No início do século XX, após intensa discussão doutrinária, a “formulação clássica do conceito de delito, atribuída a Liszt e Beling, sofreu profunda transformação, embora sem abandonar completamente seus princípios fundamentais”, consoante Bitencourt (2010. p. 248). Por isso, justifica-se a denominação de “conceito neoclássico” de delito, o qual, também se fundando na teoria causal, apresenta inovações diversas em relação ao Naturalismo.
O surgimento da vertente causalista neoclássica é assim explicada por Amaya (2007, p. 101):
Dentro de la teoría causalista también se encuadra el sistema neoclásico, imperante a partir de la década de los 30 del pasado siglo, cuyo representante más influyente fue Mezger. Con esta corriente, inspirada por la filosofía neokantiana, se comienza a prestar una mayor atención a lo normativo y a lo valorativo.
Max Ernst Mayer, Edmund Mezger e Reinhard Frank, os principais colaboradores da doutrina neoclássica, inspirados pela corrente filosófica desenvolvida na Alemanha no final do Século XIX, o Neocriticismo, ou Neokantismo – a qual, por sua vez, preconizava o retorno aos princípios de Immanuel Kant – romperam com alguns paradigmas defendidos pelos causalistas clássicos, pontuando o sistema jurídico-penal com nuances valorativas, frente aos parâmetros puramente descritivos de outrora.
Jeschek (1981, apud Bitencourt, 2010, p. 248) salienta que os juristas alemães da época foram influenciados de “forma essencial pela teoria do conhecimento do neokantismo (Stammler, Rickert, Lask) que, junto ao método científico-naturalístico do observar e descrever, restaurou a metodologia própria das ciências do espírito, caracterizada pelo compreender e valorar”.
Nessa esteira, note-se que o pensamento neokantista de Stammler, Rickert e Lask se ocupava em distinguir as ciências naturais, que observam a realidade empírica de maneira neutra, formal e objetiva, das ciências culturais (ou do espírito), em que a realidade é necessariamente imersa em análise valorativa, e para ser compreendida corretamente, deve ser assim captada. Preconizam, portanto, que o empirismo puro não é o melhor método para as “ciências do espírito” (ciência humanas), tais como o Direito. No tocante a esse aspecto, Prado (2010, p. 93) destaca que, frente à diferenciação entre as ciências naturais e espirituais, próprias do movimento filosófico do “Historicismo” (também pujante na Alemanha, à época), coube ao movimento do Neokantismo “demonstrar a necessidade de distingui-las através de seu método”.
A sobredita “normativização” (orientação axiológica) do Neokantismo, por conseguinte, credencia a Teoria Neoclássica como um sistema referido a valores, em que há uma substituição dos elementos formais descritivos – da Teoria Naturalista – por elementos materiais. Tais elementos, que ensejam juízo de valor, são denominados de elementos normativos (valorativos).
Além disso, a teoria se ocupa de uma visão finalística da norma penal, pelo que também é denominada “Teoria Teleológica do Delito”. Ou seja: o Direito Penal (e, por via de consequência, o conceito de delito) deve se inspirar nos valores e fins que lhes serviram como base de formação (PRADO, 2010, p. 94).
Ainda nesse aspecto, leciona Bitencourt (2010, p. 248):
O conceito neoclássico corresponde à influência no campo jurídico da filosofia neokantiana, dando-se especial atenção ao normativo e axiológico. Foi substituída a coerência formal de um pensamento jurídico circunscrito em si mesmo por um conceito de delito voltado para os fins pretendidos pelo Direito Penal e pelas perspectivas valorativas que o embasam (teoria teleológica do delito).
Com efeito, realizados os rearranjos teóricos, especialmente no tocante à normativização das categorias jurídico-penais do sistema e com introdução de perspectivas teleológicas no estudo de suas categorias dogmáticas, a Teoria Neoclássica deflagrou nova fase na teoria do delito:
Así, manteniendo en esencia la categorización desarrollada por el sistema clásico, sin embargo, se fue imponiendo, frente a lo puramente descriptivo, una cierta normativización de todas las categorías del delito, que cabe apreciar especialmente en la relación de causalidade y en el contenido de la culpabilidad. Además, se rompió con el paradigma de la rígida bipartición entre parte externa e interna de la conducta, asumiendo la existencia de elementos subjetivos del tipo, pero manteniendo el dolo y la culpa como formas de la culpabilidade (AMAYA, 2007, p. 101).
Há manutenção da natureza causal, eis que, como salienta Prado (2010), o conceito valorativo de ação proposto pela Teoria Neoclássica, apesar de inserir normatização, não abandona a descrição positivista-causal como cerne. A vinculação estreita entre a conduta e o resultado é mantida pela teoria. Por isso, o sistema é também denominado “causal”.
Nada obstante, o conceito de ação abandona o cunho puramente naturalístico do Causalismo Clássico, passando a se orientar por critérios axiológicos, e, por isso, obteve melhor êxito em sua compreensão e aplicabilidade, inclusive no que se refere à omissão penalmente relevante. “A orientação causal-naturalista cede lugar à causalista valorativa, dando nascimento ao conceito neoclássico de delito” (PRADO, 2010, p. 98).
A conduta relevante para o Direito Penal, no Neokantismo, portanto, é o “comportamento humano voluntário causador de um resultado”.
A ação deixa de ser absolutamente natural para estar inspirada em um certo sentido normativo que permita a compreensão tanto da ação em sentido estrito (positiva) como da omissão (GRECO, 2010b, p. 369).
Apesar da mudança, há ainda a vinculação à produção de um resultado no mundo físico, para a caracterização da ação. A permanência deste aspecto causalista – o comportamento deve se manifestar no mundo exterior, produzir efeito físico – como já dito, impinge ao conceito Neoclássico a classificação de sistema causal.
No tocante à omissão, a Teoria Neoclássica mantém a lacuna do Causalismo Clássico, haja vista que, como é cediço, uma conduta omissiva pode ser relevante para o Direito Penal ainda que não cause resultado (v.g., crimes omissivos próprios).
Na Teoria Neoclássica, a natureza jurídica da tipicidade, da antijuridicidade e da culpabilidade são orientadas axiologicamente. Com isso, a tipicidade e a antijuridicidade passam a ser materiais, e a culpabilidade se torna psicológico-normativa.
Consoante afirmado anteriormente, enquanto o Causalismo Clássico era um sistema totalmente livre de valoração, a Teoria Neoclássica trabalha com categorias jurídico-penais referentes a valores. Por via de consequência, não basta o mero enquadramento do fato à tipicidade (formal): é imprescindível haver juízo de valor, para se aferir se há tipicidade material. Só há tipicidade penal na hipótese de cumulação de suas dimensões formal e material. Na lição de Bitencourt e Conde (2004, p. 17):
A tipicidade, por sua vez, com o descobrimento dos elementos normativos, que encerram um conteúdo de valor, bem como o reconhecimento da existência dos elementos subjetivos do tipo, afastaram definitivamente uma concepção clássica do tipo, determinada por fatores puramente objetivos.
[...]
Com essa reformulação, o tipo, até então puramente descritivo de um processo exterior, passou a ser um instituto pleno de sentido, convertendo-se em tipo de injusto, contendo, muitas vezes, elementos normativos, e, outras vezes, elementos subjetivos.
A tipicidade, que no modelo causal clássico guardava viés meramente objetivo e descritivo de um processo exterior, passou a ser instituto de sentido pleno, ao ser permeada por elementos normativos e subjetivos (BITENCOURT; CONDE, 2004). A tipicidade material constitui-se no exame de nocividade social do fato.
Os sobreditos elementos normativos do tipo, que encerram indispensável juízo valorativo por parte do intérprete do Direito, são peças-chave do sistema Neoclássico, na verificação da nocividade social (ou não da conduta). Conceitos como “mulher honesta”, “ato obsceno” ou “sem justa causa”, conhecidos e já utilizados no ordenamento jurídico-penal brasileiro, são exemplos de elementos normativos do tipo.
Segue o mesmo raciocínio a descoberta dos elementos subjetivos do tipo – v.g., “para si ou para outrem”, “para fim libidinoso”, “ânimo de lucro”, “ânimo de injuriar” (GRECO, 2010b). No crime de furto, sob esta ótica, o exame acerca do desejo do agente de ter a coisa “para si ou para outrem” estaria contido no tipo, e não na culpabilidade (mesmo estando o dolo contido na culpabilidade).
A antijuridicidade também passa a ser material (não é mais meramente formal). Entendida apenas como contradição à norma na Teoria Naturalista, a antijuridicidade passou por filtro normativo e teleológico. Na visão de Greco (2010b), a antijuridicidade formal conforme o conceito clássico de delito era insuficiente para fundamentar a intervenção penal.
Passou-se a entender, pois, que o injusto deveria ser tomado dentro do conceito de danosidade social, sendo mister que a antijuridicidade contenha juízo de desvalor material, além do desvalor objetivo, formalista. A danosidade social constitui o conteúdo material da antijuridicidade (GRECO, 2010b). “Esse novo entendimento permitiu graduar o injusto de acordo com a gravidade da lesão produzida. Dessa forma, onde não houver lesão de interesse algum, o fato não poderá ser qualificado como antijurídico” (BITENCOURT; CONDE, 2004, p. 20).
Diante disso, a antijuridicidade penal é definida como senso de reprovação jurídica que recai sobre fato formalmente contrário ao ordenamento (dimensão formal) e causador de dano à sociedade (dimensão material).
Tema controverso entre os teóricos Neoclássicos é a vinculação existente entre a tipicidade e a antijuridicidade.
No sistema Causal Clássico, a tipicidade e a antijuridicidade eram categorias jurídico-penais totalmente autônomas, e cumpriam funções absolutamente distintas dentro do conceito analítico de crime. “Haveria no tipo, tão somente, uma delimitação descritiva de fatos relevantes penalmente, sem que isso envolvesse uma valoração jurídica dos mesmos” (GRECO, 2010a, p. 28). A tese de Beling, portanto, era que o juízo de tipicidade não possuía qualquer vinculação com a antijuridicidade.
O Neokantismo, a seu turno, rompeu com tal entendimento, concluindo que de fato há relação entre as duas categorias jurídico-penais. Para o modelo Neoclássico, todo tipo penal é “tipo-de-injusto”, porque descreve um fato (típico) que é proibido pelo Direito Penal. Entende-se por “injusto” a combinação de tipicidade e antijuridicidade.
Segundo a doutrina neokantista, o legislador, em primeira mão, percebe a necessidade de proibição para certa conduta, para depois estabelecer o fato como crime. Assim, ele “enxerga” primeiro a antijuridicidade, e depois, a tipicidade.
Por sua vez, o julgador, que já tem como base a lei, “enxerga” primeiro a tipicidade, e depois, a antijuridicidade. Daí o vínculo entre as categorias jurídico-penais, eis que todo o tipo é, como visto, tipo-de-injusto (comportamento tipificado e antijurídico), sendo que já foi programado, desde a elaboração da lei, como uma conduta em tese (potencialmente e normalmente) antijurídica.
Ressalte-se, contudo, que os próprios neokantistas não chegaram a um consenso da intensidade do vínculo entre tipicidade e antijuridicidade (WELZEL, 2001).
Assim, para a primeira teoria, o tipo tem caráter indiciário da ilicitude. É a Teoria da ratio cognoscendi, de Mayer. Para essa teoria, a tipicidade é a “razão de se conhecer” a antijuridicidade. Propõe existir um vínculo pequeno entre as categorias.
No entendimento de Mayer, a tipicidade está para a ilicitude como a fumaça está para o fogo. Havendo a tipicidade, pode ou não haver a ilicitude, assim como pode existir fumaça sem que haja fogo. Assim aponta Greco (2010a, p. 29):
O tipo, portanto, exercendo essa função indiciária, é considerado a ratio cognoscendi da antijuridicidade. Conforme preleciona Zaffaroni, “a tipicidade opera como um indício de antijuridicidade, como um desvalor provisório, que deve ser configurado ou desvirtuado mediante a comprovação de causas de justificação. Em razão disso é que Max Ernst Mayer fazia um gráfico da relação entre a tipicidade e a antijuridicidade dizendo que ambas de comportavam como a fumaça e o fogo respectivamente, quer dizer que a fumaça (tipicidade) seria um indício do fogo (antijuridicidade)”.
Posteriormente, na elaboração da Teoria Finalista, esta corrente foi adotada como a explicação mais adequada da relação tipicidade/antijuridicidade (WELZEL, 2001).
Para Conde (2004, p. 123), “el tipo puede desempeñar uma función indiciaria de la antijuridicidade (ratio cognoscendi), pero no se puede identificar con ella (ratio essendi)”.
A segunda corrente é a da Teoria da ratio essendi (ou Teoria da Identidade), elaborada por Mezger. Nela, a tipicidade é a essência da antijuridicidade. Há a adoção do conceito de “antijuridicidade tipificada” (PRADO, 2010, p. 294): o que está no artigo da lei é a antijuridicidade tipificada, porque a tipicidade só existe por causa do princípio da legalidade. A antijuridicidade é que é fundamental, e ela engloba a tipicidade. É “essência”, porque a antijuridicidade depende da tipicidade para se manifestar.
Nesse caso, conforme explica Greco (2010a, p. 29), não há fato típico se a conduta praticada “for permitida pelo ordenamento jurídico. É como se houvesse uma fusão entre o fato típico e a antijuridicidade, de modo que, se afastássemos a ilicitude, estaríamos eliminando o próprio fato típico”.
Por esta teoria, por conseguinte, se houver causa excludente de ilicitude (v.g., legítima defesa), o fato seria atípico, pois, se não há ilicitude, não há tipicidade.
Uma crítica a esta teoria reside no fato de que um fato atípico qualquer, um irrelevante penal – por exemplo, o extermínio de um inseto – seria, grosso modo, tratado da mesma forma que um suposto homicídio, cometido mediante circunstância de legítima defesa. Nesse jaez, Welzel (2001, p. 57), crítico da corrente doutrinária, apregoou que o “tipo não é, de modo algum, a causa da antijuridicidade, como efeito. Entre o tipo e a antijuridicidade é possível apenas a relação lógica de razão e consequência”.
A terceira corrente sobre o tema é a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo, de Merkel. A corrente concorda com a tese de Mezger, quando diz que a tipicidade e a antijuridicidade se relacionam completamente. Mas não entende que a tipicidade deva ser abrangida pela ilicitude – mas o inverso. Estabelece o conceito de “tipicidade antijurificada”: a tipicidade é que engloba a ilicitude.
Os elementos negativos do tipo são as exceções, que negam o tipo-de-injusto. Dentro do tipo de homicídio, por exemplo, seria necessário estarem previstas todas as excludentes de ilicitude, as quais são os “elementos negativos do tipo”. Esse é o “Tipo-Total-de-Injusto”, que é a soma dos elementos positivos e dos elementos negativos do tipo.
Para esta teoria, em síntese, toda vez que não for ilícita a conduta do agente não haverá o próprio fato típico. É que, para ela, estando a antijuridicidade fazendo parte do tipo penal, se a conduta do agente for lícita em virtude da existência de uma causa de justificação, o fato deixará de ser típico. As causas de justificação, portanto, servem como elementos negativos do tipo, pois, se presentes no caso concreto, conduzirão à atipicidade do comportamento praticado pelo agente (GRECO, 2010a, p. 29).
Retornando à análise do conceito analítico de crime para a Teoria Neoclássica, tem-se que a culpabilidade passa a ser psicológico-normativa, em detrimento do caráter puramente psicológico defendido pelo Causalismo Clássico. Frank, autor da “culpabilidade normativa”, a definiu como um juízo de censurabilidade (reprovabilidade) que a ordem jurídica faz incidir sobre o autor do injusto, nos limites deste (GRECO, 2010b, p. 368).
Para se analisar a culpabilidade no modelo neokantista, por via de consequência, é necessário se realizar um juízo axiológico.
Conforme lição de Roxin (2002, p. 202), o sistema Neoclássico, ao voltar as costas ao Naturalismo, e devolver às ciências do espírito um fundamento autônomo, compreende o “injusto e a culpabilidade partindo de critérios valorativos, como a lesividade social a reprovabilidade, o que, aliás, até hoje é feito pela maioria dos modelos de sistema, com grande relevância prática”.
Entretanto, foi mantida dentro da culpabilidade a parte psicológica do delito, manifestada através da imputabilidade, do dolo e da culpa.
Ademais, foi incluído na culpabilidade um terceiro elemento de conteúdo normativo, qual seja, a exigibilidade de conduta diversa. Com isso, Mezger (apud Greco, 2010b, p. 370) asseverou que “não atua culpavelmente a pessoa a quem não pode ser exigida uma conduta distinta da realizada”.
A descrição da teoria Neoclássica por Mezger (1958, p. 79)
Con eso, no se deben descuidar o eliminar totalmente el aspecto "subjetivo" del hecho punible, la voluntad junto con el resultado, los elementos subjetivos del injusto sobre una base objetiva del derecho y de la anti juridicidad, la realización consecuente de una teoría de la culpabilidade basada en la voluntad subjetiva, el punto de arranque subjetivo en la teoría de la tentativa y de la participación, etc. Ambos aspectos del hecho punible son indispensables. Una cosa es inatacable: todo hecho punible presenta un aspecto concreto (objetivo) y personal (subjetivo).
Zaffaroni e Pierangeli (2006, p. 343) assim sintetizam a construção conceitual de Mezger, dentro do conceito analítico de crime como ação típica, antijurídica e culpável:
1. Conduta, entendida como uma vontade exteriorizada de maneira a por em marcha a causalidade.
2. Tipicidade, entendida como proibição da causação de um resultado que eventualmente também leva em conta elementos subjetivos.
3. Antijuridicidade, entendida como contradição entre a causação do resultado e a ordem jurídica.
4. Culpabilidade, entendida como reprovabilidade, mas contendo também o dolo e a culpa.
Compulsando o teor proposto, portanto, conclui-se que a Teoria Normativa trouxe inúmeros avanços no estudo do conceito de delito, sendo, posteriormente, utilizada como supedâneo para o tracejamento da Teoria Finalista.
REFERÊNCIAS
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