Promulgada em 20 de dezembro de 2001, a Emenda Constitucional nº 35 imprime nova redação às disposições que se acham integradas ao art. 53 da Constituição Federal de 1988, alteradas com o especial escopo de rever o sistema de imunidades e inviolabilidades parlamentares que, ao longo do tempo, experimentou o desgaste de ver o Poder Legislativo prestar-se não ao exercício pleno e absoluto das liberdades democráticas, mas para acolitar personagens de caráter duvidoso e, às vezes, criminosos comuns que se viam acobertados pelo manto da impunidade diretamente resultante da garantia constitucional idealizada não com esse fim, mas sim com o escopo de assegurar aos membros do Congresso a mais ampla liberdade de uso da palavra, no exercício de suas funções, protegendo-os contra abusos e violências por parte dos outros poderes constitucionais [1].
Busca-se, com a modificação ora imprimida às disposições anteriormente vigorantes, aprimorar o sistema de proteção aos parlamentares, assegurando-lhes não uma prerrogativa individual ou mero privilégio, mas sim uma fórmula que lhes garanta a possibilidade de exercitarem com liberdade as suas atividades sem, contudo, dar guarida e proteção a criminosos.
A preocupação com o desempenho liberto das funções parlamentares não constitui, no entanto, novidade na esfera constitucional. A Constituição Imperial de 1824, em seu art. 26, já dispunha que "Os Membros de cada uma das Câmaras são invioláveis pelas opiniões, que proferirem no exercício das suas funções", estatuindo, outrossim, que "Nenhum Senador, ou Deputado, durante sua deputação, pode ser preso por Autoridade alguma, salvo por ordem da sua respectiva Câmara, menos em flagrante delito de pena capital" (art. 27). Acrescentava, ainda, previsão específica no sentido de que "Se algum Senador, ou Deputado for pronunciado, o Juiz, suspendendo todo o ulterior procedimento, dará conta à sua respectiva Câmara, a qual decidirá, se o processo deva continuar, e o Membro ser, ou não suspenso no exercício das suas funções" (art. 28).
A primeira Constituição da República, promulgada em 24 de fevereiro de 1891, dispunha a respeito que "Os Deputados e Senadores são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato" (art. 19), prevendo, outrossim, que "Os Deputados e os Senadores, desde que tiverem recebido o diploma até à nova eleição, não poderão ser presos, nem processados criminalmente, sem prévia licença de sua Câmara, salvo caso de flagrância em crime inafiançável. Neste caso, levado o processo até pronúncia exclusive, a autoridade processante remeterá os autos à Câmara respectiva, para resolver sobre a procedência da acusação, se o acusado não optar pelo julgamento imediato" (art. 20).
A Constituição de 1934 tratou do assunto em seus arts. 31 e 32, referindo-se exclusivamente à Câmara dos Deputados, a quem cabia o exercício do Poder Legislativo com o auxílio do Senado Federal (art. 22). A Carta de 1937 preservava a prerrogativa em seu art. 42, prevendo, todavia, em seu art. 43 que "Só perante a sua respectiva Câmara responderão os membros do Parlamento Nacional pelas opiniões e votos que emitirem no exercício de suas funções; não estarão, porém, isentos de responsabilidade civil e criminal por difamação, calúnia, injúria, ultraje à moral pública ou provocação pública ao crime". Contemplava-se nessa Carta hipótese de perda do mandato, determinando-se que "Em caso de manifestação contrária à existência ou independência da Nação ou incitamento à subversão violenta da ordem política ou social, pode qualquer das Câmaras, por maioria de votos, declarar vago o lugar do deputado ou membro do Conselho Federal, autor da manifestação ou incitamento" (art. 43, parágrafo único).
A Constituição promulgada em 18 de setembro de 1946, tida como a mais democrática das constituições brasileiras [2], cuidou do tema em seus arts. 44 e 45, emprestando-lhe o tratamento tradicionalmente assegurado nos textos que antecederam a Carta de 1937, sem maiores inovações. Declarava a inviolabilidade de deputados e senadores por opiniões, palavras e votos no exercício do mandato, proclamando que "Desde a expedição do diploma até a inauguração da legislatura seguinte, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável, nem processados criminalmente, sem prévia licença de sua câmara" (art. 45).
Em 22 de julho de 1964, por meio da Emenda Constitucional nº 9, fez-se acrescer, na Carta de 1946, o § 3º ao art. 45 dispondo que "Em se tratando de crime comum, se a licença para o processo criminal não estiver resolvida em 120 (cento e vinte) dias, contados da apresentação do pedido, este será incluído em ordem do dia, para ser discutido e votado, independentemente de parecer". É clara a orientação adotada com essa inovação inserida no texto então em vigor, impondo, quando se tratasse de crime comum, uma solução de pendência eventualmente verificada quanto ao pedido de licença para o processo, coibindo e desestimulando a omissão.
A Carta de 24 de janeiro de 1967 preservou, em seu art. 34, as garantias asseguradas pela Carta Política anterior. Aludindo ao pedido de prévia licença para a abertura de processo contra o parlamentar, via-se em seu texto determinação expressa no sentido de que "Se no prazo de noventa dias, a contar do recebimento, a respectiva Câmara não deliberar sobre o pedido de licença, será este incluído automaticamente em Ordem do Dia e nesta permanecerá durante quinze sessões ordinárias consecutivas, tendo-se como concedida a licença se, nesse prazo, não ocorrer deliberação" (§ 2º). Por meio dessa disposição, consoante se pode facilmente concluir, impunha-se a apreciação do pedido de licença, evitando que, por omissão de qualquer das duas Casas, viesse este a cair no esquecimento, favorecendo o parlamentar a quem se dirigia a imputação.
A Constituição de 1969 [3] inovou no assunto, assegurando a inviolabilidade "salvo no caso de crime contra a honra" (art. 32). Previsão se fazia, então, no sentido de que "Durante as sessões, e quando para elas se dirigirem ou delas regressarem, os deputados e senadores não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime comum ou perturbação da ordem pública" (art. 32, § 1º). Dispunha essa Carta, outrossim, que "Nos crimes comuns, imputáveis a deputados e senadores, a Câmara respectiva, por maioria absoluta, poderá a qualquer momento, por iniciativa da Mesa, sustar o processo" (art. 32, § 3º).
Com a promulgação da Constituição Federal de 04 de outubro de 1988 – a denominada "Constituição Coragem", nas palavras emocionadas do Deputado Ulysses Guimarães proclamadas em histórica sessão do Congresso Nacional, reafirmou-se a inviolabilidade de deputados e senadores por suas opiniões, palavras e votos (art. 53, caput), com a garantia expressa no sentido de não poderem ser presos nem processados criminalmente sem prévia licença de sua Casa (§ 1º).
Trata-se, pois, de assegurar a imunidade parlamentar sob dois aspectos principais: o material, quando se afasta a incidência do tipo penal, e o formal, quando se impede a prisão ou o curso do processo sem prévia licença a ser deferida pela Casa a que se acha integrado o parlamentar. Releva notar que esta última garantia não tem em conta o tipo ou a natureza do crime. Qualquer que seja o fato criminoso cometido, o processo apenas poderá ter curso se houver autorização da Casa em que se acha investido de mandato o congressista. Sequer se admite o recebimento da denúncia sem a prévia licença.
Oportunos se mostram a respeito desse aspecto particular, as lições sempre atuais de PONTES DE MIRANDA, em "Comentários à Constituição de 1967" obra anteriormente referida (p. 5), onde afirma que "Enquanto o art. 32, § 1º, é regra de direito constitucional processual, formal, o art. 32 é regra de direito constitucional material: aqui, irresponsabiliza-se o deputado, ou senador; ali, apenas se lhe acoberta a personalidade, se imuniza o deputado ou senador à aplicação do direito penal, ao processo. Fala-se, por isso, em inviolabilidade pessoal e em irresponsabilidade legal".
O conjunto formado pelas imunidades material, às vezes denominada inviolabilidade [4], e formal, outorgado a cada parlamentar como um voto de confiança da Nação, pelo que se observa perdeu sentido e constituiu-se, ao longo do tempo, em salvo-conduto para elementos inescrupulosos e de caráter discutível. Transmudou-se de passaporte para uma atuação independente e isenta em incômodo para a Nação e em vergonha para o Congresso Nacional e demais Casas Legislativas.
É bom que se registre, todavia, que tudo isto veio a ocorrer não apenas em razão do conteúdo abrangente da norma protetiva inscrita no texto em vigor, mas decorreu em grande parte da inércia e conivência das próprias Casas Legislativas que, excessivamente pacientes em face de atitudes indesejadas, ou optavam por não adotar as providências que lhes incumbiam em face de determinadas condutas exacerbadas, ou, orientadas por atitudes meramente corporativas, negavam licenças para o desenvolvimento do processo contra infratores contumazes e indefensáveis.
O aprimoramento da norma, declaradamente almejado pela 35ª Emenda à Constituição Federal, acha-se embasado principalmente no fato de não se ter feito valer, com o rigor necessário, o código de conduta inscrito na própria Carta que, aludindo de forma induvidosa à obrigatoriedade de observância do decoro parlamentar, sempre impôs um comportamente ético a cada um dos integrantes do Congresso Nacional. Isto é o mínimo que se pode esperar e exigir de quem se candidata a uma condição tão importante e relevante para a sociedade.
Promulgada a Emenda ora referida, pretende-se imprimir ao art. 53 e a seus parágrafos uma nova orientação que se mostre mais adequada e compatibilizada aos anseios de moralidade reclamados pela sociedade brasileira, restabelecendo-se, assim, a confiança em seus representantes eleitos e que, doravante, conforme proclama-se, estarão submetidos a um conjunto de disposições estatutárias típicas que se prestarão a conter os abusos e excessos de alguns em detrimento dos interesses de muitos e do próprio Poder Legislativo.
Subsiste, no contexto ora examinado, o regime de inviolabilidade ou imunidade material, alcançando não só a esfera penal, como também a cível. Deputados e Senadores são, pela disposição inscrita no caput do art. 53, invioláveis por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. Afasta-se, nessa hipótese, a possibilidade de que tais atos venham a configurar ilícitos civil ou criminal puníveis. Não mais se admite, pelo menos na forma anteriormente prevista, a proteção anteriormente assegurada e que constava no § 1º do art. 53, alusiva à imunidade formal que, como se sabe, impedia o curso de qualquer processo contra o parlamentar, pouco importando o fato criminoso cometido ou a sua relação com o exercício de suas atribuições. Deixa de existir, em princípio, essa prerrogativa de cunho meramente processual e que se prestou a impedir a apuração de crimes comuns, praticados sem qualquer relação com o exercício de mandato parlamentar.
Dentre as outras disposições cuidadas no bojo do art. 53, inclui-se a que se refere à prerrogativa de foro, tendo sido preservada a garantia anteriormente prevista. Determina-se, a respeito, que desde a expedição do diploma, os parlamentares serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal (§ 1º) [5]. A regra já achava-se inscrita no § 4º do art. 53, sem, contudo, fazer referência ao momento a partir do qual deveria prevalecer o privilégio, inovando-se apenas em relação a esse particular aspecto.
Trata-se também, nos moldes anteriores, da prisão do parlamentar sendo esta vedada, salvo em flagrante de crime inafiançável quando, então, poderá ocorrer e deverá ser noticiada à respectiva Casa mediante a remessa dos autos a esta, dentro de vinte e quatro horas, para que, então, haja deliberação acerca da prisão pelo voto da maioria de seus membros. Tal prerrogativa, embora se identifique em parte com a criticada imunidade formal, apenas repete aquela que já se achava prevista no § 3º do art. 53, restando modificada pela supressão da referência feita à autorização sobre a formação de culpa, porquanto esta já não se faz mais necessária ante a alteração que se introduz em relação ao conteúdo abrangente da imunidade formal. [6]
Inovando-se acerca da proteção que resultava da garantia decorrente da imunidade formal – tendente a obstar a prisão do parlamentar e o curso do processo sem prévia licença – estatui-se e passa a viger orientação alusiva à formação de culpa e ao andamento do processo criminal respectivo. Explicita-se, pela norma revista, que ofertada e aceita a denúncia por fato delituoso ocorrido após a diplomação, defere-se ao Supremo Tribunal Federal o encargo de cientificar a Casa à qual se acha integrado o parlamentar, prevendo-se a possibilidade de vir esta, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, sustar o andamento da ação, até a decisão final [7]. Prevê-se, todavia, a obrigatoriedade de apreciar o pedido de sustação da ação no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias, contado este do seu recebimento pela Mesa Diretora [8]. Dessa deliberação, pelo que se extrai, pode resultar a sustação do processo pela Casa Legislativa, restando suspenso o curso do prazo prescricional enquanto durar o mandato [9].
Não se apresenta positiva e adequada à intenção moralizadora proclamada, maxima data venia, a orientação que ora se adota, pois preserva-se, em realidade, com modificação meramente procedimental, a situação anteriormente existente. Há de se ter em vista, demais disso, que a disposição desacredita, com essa orientação, a mais alta e qualificada Corte de Justiça do País, onde indiscutivelmente atuam juízes gabaritados e experientes, plenamente cientes dos nobres encargos que lhe são confiados e altamente capazes de identificar formulações irresponsáveis, eivadas por eventuais intenções de turbar o exercício do mandato parlamentar.
E não se pode ignorar, nesse contexto, que a denúncia, [10] como peça técnica destinada a iniciar a ação penal, será adequadamente avaliada e, somente após isso, reunindo os elementos mínimos, será aceita e, então, servirá como instrumento de instauração da ação penal competente.
O que se percebe pelo teor de tais disposições é que se desejou, talvez com o intuito de agradar a parcela dos atuais integrantes do Congresso Nacional, reservar sempre a possibilidade de vir a Casa Legislativa a interferir no processo criminal instaurado contra um de seus integrantes, resguardando para si o poder de deliberar a respeito, como se o Supremo Tribunal Federal não fosse dotado de capacidade suficiente para exercitar, com a isenção necessária, a missão que lhe é deferida pela própria Carta Política.
Ora, forçoso concluir-se, ante o que se colhe na situação avaliada, que há evidente descompasso entre a intenção proclamada e a modificação introduzida no texto constitucional nessa parte. Dever-se-ia, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 35, ter-se afastado por inteiro a possibilidade de intervenção de interesses meramente corporativos interferindo na apuração de fatos imputados a parlamentares. Não é descabido rememorar que quase sempre, quando surge determinada imputação a parlamentar, passa este a invocar a velha e conhecida tese da ocorrência de perseguição política, prestando-se esta, em regra, como argumento único para afastar a imputação que lhe é dirigida.
Não há, em tais circunstâncias, o que temer quando se assegura a instauração e a tramitação do processo perante a Excelsa Corte do País, dotada de meios e de membros qualificados, plenamente capacitados, dotados de notório saber e de reputação ilibada. Considerando a formação técnica e a altíssima qualificação dos integrantes da Corte Suprema não se pode admitir como válida a possibilidade de que venha o Congresso Nacional a impedir o curso do processo determinando a sua sustação baseada em eventual alegação de perseguição política.
Isso implica em instaurar intermináveis e desgastantes discussões acerca do cabimento ou não do processo contra o parlamentar, mantendo-se as indesejadas posturas do presente, rejeitadas e criticadas por toda a sociedade brasileira que já não suporta a pura perda de tempo e o gasto de verbas públicas com questões inúteis. Significa, outrossim, não só desacreditar a Corte Excelsa, como negar a existência e a credibilidade de garantias constitucionais individuais como o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório. A apuração técnica bem conduzida, respeitando as garantias individuais, não poderá se prestar a gerar dano ao Parlamento ou a qualquer de seus integrantes que, envolvidos em determinado fato, se vejam submetidos, como qualquer cidadão do País, a uma apuração moldada pela própria lei, sem votos secretos ou discussões e acertos partidários.
Apresenta-se evidente e inaceitável a contradição entre o desejo que se proclama de obstar a convivência de prerrogativas imorais e incompatíveis com a seriedade do Parlamento e a fórmula que se prevê e que admite a sustação política de um processo com conteúdo estritamente técnico. O que se verá ocorrer é a repetição de atos baseados e diretamente relacionados à força política das diversas facções e dos eventuais acusados, visando a impedir o curso de apurações legítimas e que, ao reverso do que normalmente se faz, deveriam ser por eles estimuladas, pois não há o que temer quando nada se deve, exclama e repete incansavelmente a sabedoria popular.
Cuida ainda a Emenda Constitucional nº 35, de prerrogativas atinentes ao dever de testemunhar [11], à isenção do serviço militar [12] e à preservação da inviolabilidade parlamentar durante o estado de sítio [13], somente admitindo-se a sua suspensão, nesta hipótese, pelo voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, incompatíveis estes com a execução da medida excepcional a que se refere o art. 137 da Magna Carta. Examinadas as disposições que anteriormente vigiam não se observa a ocorrência de modificações nos §§ 6º, 7º e 8º, reeditados decerto apenas para o efeito de permitir a renumeração que se tornou necessária.
Este, portanto, o conteúdo que se imprime ao art. 53 da Constituição Federal e que teve, por principal escopo, suprimir ou reformular, diga-se melhor, o texto em vigor, alusivo à previsão da indigitada imunidade formal [14] que assegurava a Deputados e Senadores descabida proteção em face de crimes comuns cometidos e que somente poderiam ser apurados e punidos mediante prévia licença da Casa a que pertencesse o parlamentar. Não poderia mesmo ser mantida e preservada essa prerrogativa, pois ao longo do tempo deixou de ser um instrumento de proteção ao exercício das funções parlamentares, para transformar-se apenas em mecanismo de proteção a indivíduos mal intencionados e de caráter duvidoso eleitos indevidamente para o desempenho de função tão relevante para a sociedade.
Notas
1. Carlos Maximiliano – "Comentários à Constituição brasileira de 1946 – vol. 2 – p. 44/5.
2. Celso Ribeiro Bastos (Curso de Direito Constitucional – 20ª ed. – São Paulo: Saraiva, 1999 – p. 126) opina no sentido de que "A Constituição de 1946 se insere entre as melhores, senão a melhor, de todas as que tivemos. Tecnicamente é muito correta e do ponto de vista ideológico traçava nitidamente uma linha de pensamento libertária no campo político sem descurar da abertura para o campo social que foi recuperada da Constituição de 1934".
3. Em "Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969" (3ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 1987 – p. 5), PONTES DE MIRANDA assevera que "Sem liberdade de pensamento, sem liberdade de emiti-lo (liberdade da palavra, de opinião, não há Poder Legislativo que possa representar, com fidelidade e coragem, os interesses do povo. É essencial à vida dos Congressos e Parlamentos que as correntes, neles manifestadas, se pronunciem, ou teremos simples Conselho de Estado em sistema unipartidário."
4. José Afonso da Silva sustenta que "A inviolabilidade é a exclusão de cometimento de crime por parte de Deputados e Senadores por suas opiniões, palavras e votos. Ela, que, às vezes, também é chamada de imunidade material, exclui o crime nos casos admitidos; o fato típico deixa de constituir crime, porque a norma constitucional afasta, para a hipótese, a incidência da norma penal." ("Curso de Direito Constitucional" – 19ª ed. – São Paulo: Malheiros Editores, 2001 – p. 535).
5. § 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.
6. § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.
7. "§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação."
8. "§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora."
9. "§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato."
10. O art. 41 do Código de Processo Penal estatui que "A denúncia ou a queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identifica-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas". Por outro lado, não olvida a mesma norma hipóteses de rejeição da peça em comento, fixando, para esse efeito, parâmetros em seu art. 43, onde consta que a rejeição dar-se-á quando I) o fato narrado evidentemente não constituir crime; II) já estive extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa; III) for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal.
11. "§ 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações."
12. "§ 7º A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva."
13. "§ 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida."
14. O § 1º do art. 53, ora revogado, detinha a seguinte redação: "Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável, nem processados criminalmente, sem prévia licença de sua Casa".