CERTAME REALIZADO, TAIS COMO AS OFENSAS AOS PRINCIPIOS DA LEGALIDADE, DA PUBLICIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. 2 - A LEI REGULAMENTADORA DOS PROCEDIMENTOS LICITATORIOS ERA CLARA NO SENTIDO DE QUE A INTIMAÇÃO DOS REFERIDOS ATOS DEVERIA SER FEITA ATRAVES DE PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL DA UNIÃO. NÃO RESTA AO ADMINISTRADOR QUALQUER FACULDADE DE ESCOLHER OUTRA FORMA DE INTIMAÇÃO, ATE PELA FORMA IMPERATIVA QUE O LEGISLADOR UTILIZOU PARA REDIGIR O ARTIGO. 3 - "A DETERMINAÇÃO DE QUE O RESULTADO DOS ATOS LICITARIOS DEVEM SER OBJETO DE PUBLICAÇÃO NO DO TRANSCENDE AO CARATER DE SIMPLES COMUNICAÇÃO PROCESSUAL. VAI MUITO MAIS ALEM, DANDO CIENCIA UNIVERSAL DOS ATOS PRATICADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, POSSIBILITANDO E AMPLIANDO O CONTROLE DO REFERIDO AGIR". 4 - O FATO DE A AUTORA TER SE CLASSIFICADO EM TERCEIRO LUGAR NO CERTAME LICITATORIO NÃO RETIRA DELA A LEGITIMIDADE DE QUESTIONAR O PROCEDIMENTO REALIZADO, VISTO QUE, SE CONSTATADAS AIRREGULARIDADE DO MESMO E A SUA RESPECTIVA NULIDADE, OUTRO DEVERA SER REALIZADO, COM NOVAS CHANCES A TODOS OS LICITANTES, INDEPENDENTE DA CLASSIFICAÇÃO QUE TENHAM ALCANÇADO NO PROCEDIMENTO INVALIDADO. 5 - APELAÇÃO IMPROVIDA. (TRF-5 - AC: 63283 RN 94.05.35219-9, Relator: Desembargador Federal Araken Mariz, Data de Julgamento: 15/08/1995, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ DATA-08/09/1995 PÁGINA-58946)
APELAÇAO CÍVEL - AÇAO ORDINÁRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO COM CONDENAÇAO POR PERDAS E DANOS - MUNICÍPIO DE BARRA DOS COQUEIROS - TRANSPORTE DE PASSAGEIROS - TÁXI - PERMISSAO DE SERVIÇO PÚBLICO - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 175, ÚNICO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ARTIGO 2º, INCISO IV DA LEI Nº 8987/95 - REVOGAÇAO DA PERMISSAO - LIMITAÇAO DO ALVARÁ PARA TRANSPORTAR PESSOAS SOMENTE NO MUNÍCIPIO DE BARRA DOS COQUEIROS - ATO UNILATERAL, DISCRICIONÁRIO E PRECÁRIO - INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, PUBLICIDADE, IMPESSOALIDADE, TRANSPARÊNCIA, MOTIVAÇAO E DEVIDO PROCESSO LEGAL - ARBITRARIEDADE - ATO ADMINISTRATIVO NULO E ILEGAL - PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - NAO VERIFICADO - NECESSIDADE URGENTE DE REALIZAÇAO DA LICITAÇAO PARA LEGALIZAR A SITUAÇAO DOS PERMISSIONÁRIOS - EXIGÊNCIA DA CARTA MAGNA, DA LEGISLAÇAO INFRACONSTITUCIOONAL E DA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL - DENUNCIAÇAO À LIDE. AUSÊNCIA DE DIREITO A INDENIZAÇAO - AÇAO REGRESSIVA INCABÍVEL. PREJUDICADA A DENUNCIAÇAO - PLEITO DE MINORAÇAO DO VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS - REDUÇAO CABÍVEL. APLICAÇAO DOS PRINCÍPOS DA EQUIDADE, PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - APELO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. - A permissão de serviço público é ato precário, unilateral e discricionário. Em que pese à precariedade, eventual modificação unilateral da permissão em voga, como ato administrativo criador de direito subjetivo, enseja um mínimo de processo legal e ampla defesa no tocante a interesses individuais. - Sobremaneira, inexistindo condenação voltada para indenização, inexiste direito a ação regressiva, portanto correta a sentença a quo quando excluiu o denunciado por reconhecer prejudicada a denunciação, visto que julgou improcedente o pedido de indenização, inexistindo interesse de agir do município, numa eventual ação de regresso contra o ex-gestor - No caso dos autos, o trabalho desenvolvido pelo causídico não foi de alta complexidade, sendo a ação ajuizada em 2009 e a sentença prolatada em março de 2010, portanto, a lide obtivera um desfecho rápido. - Tais circunstâncias, portanto, tornam imperativa a diminuição dos honorários advocatícios ao valor de R$1.000,00 , devendo ser suportado de acordo com a sucumbência recíproca, suspendendo-se o pagamento em relação ao apelado/autor por força do art. 12, da lei 1.060/50, como acertadamente determinou a juíza a singular. Reduzindo-se, também, a verba honorária para R$1.000,00 em relação ao denunciado apelado. (TJ-SE - AC: 2010210641 SE , Relator: DES. OSÓRIO DE ARAUJO RAMOS FILHO, Data de Julgamento: 16/12/2010, 2ª.CÂMARA CÍVEL)
Assim, conclui-se que o princípio da publicidade se reveste de grande importância quando da realização dos atos administrativos, em especial nos processos licitatórios, visando, com isso, dar ciência aos possíveis interessados de toda a tramitação e peculiaridades da licitação, bem como e, principalmente, possibilitar um maior controle e/ou fiscalização dos atos realizados pela administração pública.
[1] Utiliza-se a expressão norma jurídica como preceito codificado.
[2] Para melhor afixarmos esta concepção consular Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional. 7.ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p.237 : “A terceira fase, enfim, é a do pós-positivismo, que corresponde aos grandes momentos constituintes das últimas décadas deste século. As novas constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais”.
[3] A denominação utilizada no presente trabalho é a posta pelo jurista José Cretella Neto, em sua obra, “Fundamentos Principiológicos do Processo Civil”, Forense, 2006, pág. 29, ao comentar sobre os princípios próprios orientadores do Processo Civil.
[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, Atlas, 2005, pág. 75.
[5] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 2006, pág. 670.
[6] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência[...]”
[7] Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 2006, pág. 95.
[8] DI PIETRO, Op. Cit., pág. 310.
[9] MEIRELLES, Op. Cit., pág. 270.
[10] Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo, Atlas, 2006, pág. 86.
[11] Vide DECRETO Nº 1248 – 12/05/2003 do ESTADO DO PARANÁ – Publicado no Diário Oficial Nº 6475 de 13/05/2003 – Súmula: Fica decretada a nulidade do procedimento licitatório, Concorrência Pública nº 06/2001, e conseqüentemente, do Contrato e seu Aditivo – 2. ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DO EDITAL DE LICITAÇÃO E OFENSA AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE.
[12] CRETELLA JUNIOR, José. Licitações e Contratos do Estado, Forense, 1996, pág. pág. 47.