Logo no primeiro parágrafo, quero registrar um aviso ao leitor: se você já entende de imputação objetiva, vai morrer de tédio ao ler esse texto. As linhas que seguem não trazem um estudo sobre funcionalismo ou sobre teorias penais. Minha única preocupação aqui é compor um modelo que transforme a imputação objetiva como teoria em algo “visual”, bem mais simples e mais fácil de entender, inclusive por quem está começando a estudar direito penal, o que torna esse texto muito mais direcionado ao estudante que ao profissional do Direito. A utilidade disso? Facilitar a compreensão da imputação objetiva em seu nível mais básico.
Quando estudamos a teoria da imputação objetiva na faculdade de direito, disciplina de direito penal, parte geral, o assunto parece tão complexo que fica difícil ver alguma utilidade prática no aprendizado daquilo. Em outras palavras, parece ser “viagem demais” para a cabeça do estudante de terceiro período.
Gosto muito da forma como nosso Rogério Greco aborda a matéria no seu CURSO DE DIREITO PENAL. Explicando o assunto, ele trata de quatro vertentes da teoria segundo Claus Roxin e de outras quatro segundo Gunther Jakobs. Confesso que, não obstante a clareza habitual do autor, precisei de algumas boas lidas para entender alguma coisa. Para o estudante de segundo ano, continua sendo uma tarefa no mínimo notável entender a imputação objetiva como algo diferente de pura teoria, o que dificulta muito a compreensão.
Então, na época em que ainda professor de Direito Penal, tive uma ideia: que tal criar um modelo “visual” para ensinar imputação objetiva? Eu sei que, para não aprofundar o estudo teórico, deveria ser suficiente dizer que:
a) A teoria da imputação objetiva tem como um de seus objetivos estabelecer limites à demasiada extensão da teoria da equivalência dos antecedentes causais (conditio sine qua non);
b) Funciona como um “filtro de causalidade” para evitar a imputação dos elementos objetivos do tipo a determinado comportamento ou resultado produzido por um sujeito, independentemente do exame do elemento subjetivo do tipo;
c) Pauta-se por critérios (risco juridicamente permitido, papel desempenhado na sociedade etc.) que deverão orientar o julgador a excluir ou reconhecer a imputação desses elementos objetivos do tipo ao autor;
d) Embora possa ser utilizada pelos juízes brasileiros para a resolução de problemas práticos no julgamento de causas penais, nem todas as vertentes estudadas encontram aceitação de acordo com o direito nacional.
O problema é que isso nunca foi suficiente.
Sendo assim, procurei compor o tal modelo “visual” e simplificado daquilo que, penso eu, possa ser dito sobre a teoria da imputação objetiva. Como o texto traz alguns pontos de vista bem pessoais, o leitor dirá se lhe terá ou não sido útil, bem como se o achará ou não tecnicamente correto.
Vamos ao trabalho.
Se (1) a teoria da imputação objetiva procura conter a mania de grandeza da teoria da equivalência dos antecedentes causais (aquela segundo a qual o mineiro que retirou da terra o minério de que fora feita a arma utilizada no crime teria colaborado causalmente para o crime) e (2) a teoria da equivalência dos antecedentes causais é uma teoria do nexo de causalidade, então (3) a teoria da imputação objetiva é uma teoria que procura limitar o nexo de causalidade. É, portanto, também ela mesma, uma teoria do nexo de causalidade.
Para essa teoria (segundo as vertentes de Roxin e de Jakobs, tal como apresentado por Rogério Greco em seu CURSO), ao lado da causalidade material, existe uma espécie de causalidade normativa que, segundo os critérios adotados, poderá ou não existir, mesmo que fique comprovada a causalidade material no caso concreto.
Vamos a um exemplo (inspirado nos ESTUDOS DE DIREITO PENAL DE Claus Roxin) para clarear a cabeça: você compra uma passagem de avião para sua sogra visitar o Egito e torce para que ela seja sequestrada e morta. Essa é, na verdade, a intenção que lhe motiva a conduta de presenteá-la com a viagem. Ela, de fato, vem a ser sequestrada e morta na viagem.
Agora, algumas perguntinhas:
a) Você agiu de forma a provocar a morte de sua sogra? Sim. Logo, houve conduta.
b) Ela morreu? Sim. Logo, houve resultado.
c) Sua conduta teve uma colaboração causal para o evento morte de sua sogra? Para responder a essa pergunta, podemos utilizar o juízo hipotético de eliminação, em plena sintonia com a teoria da equivalência dos antecedentes causais: suprimindo mentalmente a conduta, o resultado é modificado ou mesmo evitado? Sim. Isso indica que sua conduta foi causa do resultado. Talvez não a única, mas uma das causas.
d) Finalmente, você representou (idealizou, figurou, imaginou) o resultado como produto de sua conduta e, além disso, quis a morte da sua sogra? A resposta também deve ser afirmativa, o que significa que sua conduta, imbuída de representação e vontade, foi dolosa.
Recapitulando: mediante uma conduta dolosa, você acaba de dar causa à morte de sua sogra. O reconhecimento do nexo de causalidade nesse caso adotou a teoria da equivalência dos antecedentes causais, pois se você não houvesse presenteado sua sogra com uma passagem de avião para o Egito, ela fatalmente (perdoem o trocadilho...) ainda estaria aí com você.
Outro bom exemplo (e até mais simples) é aquele do sujeito que, percebendo a iminência de um pesado vaso cair na cabeça de um terceiro, empurra-o, causando-lhe lesões nas mãos com a queda, mas salvando-o da morte certa pela lesão na cabeça. Mediante uma conduta não necessariamente orientada à causa de um dano, efetivamente se deu causa a lesões corporais nas mãos do terceiro. Se suprimirmos a conduta do sujeito salvador, é óbvio que as mãos do sujeito lesionado continuarão intactas, o que demonstra o nexo causal entre a conduta e o resultado, ainda segundo a teoria da equivalência dos antecedentes causais.
Nos dois casos, vemos claramente a relação natural e empírica de causalidade que liga a conduta do protagonista ao evento lesivo. No primeiro caso, com dolo; no segundo, com culpa. Em ambos os casos, o nexo causal é confirmado pelo juízo hipotético de eliminação, eis que adotada a teoria da equivalência dos antecedentes causais.
E segundo a teoria da imputação objetiva, haveria nexo de causalidade? Resposta: não necessariamente.
Vejam que, linhas acima, registrei o entendimento da doutrina de que a teoria da imputação objetiva enxerga duas causalidades: ao lado da causalidade material existe uma causalidade normativa. Como seria possível “enxergar” literalmente essa causalidade? Muito simples, se prestarmos bem atenção ao fato de que, em se tratando de conceitos e institutos jurídicos, há dois mundos bem distintos a serem examinados: o mundo dos fatos e o mundo do Direito.
Se Antônio mata Paulo, o que temos? Resposta: um fato. Um fato que ocorreu no mundo real, no mundo dos fatos. Entre os disparos de arma de fogo de autoria de Antônio e a morte de Paulo existe uma relação causal ditada pelas leis das ciências naturais (Física, Química, Biologia). Trata-se de uma causalidade material, puramente factual, restrita ao mundo dos fatos.
Esse “fato” somente poderá ser considerado um “homicídio” se e quando o Direito o incorporar a seu mundo com essa qualidade. O fato, portanto, pode ser assimilado pelo mundo do Direito e assumirá a forma que esse Direito quiser. Nesse outro mundo – o mundo do Direito –, é o Direito quem dita as regras. Embora as leis naturais da Física, da Química e da Biologia possam produzir alguma influência, não são elas que mandam ali: são as regras ditadas pelo Direito, como regente supremo de tudo aquilo que poderá ser assimilado pelo mundo jurídico e a denominação que receberá também conforme as normas assim ditadas.
Pois bem. Ao lado do mundo natural (mundo dos fatos) temos o mundo jurídico (mundo do Direito). Se Antônio, com seus disparos de arma de fogo, desencadeia os processos naturalísticos que culminam na extinção da vida de Paulo, podemos dizer que há uma relação de causa e efeito também naturalística entre a conduta e o resultado.
O Direito – supremo regente do mundo jurídico – verá esse evento ocorrido no mundo dos fatos e decidirá se poderá ou não ser absorvido por seu mundo. Em decidindo que será absorvido, decidirá também com que qualificação ingressará no mundo jurídico: homicídio, lesão corporal seguida de morte, latrocínio, legítima defesa, estado de necessidade etc.
O ingresso do fato no mundo do Direito significa o juízo que se deve fazer sobre a relevância jurídica do fato. Sendo juridicamente irrelevante, não será incorporado; do contrário, entrará nesse mundo com a qualificação que o Direito entender que deva receber. E se o supremo regente do mundo jurídico se negar a aceitar o ingresso em seus domínios de determinado aspecto do fato, a exemplo do nexo material ou real de causalidade? Ele poderia fazê-lo?
É claro que sim.
Numa aproximação deliberadamente exagerada, eu diria que o “senhor” Direito rege quase que completamente tudo que diga respeito a seu mundo. Seleciona os fatos materiais que devam ou não entrar em seus domínios e receber a qualificação de “fato jurídico”, com todos os efeitos que o próprio Direito lhe atribuir a partir dessa qualificação.
Sendo assim, observando um determinado fato no mundo real, ele pode simplesmente dizer: “tudo bem, eu reconheço que, segundo as leis naturais, existe causalidade entre a conduta de Antônio e a morte de Paulo; contudo, como aqui quem manda sou eu, simplesmente me recuso a aceitar o ingresso dessa causalidade no mundo jurídico e, portanto, nego-lhe o ingresso no mundo jurídico como relação de causalidade”.
O Direito pode fazer isso? Sim, ele pode. Pode estabelecer que, embora “aquilo” seja nexo de causalidade segundo as leis naturais, somente será causalidade com efeitos jurídicos (i.e., a partir de seu ingresso no mundo jurídico) aquilo que ele, o “senhor” Direito, disser que deva ser assim considerado. E uma vez que o “senhor” Direito lhe negue essa qualificação, ela não poderá migrar para o mundo jurídico, conferindo àquele fato natural a significação jurídica correspondente.
Lembrem-se: ao lado de uma causalidade natural (mundo dos fatos) existe uma causalidade normativa (mundo do Direito). A primeira é regida pelas leis das ciências naturais; a segunda, pelas regras que o senhor Direito estabelecer. Assim, para que o nexo causal natural receba o status de nexo causal normativo é preciso que assim o permita o senhor Direito. Do contrário, aquele fato continuará um irrelevante jurídico e, portanto, não será incorporado ao mundo do Direito, seja como crime, seja como qualquer outro instituto.
Vamos voltar aos exemplos.
Lembram-se da pobre sogra que ganhou como “presente” uma passagem aérea para ir ao Egito? Pois é. Aplicando a teoria da equivalência dos antecedentes causais nós chegamos à conclusão de que ficou totalmente configurado o nexo de causalidade entre a conduta de presentear e o evento morte. Mas será que a causalidade puramente natural ali encontrada pode migrar para o mundo do Direito ao aplicarmos a teoria da imputação objetiva?
Vamos ver.
Claus Roxin estudou a imputação objetiva adotando um critério de análise fundado em teorias do risco. Em linhas bem simples, somente será causalmente relevante para o resultado aquele evento antecedente que criar um risco não juridicamente permitido, desde que o resultado lesivo seja a realização do perigo de dano traduzido por esse risco, ou seja, que o risco se concretize no dano. Esse risco, por outro lado, deve ser atribuído à conduta do agente, não ao simples acaso, pois o acaso exclui a relação de causalidade entre a conduta e o resultado. Em vez que haver causalidade entre a conduta/risco e o resultado (responsabilizando quem praticou a conduta e criou o risco), a relação de causalidade se fixaria entre o acaso e o resultado, isentando o autor de responsabilidade.
Dessa forma, voltando ao caso da sogra que pega o avião, sabemos que a supressão da conduta do genro em lhe presentear com a passagem importaria na supressão do evento morte. Logo, no plano fático, material ou real, houve relação de causa e efeito. Mas aqui devemos perguntar se o risco de que decorreu a morte da sogra foi uma criação consciente e controlada da conduta desse genro. Em outras palavras, é possível dizer que a morte foi decorrência direta, consciente e controlada da conduta do agente, ou que ele simplesmente se aproveitou de um mero acaso, que poderia, inclusive, nem ter ocorrido?
Parece-me óbvio que, embora o Egito, ultimamente, não seja o lugar mais seguro do mundo, não creio ser possível dizer que o agente manteve o controle do nexo causal gerador da morte da vítima. Ele contou com um acaso e esse acaso produziu a morte da vítima, sem que ele tenha agido de qualquer forma que pudesse aumentar o risco juridicamente proibido. Em outras palavras, querendo a morte da vítima, ele deu sorte. Muito sorte.
Um bom exemplo, e bem mais simples, está em imaginar o evento em que alguém compra uma passagem aérea para sua vítima e torce para que o avião caia. Apenas isso, sem sabotagem, sem bomba, sem terrorista. Simplesmente a escolha da companhia, a compra da passagem, o presente e a torcida para o avião cair. Se o avião cai, é claro que houve causalidade naturalística entre o “presente” (viagem) e a morte, pois a supressão da conduta de presentear implicaria logicamente na supressão ou modificação do resultado da forma que ocorreu. Mas será que isso significa a realização de um risco conscientemente criado e controlado pelo agente? Parece óbvio que a resposta deva ser negativa: afinal, o agente nada fez para que o avião caísse, apenas contou com o acaso (isto é, com sua sorte, ou com o azar da vítima...).
Com relação às vertentes estudadas por Jakobs, são fundadas na visão de que cada pessoa tem um papel a desempenhar no grande palco que é a sociedade, sendo que do perfeito cumprimento desse papel não podem decorrer consequências lesivas a quem quer que seja. Se, mesmo que os atores sociais cumpram regularmente seus papeis na sociedade, um dano vem a ocorrer, deverá ser atribuído ao acaso, não ao comportamento de quem quer que seja.
As vertentes da imputação objetiva na visão de Jakobs, embora por caminhos diversos, menos planos (na minha opinião), tendem a conduzir ao mesmo destino que aquelas desenvolvidas no pensamento de Roxin. Quando imaginamos uma mulher comprando pães na padaria e confidenciando ao padeiro que os envenenará à noite para matar seu marido, não conseguimos, pelo menos a priori, simplesmente aceitar que o padeiro balance a cabeça, coloque os pães na sacola e diga à mulher que volte sempre. Ainda assim, ele terá cumprido seu papel na sociedade – que é o de vender pães – e, por isso, não terá, segundo a teoria da imputação objetiva, colaborado causalmente para a morte do futuro defunto, marido da futura viúva assassina.
Mais uma vez aqui a função da teoria da imputação objetiva é impedir a imputação dos elementos objetivos do tipo a determinada pessoa através do reconhecimento de que não houve nexo de causalidade normativa, embora possa ter ocorrido causalidade no mundo dos fatos (uma verdadeira “filtragem” da causalidade). Afinal, no caso do padeiro, se suprimirmos mentalmente a venda dos pães, o resultado, em tese, não ocorreria como ocorreu, ficando provada a colaboração causal naturalística do vendedor dos pães.
Sendo assim, intuitivamente constatamos a relação de causa e efeito no mundo dos fatos entre a venda do pão pelo padeiro e a morte do marido da compradora. Quando aplicamos a teoria da imputação objetiva na vertente de Jakobs intitulada “proibição de retorno”, observamos que o papel do padeiro é vender pães, e que se ele não houvesse vendido aquele pão, a compradora o teria comprado na padaria mais próxima. Sendo assim, ele não teria como influir verdadeira, duradoura ou eficientemente, seja no impedimento, seja na produção do resultado. Basta ver que a mulher bem poderia estar brincando; se estivesse falando sério, bem que poderia mudar de ideia sobre matar o marido, sobre matá-lo naquele dia, sobre matá-lo por envenenamento com pães.
Diante disso, o senhor do mundo do Direito pode dizer o seguinte: “ah, claro, estou vendo que no mundo dos fatos a causalidade é um fator bastante visível; contudo, uma vez que essa causalidade material traduziu o simples e regular cumprimento de seu papel na sociedade, sem um controle efetivo da causalidade em face do resultado, eu, senhor do Direito, me nego a aceitá-la como idônea a se converter numa causalidade normativa para fins de imputação dos elementos objetivos do tipo de um crime”.
E ponto final. Quem manda lá é ele.
O reconhecimento naturalístico da relação de causa e efeito no mundo dos fatos pode inspirar e normalmente inspira a aceitação desse nexo no mundo do Direito, para que se converta em causalidade normativa e determine a imputação dos elementos objetivos do tipo de um crime a quem tenha praticado a conduta. É assim normalmente. O problema é que só é assim porque o senhor Direito diz que deva ser. Desse modo, ele pode abrir exceções, como aquelas em que o nexo causal naturalístico decorre do cumprimento do papel do sujeito na sociedade (Jakobs) ou da ausência de um mínimo controle sobre a causalidade gerada pela criação de um risco não permitido (Roxin).
Nesses casos, não importa se todos nós “vemos” causa e efeito no mundo natural. O crime, como instituto jurídico, depende de essa causalidade natural ser absorvida pelo mundo do Direito como uma causalidade normativa. É a causalidade normativa, não a natural, lógica ou empírica, o verdadeiro requisito do fato típico e, portanto, do crime. Se o mundo jurídico não aceitar essa causalidade naturalística como normativa, não haverá crime por ausência do nexo causal.
Moral da história: as “realidades” do mundo do Direito são ditadas por ele mesmo. Ele não pode, claro, deturpar as “realidades” do mundo real, mas tem o poder de selecionar, conforme os critérios que adotar, os fatores reais que determinarão a produção de efeitos jurídicos.
Em meu modo de ver, enquanto a teoria da equivalência dos antecedentes causais nos ajuda a identificar as causas “reais” de determinada consequência no mundo dos fatos, a teoria da imputação objetiva elege critérios para filtrar esses resultados, permitindo o ingresso no mundo do Direito – como causalidade normativa – apenas daquilo que poderá, segundo seus próprios critérios, compor os institutos do mundo jurídico.
Numa fórmula matemática: a teoria da equivalência dos antecedentes causais estaria para o mundo dos fatos como a teoria da imputação objetiva estaria para o mundo do Direito. Pelo menos no que diz respeito à admissão de determinado fato como causa de um resultado. Passando pelo filtro da primeira teoria, teremos uma causalidade natural; passando também pelo filtro da segunda, teremos a causalidade normativa, base para os institutos e conceitos jurídicos, como o crime e o ato ilícito civil.