Resumo: O presente trabalho traça diferenças dentro de um aspecto doutrinário, visando esclarecer e firmar uma interpretação lógica sistemática do ordenamento jurídico brasileiro, buscando identificar a natureza jurídica do art. 273, §6, do CPC, mediante a conceituação dos institutos que envolvem o referido dispositivo, com o fim especial de estabelecer as consequências jurídicas decorrentes desse apontamento de conceitos. Dentro dessa perspectiva, este artigo demonstra o termo inicial e o modo recursal e incidental de ataque do ato do magistrado que decide com fundamento neste dispositivo, já que o referido ato tem sua natureza jurídica controversa perante a doutrina. Outro enfoque deste trabalho é demonstrar quais serão as modificações que o projeto de alteração do Código de Processo Civil trará no que tange ao dispositivo em apreço, uma vez que doutrinariamente o referido dispositivo possui sua previsão equivocada no que prevê a antecipação dos efeitos da tutela, pois, aos olhos dos juristas, trata-se de julgamento antecipado.
Palavras-chave: Tutela, sentença, decisão, antecipação e incontroversa.
Sumário: Introdução; 1 – Princípio da Economia, Duração Razoável e Efetividade Processual; 2 – Tutela Jurisdicional; 3 – Sentença e Tutela Jurisdicional; 4. Antecipação dos Efeitos da Tutela, Medida Cautelar e Requerimento Liminar; 5 – A Parte Incontroversa do Pedido; 6 – Conclusão; 5 – Referência bibliográficas;
INTRODUÇÃO
O ordenamento jurídico brasileiro prevê os casos em que será permitida a antecipação dos efeitos da tutela no art. 273 do Código de Processo Civil.[1] O parágrafo sexto do mesmo dispositivo traz, de maneira, singela, a possibilidade da concessão parcial dos efeitos da tutela.[2] Nesse caso, a doutrina e jurisprudência denomina como a parte incontroversa do pedido.
Não obstante a isso, a doutrina não compartilha uma idéia comum a respeito, permitindo que haja interpretações divergentes, o que torna ainda mais atraente a discussão sobre o tema.
A parte incontroversa do pedido que está previsto no art. 273, §6°, do CPC também é motivo de discussão perante os juristas, principalmente no que tange à sua natureza jurídica. Essa divergência que pende sobre a matéria causa certas confusões quanto às consequências processuais de se considerar como decisão ou sentença o ato do magistrado que a aplica a referida norma.
A polêmica que reveste o tema também será objeto de debate em virtude das alterações inseridas no novo Código de Processo Civil.
1 – PRINCÍPIOS DA ECONOMIA, DURAÇÃO RAZOÁVEL E EFETIVIDADE PROCESSUAL.
O ordenamento jurídico brasileiro atual aborda várias situações que ensejam a aplicação dos princípios da razoável duração do processo, economia e efetividade processual, sendo o tema debatido no presente trabalho um destes.
Para adentrar ao assunto é viável estabelecer e conceituar cada um desses princípios que norteiam o direito processual.
Para WAMBIER (2010, pg. 63 a 67) esses são princípios constitucionais que vinculam qualquer modalidade de processo, e assim, os conceituam:
O princípio da economia, por seu turno, deve inspirar tanto o legislador processual quanto o operador do Direito (juiz, advogado, promotor) a obter o máximo rendimento com o mínimo de dispêndio. Deve também o processo, segundo o princípio econômico, ser acessível a todos quantos dele necessitem, inclusive no que diz respeito ao seu custo.
O princípio da efetividade do processo está previsto no art. 5º, XXXV[3], da Constituição. Significa que os mecanismos processuais (isto é, os procedimentos, os meios instrutórios, as eficácias das decisões, os meios executivos) devem ser aptos a propiciar decisões justas, tempestivas e úteis aos jurisdicionados – assegurando-se concretamente os bens jurídicos devidos àqueles que têm razão.
O art. 5º, inciso LXXVIII[4], que assegura a todos, tanto no âmbito do processo judicial quanto do processo administrativo, o direito à razoável duração do processo, bem como a meios que garantam que sua tramitação se dará de modo célere.
Assim, considerando a lição acima transcrita, é possível asseverar que os referidos princípios embasam inteiramente a antecipação parcial dos efeitos da tutela, pois, considerando a celeridade processual, que permite ao magistrado por meio de cognição sumária decidir questão vinculada ao mérito, desde que preenchidos os requisitos do art. 273, §6º do CPC, que via de regra, seria discutida apenas em sentença final. Ainda levando em consideração a duração razoável do processo, que garante à parte a possibilidade de ver seu direito satisfeito logo no início da ação, uma vez que incontroverso, não necessitando aguardar demasiado período temporal que demanda a produção probatória de determinadas ações no que tange à parte controvertida. Isso significa que o princípio da economia processual estaria garantido, pois, com curto tempo de duração, a decisão proferida garantiria a máxima efetividade, e menor dispêndio temporal e até econômico durante a fase probatória, pois, permitiria ao demandante desde logo satisfazer sua pretensão que no âmbito processual, encontra-se incontroversa.
2- TUTELA JURISDICIONAL.
Antes de adentrar ao tema propriamente dito, cabe-nos conceituar e classificar os tipos de tutela jurisdicional espalhadas pelo conjunto normativo pátrio.
Para Cintra, Grinover, e Dinamarco (2007, p. 289), tutela jurisdicional “é o provimento jurisdicional dado sobre determinada ação, sendo classificada com base em sua eficácia [...]”.
Dentro desta perspectiva, a tutela jurisdicional se classifica segundo as cinco eficácias, são elas: a) Declaratória: na qual o autor se limita em obter a tutela mediante declaração de existência ou inexistência de determinada relação jurídica, ou a respeito da legalidade ou falsidade de um documento; b) Condenatória: em que o autor não busca apenas uma declaração, mas também uma condenação da parte oposta ao cumprimento de obrigação; c) Constitutiva: onde o autor embora também busque uma declaração, não quer a condenação, e sim a modificação, constituição ou desconstituição de determinada situação jurídica; d) Mandamental: neste, o autor objetiva a obter uma ordem, cujo descumprimento caracterize desobediência, passível de sanção, inclusive de caráter penal; e e) Executiva lato sensu: em que, embora também busque um provimento jurisdicional condenatório, esta já está apta a diretamente determinar a produção dos efeitos de transformação no mundo empírico.
Corroborando com esse posicionamento, cabe resaltar a lição de ALVIM (2007, pg. 99), o qual afirma que:
Informa que ainda subsistem algumas classificações “feitas a base de critérios que pertencem propriamente ao direito substancial”, como as que se referem a ações reais e pessoais por exemplo. Sustenta que processualmente, todavia, as ações classificam-se “pelos efeitos objetivados”. Assim, prossegue ARRUDA ALVIM, “temos as ações de conhecimento e declaratórias lato sensu, que habilitam o juiz a conhecer e declarar, em sentido lato, o direito, afora outras consequências específicas do tipo de ação proposta pelo autor; as executivas, que se baseiam em título extrajudiciais (nota promissória, cheque, etc – v. art. 585[5]), e as cautelares (v. todo Livro III do Código), que têm por escopo proteger (acautelar) uma pretensão com aparência de direito (fumus boni iuris), e em relação à qual ocorra o perigo da demora da solução processual (periculum in mora), com vistas a assegurar praticamente futura execução (ou, a própria, eventual e futura proteção da eficácia da sentença, declaratória ou constitutiva), pois, a eficácia declaratória ou constitutiva, ou a eficácia da sentença condenatória, poderá ser elidida ou procrastinada pela demora na formação do título executivo judicial; ou, ainda proteger cautelarmente a própria e frutífera execução por título extrajudicial. Nessa conjuntura, justificando a medida cautelar, comparece a atividade ilícita, do devedor, preordenada a frustrar ou dificultar a satisfação do credor, quando provocar o periculum in mora. Em seu sentir, existe na doutrina tendência a que se considere haver outros dois tipos de sentenças, ao lado das que antes mencionamos, que são as executivas lato sensu e as mandamentais. Ambas têm como características serem capazes de gerar no mundo empírico, alterações tendentes a satisfazer o credor in natura, independentemente do processo de execução, porque o juiz, nestes casos, será dotado de poderes para tomar providências (determinar medidas de apoio) que acabam tendo por resultado levar o réu a cumprir o mandamento (a ordem) contida na sentença. Há autores que utilizam indiferentemente ambas as expressões: sentença mandamental e sentença executiva lato sensu. Outros fazem distinção entre elas, dizendo que só nas executivas lato sensu, em fase de definitiva resistência do réu no que tange ao cumprimento da ordem contida na sentença, pode o juiz determinar providência equivalente, sub-rogando-se. Nossa posição é no sentido de que estas podem ser consideradas uma subespécie das ações condenatórias, embora reconheçamos que, no contexto atual, venham efetivamente ganhando espaço e importância.
Esse é o conceito trazido pela doutrina moderna, entretanto a doutrina mais conservadora defende apenas a existência das três primeiras modalidades de tutela, ou seja: apenas a tutela Conservatória, Condenatória e Constitutiva, alegando que as outras duas modalidades de tutela (mandamental e executiva lato senso) fundamentam a antecipação de tutela propriamente e não sendo modalidade.
Para finalizar o assunto, importante ressaltar o posicionamento da doutrina clássica que sustenta a classificação apenas nas três esferas, apresentando o posicionamento de BAPTISTA DA SILVA (pg. 160):
Sustenta que as classificações usuais das ações e sentenças feitas pela doutrina são classificações das respectivas ações de direito material que constituem a substância dos respectivos processos onde elas se encontrem. A classificação das ações não diz respeito à relação processual e sim à lide, nada tem a ver com a forma do processo, e sim com o seu conteúdo. Quando se diz que as ações – e as respectivas sentenças de procedência – podem ser declaratórias, constitutivas ou condenatórias, está-se a indicar ações de direito material afirmadas existentes na correspondente petição inicial, e que na perspectiva da relação processual concreta onde elas se apresentam, não serão mais que simples hipóteses de trabalho com que o magistrado se depara.
Defendendo ainda a doutrina clássica, é de se trazer o declarado por CINTRA, GRIMOVER E DINAMARCO (2007, pg. 281):
Observam, em primeiro lugar, que a doutrina utiliza o provimento jurisdicional como ponto de referência para classificar ações. Segundo esses autores, a doutrina parte da concepção segundo a qual, “se toda ação implica pedido de provimento de dada ordem e se as ações se diferenciam entre si também na medida em que os provimentos pedidos sejam diferentes, será lícito classificá-las com base nesse seu elemento”. A partir dessa explicação inicial, sustentam que, “de acordo com a natureza do provimento pedido”, as ações serão de conhecimento e executiva, a primeira objetivando ao provimento de mérito e a segunda ao provimento satisfativo. As ações de conhecimento, segundo Araújo Cintra, Grinover e Dinamarco, subdividem-se “da mesma forma como se subdividem os provimentos cognitivos (sentença de mérito): meramente declaratórias, constitutivas e condenatórias”, informam, ainda, à luz das alterações trazidas pela Lei nº 11.232/2005, existir tendência de desaparecimento, no direito processual civil brasileiro, do conceito de tutela condenatória pura, “em razão a) da outorga de eficácia executiva às sentenças e b) da generalização das sentenças dotas de eficácia mandamental ou executiva lato sensu”.
Deste modo, evidenciada está a divergência que recai sobre essa questão, sendo a doutrina clássica superada pela contemporânea, uma vez que esta possui uma maior abrangência de conceitos, e um embasamento lógico legal de forte estrutura.
3 – SENTENÇA E TUTELA JURISDICIONAL.
Conceituadas e apresentadas as espécies de tutela jurisdicional, faz-se necessário diferenciar esta do ato do magistrado que encerra a fase do processo, a sentença. Neste prisma, temos que tutela jurisdicional é provimento jurisdicional dado ao pedido formulado pela parte autora, sendo este, instrumentalizado pelo juiz, na forma de sentença[6], a qual consiste no ato do magistrado que põe fim a uma fase do processo com ou sem julgamento de mérito.
Para fixar o conteúdo, é imprescindível diferenciar os atos praticados pelo magistrado no deslinde de um feito, por isso vale frisar ensinamento de ALVIM, (2007, pg. 464), que aduz:
Assevera que como atos praticados pelo juiz “a lei distingue, nitidamente, a sentença (art. 162, § 1º, na redação da Lei 11.232/2005), com julgamento de mérito, quando será amplamente fundamentada (art. 458 e 165[7]), sendo que, não julgando o mérito, poderá concisamente fundamentada (art. 459, 2ª frase), como, ainda cremos que nos casos de negócio jurídico processual ,cuja substância são atos autocompositivos (art. 269, II, III e V), não havendo necessidade de fundamentação extensa. A nova redação do § 1º, do art. 162, define a sentença em razão de seu conteúdo (art. 267 e 269), e não da circunstância de extinguir o processo. Mas, considerando que a sentença de mérito é a finalidade das ações de conhecimento declaratória, constitutiva e condenatória, ao proferir a sentença, o juiz não terá outra atividade a realizar na ação (salvo no caso do art. 463 do CPC, na redação da Lei nº 11.232/2005) e, por isso, a extinção do processo será consequência do proferimento da sentença . Nos casos das sentenças que consolidam as tutelas denominadas pela doutrina de mandamentais ou executivas lato sensu, a sentença não extingue o processo, mas apenas a sua fase cognitiva. Os incidentes do processo são resolvidos através das decisões interlocutórias (art. 162, §2º) as quais, outrossim, hão de ser fundamentadas, se bem que o possam concisamente (art. 165). O §3º do art. 162 alude a despachos, definidos por exclusão, que se constituem nos demais atos do juiz, sem forma prevista. Devem distinguir-se todavia, as decisões interlocutórias, que terão conteúdo decisório, sendo agraváveis (em regra no regime da retenção, salvo se presentes circunstâncias referidas no art. 522, na redação da Lei nº 11.187/2005, hipótese em que admitir-se-á o regime de instrumento) e os chamados despachos (art. 504, na redação da Lei nº 11.276/2006), de que cabe recurso algum, dos instituídos no Código, salvo embargos de declaração. O § 4º desse art. 162, por fim, dispõe que os atos meramente ordinatórios, vale dizer, que independem de despacho, tais como a juntada e vista obrigatória - o rol da Lei é claramente exemplificativo -, devem ser praticados de ofício, pelo servidor. O mesmo dispositivo dispõe, ainda que tais atos serão revistos pelo juiz, quando necessário.
Portanto, não há como confundir os referidos institutos, uma vez que conforme já asseverado a tutela consiste na modalidade dos pedidos que serão formulados de acordo com o desejo exteriorizado no mundo dos fatos, enquanto sentença é apenas o ato do magistrado que consolidará a decisão sobre os referidos pedidos, que poderão ser decididos com ou sem resolução do mérito, de acordo com a produção probatória e o direito pleiteado.
4 – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, MEDIDA CAUTELAR E REQUERIMENTO LIMINAR.
Superadas tais indagações preliminares, cumpre-se adentrar ao tema apontando o entendimento de NERY JUNIOR, e NERY (2007, p.523), acerca de antecipação de tutela:
Tutela antecipada é a providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento.
Corroborando com esse entendimento, temos a lição de ALVIM (2007, pg. 359):
Sustenta que há uma tendência universal também verificada no Brasil, no sentido de, por meio da Lei, “engendrarem-se institutos com esta finalidade de precipitar no tempo a satisfação da pretensão. A decisão proferida dentro de um sistema, mais célere, em que se prescinda de audiência, sem lesão às partes, corresponde à ambição generalizada de uma justiça mais célere. A demora dos processos é um mal universal. Essa tendência continuada dos legisladores, de tentarem agilizar a Justiça, tem sido a resposta correspondente ao grande aumento do acesso à Justiça, mercê do qual o aparato estatal tradicional, seja tendo em vista o seu tamanho, a sua eficiência, não tem logrado atender com a rapidez desejável. As motivações decorrentes do tema do acesso à Justiça tendo em vista o tempo gasto no processo – maior ou menor interregno verificado entre a consumação da lesão a determinado patrimônio jurídico e sua recomposição – são as que informam basicamente a tutela antecipatória do art. 273”. (...) “Ao lado da desejável aspiração geral à celeridade de Justiça, tornou-se muito mais aguda a necessidade de tutelar de urgência, em nossa civilização (industrializada e de massa, com autêntica multiplicação de situações de emergência), pelos multiformes danos que podem ocorrer. É esse o contexto que informa precipuamente, o disposto no inc. I do art. 273”. Para Arruda Alvim, o nomen iuris do instituto adotado em nosso sistema, no art. 273 do CPC, “revela que poderá ser concedida a própria tutela (rectius, os efeitos da tutela), tal como constante no pedido, acolhendo-o totalmente ou em parte, e que essa poderá ser concedida antes do momento normal para a sua concessão. Referimo-nos a “momento normal”, pois que, se concedida antecipadamente a tutela, nem por isso o processo deixará de prosseguir e vir a se comportar como sentença (art. 273, §5º). “Com efeito, “nada impedirá que, mesmo em caso onde seja possível o julgamento antecipado da lide, possa o juiz conceder tutela antecipada. O julgamento antecipado, como visto, far-se-á diante da ocorrência dos pressupostos do art. 300, do CPC, mas seguir-se-ão, normalmente, o recurso, com efeito suspensivo. No julgamento antecipado, apenas a sentença será antecipada, mas não se anteciparão os seus efeitos. Por isso, é que poder-se-ão, num mesmo processo, configurar-se; a) os pressupostos de julgamento antecipado; e, b) os referentes à antecipação da tutela (uns e/ou outros, do art. 273, I e/ou II, e do § 6º deste mesmo dispositivo, inserido pela Lei nº 10.444/2002).
Importante ainda é diferenciar a antecipação de tutela, dos institutos da cautelar e da liminar, pois são conceitos que habitualmente convergem.
Para maior elucidação do instituto da cautelar interessante é o conceito trazido por GRECO FILHO (2000, p. 154), o qual aduz que:
O poder geral de tutela atua como poder integrativo de eficácia global da atividade jurisdicional. Se esta tem por finalidade declarar o direito de quem tem razão e satisfazer esse direito, deve ser dotada de instrumentos para a garantia do direito enquanto não definitivamente julgado e satisfeito".
Assim, temos que antecipação de tutela consiste na hipótese de que o magistrado profira decisão com base em cognição sumária, excepcionalmente em processo de conhecimento, obedecendo determinados requisitos (periculum in mora e fumus boni júris), para o fim de proteger o direito evidente mediante concessão total ou parcial da providência que seria concedida apenas ao final, enquanto a medida cautelar tem por finalidade uma ação destinada a conservar determinada situação para garantir o provimento final. Por fim, liminar é apenas o momento em que será concedido o requerimento, ou seja, liminarmente, no início do processo.