RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo oferecer o argumento jurídico hábil a suplantar a necessidade da filiação partidária para que o cidadão brasileiro possa ser elegível. Para tanto partirá da premissa de que a Constituição Federal de 1988 conflita com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969, importante instrumento multinacional protetivo dos direitos e garantias fundamentais do homem, ratificado e promulgado pelo Brasil. Sabe-se que especialmente no período pós-segunda guerra houve uma expansão no número de acordos internacionais, em especial no que diz respeito àqueles que versam sobre direitos fundamentais; sem que, no entanto, tenha sido totalmente superada a dicotomia entre monismo e dualismo quanto à sua força normativa ante a legislação interna de um Estado. Com o advento da emenda constitucional nº 45, contudo, no tocante aos tratados que versam sobre direitos humanos, a questão foi resolvida, porquanto lhes foi conferida força de emenda constitucional, desde que observadas as formalidades do art. 5º, § 3º, da CF/88. Não obstante, a dúvida se manteve relativamente aos tratados a ela anteriores, vez que sobre eles nada disse. Desta feita, em face das duas correntes dominantes no direito nacional, que se propõem a dar um deslinde à temática – a supralegalidade e a constitucionalidade –; este trabalho perlustrará o Pacto de São José da Costa Rica e a Lei Maior brasileira, notando a subversão daquele por esta, na medida em que exige a filiação partidária como condição de elegibilidade imprescindível, restringindo, destarte, o direito humano político passivo de ser eleito em maior medida do que permite o documento internacional em apreço; conferindo-lhe uma só solução, alcançada mediante os dois caminhos teóricos distintos: a não obrigatoriedade da filiação partidária.
PALAVRAS CHAVE: filiação partidária obrigatória. supralegalidade. constitucionalidade. norma mais benéfica. Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
1 INTRODUÇÃO
O Direito Internacional que hoje conhecemos teve sua origem há muito tempo, e é abundante a literatura que procura estabelecer com a maior exatidão possível o marco originário do direito das gentes (CASELLA; ACCIOLY; SILVA, 2012). No que diz respeito aos tratados como uma de suas fontes[1], procuram os estudiosos da matéria determinar qual foi o primeiro acordo firmado entre sujeitos de direito internacional. Em que pese a importância destas informações, afastemo-nos delas, porquanto independentemente do resultado alcançado, ter-se-á sempre a certeza de que na conjuntura internacional atual, fruto das duas grandes guerras mundiais, os acordos internacionais (bilaterais e multilaterais) representam importante conjunto de normas aplicáveis a uma multiplicidade de pessoas – no concernente a contratos por elas firmados, crimes cometidos, tributos pagos e etc. – nos quatro cantos do planeta.
Questão de suma estima no âmbito doutrinário é a atinente à relação entre o direito internacional e o direito interno dos Estados, uma vez que é difícil para alguns aceitar a ideia de abrir mão de parte de sua soberania em favor de uma ordem global. O ponto adquire maior valor quando passa a se tratar da relação entre o direito internacional humano e a ordem jurídica dos países. É que aqui o objetivo é assegurar e proteger os direitos fundamentais de todos os seres humanos, e não somente conduzir relações entre estados, entre os seus nacionais, ou organismos internacionais.
Na lição de Flávia Piovesan (2012) a internacionalização dos direitos humanos começa a se esboçar com o Direito Humanitário, a Liga das Nações e a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT). É, no entanto, apenas com a 2ª Guerra Mundial que começa a se consolidar, vindo à tona a questão referente ao afastamento da soberania dos Estados em face de violações neles cometidos (PIOVESAN, 2012). No período que se segue diversas organizações internacionais foram criadas com o fito de promover a proteção dos direitos mais fundamentais inerentes a todos os seres humanos, sendo a mais importante de todas a ONU (Organização das Nações Unidas), criada com a Carta das Nações Unidas de 1945, a qual consolida, ainda consoante as lições de Flávia Piovesan (2012, p.197), “o movimento de internacionalização dos direitos humanos, a partir do consenso de Estados que elevam a promoção desses direitos a propósito e finalidade das Nações Unidas.”
Hodiernamente o sistema internacional de proteção aos direitos humanos se encontra em um estágio de maior solidez, com diversos pactos a níveis global e regional, sem que, contudo, tenha sido efetivamente superada a questão acerca da sua relação com a legislação dos Estados. Nações existem que, não obstante signatárias de diversos tratados, não tomam as devidas medidas para adaptar seu direito interno àquele pactuado, incorrendo em múltiplas violações das obrigações contraídas, e com o nosso país a situação não se mostra diferente. Nesse sentido, o presente trabalho procurará trazer à baila apenas um dos possivelmente vários casos em que nossa legislação interna não apenas é insuficiente para garantir os direitos humanos consagrados em acordos multilaterais de que o Brasil é parte, mas que inclusive configura uma restrição infundada aos mesmos.
Em um primeiro momento se discorrerá a propósito dos tratados internacionais, dando-se um breve panorama de suas características principais, seus elementos e os procedimentos para sua formação e extinção. Ato contínuo, será abordada a relação entre os tratados internacionais e a Constituição Federal de 1988, passando-se para uma concisa análise do conflito entre monismo e dualismo, e em seguida para o entendimento que vinha sendo adotado pela nossa Corte Suprema desde 1977 quanto ao tema. Ocorre que em 2004, com a promulgação da Emenda Constitucional 45, inseriu-se no art. 5º da CF/88 o parágrafo 3º, atribuindo tratamento diferenciado aos tratados internacionais de direitos humanos aprovados de acordo com as formalidades por ele impostas; de modo que ficou a dúvida quanto aos tratados sobre a aludida matéria aprovados anteriormente ao ano de 2004. Desta feita, serão expostas as correntes doutrinárias de maior relevo atualmente, que se propõem a dar um deslinde à celeuma: a supralegalidade do Supremo Tribunal Federal, e a constitucionalidade de doutrinadores como Flávia Piovesan e Antônio Augusto Cançado Trindade. Enveredando pela segunda, se ponderará sobre as implicações dos acordos internacionais que carregam direitos humanos e a ordem jurídica pátria, trazendo à tona, inclusive, a solução a ser aplicada em caso de disposições conflitantes.
Continuará o trabalho com uma explanação alusiva aos direitos humanos políticos positivados no Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), importante instrumento internacional de âmbito regional do qual o Brasil é signatário; e a previsão dos mesmos na Carta Política de 1988.
Por fim, se ressaltará a constitucionalidade da Convenção Americana de Direitos Humanos, o que levará a um cotejo entre os direitos humanos políticos nela previstos, e os elencados em nossa Lei Maior, iluminando-se o conflito existente entre as duas em relação à condição de elegibilidade insculpida no art. 14, § 3º, V, da Constituição de 1988, a saber, a filiação partidária. Não se pode, no entanto, apenas lançar a questão e não tentar solucioná-la, ao menos teoricamente. Destarte, se arriscará, partindo de dois raciocínios diferentes, formular uma resposta ao ponto suscitado.
A importância da temática a ser trabalhada justifica-se na medida em que a solução proposta irá, uma vez aplicada na prática, não só representar um avanço na garantia dos direitos humanos em nosso país, como também importará em um progresso para a nossa democracia.
2 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS.
Tendo em vista o assunto de que se pretende tratar não somente nesse primeiro capítulo, como no presente trabalho como um todo, afiguram-se necessárias algumas considerações iniciais, as quais servirão de substrato para uma melhor compreensão da temática proposta. Destarte, curial discorrer, ainda que sucintamente, acerca dos tratados de direito internacional; passando-se, ato contínuo, a uma análise da relação que estes mantêm com a Constituição Federal de 1988, especialmente no que diz respeito àqueles que versam sobre direitos humanos.
2.1 Os tratados internacionais.
O tratado internacional conceitua-se como “todo acordo formal concluído entre pessoas jurídicas de direito internacional público [Estados e Organizações Internacionais], e destinado a produzir efeitos jurídicos.” (REZEK, 2013, p. 38). Para Casella; Accioly; Silva (2012, p. 158), “por tratado entende-se o ato jurídico por meio do qual se manifesta o acordo de vontades entre dois ou mais sujeitos de direito internacional.”
As Convenções de Viena de 1969 e 1986 definem tratado, sendo mais completa, no entanto, a acepção constante da primeira, pela qual, consoante dicção de seu art. 2º, 1, a, “‘tratado’ significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica.”
Da definição positivada pelos documentos supracitados temos importantes informações elementares sobre os tratados internacionais, quais sejam: o necessário consentimento das partes, a sua forma escrita e os sujeitos. Percebe-se, ademais, que a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 considerou importante introduzir no conceito questão pertinente à terminologia, explicitando não haver diferença alguma entre os termos tratado, acordo, carta, convenção, pacto, protocolo ou ajuste, por exemplo. Francisco Rezek (2013, p. 40), entretanto, nos mostra que na prática existem preferências quanto à utilização de certos termos:
[...] as mais das vezes, por exemplo, carta e constituição vêm a ser os nomes preferidos para tratados constitutivos de organizações internacionais, enquanto ajuste, arranjo e memorando têm largo trânsito na denominação de tratados bilaterais de importância reduzida. Apenas o termo concordata possui, em direito das gentes, significação singular: esse nome é estritamente reservado ao tratado bilateral em que uma das partes é a Santa Sé [...]
Quanto ao consentimento não poderia ser diferente, afinal os pactos internacionais se dispõem a regular situações as quais dizem respeito, no mínimo, a duas partes cujos interesses quase sempre são conflitantes, ainda que parcialmente. Destarte, em não concordando um dos sujeitos, frustrar-se-ia, ao menos para ele (no âmbito dos tratados multilaterais), a conclusão daquelas tratativas. Importante ressaltar, todavia, que na sistemática dos tratados negociados em conferência internacional, ou seja, nos tratados multilaterais; dispõe o art. 9, 2, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados que o texto será aprovado mediante a maioria de dois terços dos Estados presentes e votantes, salvo quando, pela mesma maioria, esses Estados adotem regra diferente; implicando em uma mitigação da ideia de consentimento, porquanto este não necessita ser, em regra, unânime.
No concernente à forma, tem-se que esta será escrita. A oralidade via de regra diz respeito às normas consuetudinárias (costumes), as quais também consistem em fontes do direito internacional. Poderá o pacto, outrossim, consubstanciar-se em um ou mais instrumentos. Os sujeitos, por seu turno, são as pessoas jurídicas de direito internacional público: os Estados e as Organizações Internacionais.
Reunidos os três elementos alhures, passará a existir, portanto, um tratado de direito internacional. Sucede que, teoricamente[2], o acordo ainda não está em vigor para o Estado pactuante. Isso só ocorrerá com a sua ratificação, entendida essa como “o ato administrativo mediante o qual o chefe de estado confirma tratado firmado em seu nome ou em nome do estado, declarando aceito o que foi convencionado pelo agente signatário.” (CASELLA; ACCIOLY; SILVA, 2012, p. 167). Segundo Piovesan (2012, p. 103) “a ratificação é o ato jurídico que irradia necessariamente efeitos no plano internacional.” Assim, apenas com a ratificação do pacto pelo Poder Executivo (e esta somente pode ser realizada por ele) é que este passa a produzir seus efeitos, com a ressalva anteriormente feita da obrigação estatal de se abster da prática de atos que possam malograr seu objeto e finalidade. Será visto em momento posterior que no sistema brasileiro a convenção internacional só se torna passível de ratificação pelo Presidente da República após a sua aprovação pelo Congresso Nacional.
De suma importância quando se fala acerca do instituto da ratificação é a possibilidade de um pactuante formular reservas ao texto do tratado. Uma reserva nada mais é do que, conforme dispõe o art. 2, 1, d, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados: “uma declaração unilateral, qualquer que seja a sua redação ou denominação, feita por um Estado [...], com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado.” Nesse sentido, importante destacar que a previsão de se poderem firmar reservas garante o consentimento necessário à concretização dos tratados internacionais, vez que possibilita àqueles Estados que considerem inaceitáveis algumas disposições não sejam por elas obrigados. Ensina-nos Rezek (2013, p. 91) que:
As reservas são o corolário das naturais insatisfações que, ao término da negociação coletiva em conferência, ter-se-ão produzido, em relação a aspectos vários do compromisso, numa parte mais ou menos expressiva da comunidade estatal ali reunida.
Ressalte-se por fim, que as reservas não poderão ser formuladas quando o próprio tratado as proíba; quando disponha acerca das reservas possíveis, e a reserva em questão ali não figure; ou ainda quando a mesma seja incompatível com o objeto ou a finalidade do tratado.
Assim, após a sua entrada em vigor e passando o tratado a ser obrigatório para aqueles que o ratificaram ou a ele aderiram posteriormente, o mesmo só deixará de existir com a sua ab-rogação ou com a sua denúncia.
O primeiro método de extinção dos pactos de direito internacional pode dizer-se coletivo, porquanto consiste na vontade comum de todas as partes por ele obrigadas de pôr um termo ao mesmo. Já a denúncia consiste em método unilateral de extinção pelo qual “manifesta o Estado sua vontade de deixar de ser parte no acordo internacional.” (REZEK, 2013, p. 145).
Como dito no parágrafo que dá início a este capítulo, tudo o quanto foi até aqui explicitado consiste em uma breve análise acerca dos tratados internacionais, não sendo a pretensão desse trabalho exaurir o tema.
2.2 A Constituição Federal de 1988 e os tratados internacionais.
Havendo sido (sucintamente) superado o tema dos tratados internacionais, curial para a compreensão das páginas seguintes, veremos agora a relação que nossa Carta Magna de 1988 guarda com os tratados internacionais – dando-se maior ênfase à que mantêm com os acordos que versam sobre direitos humanos –, oportunidade na qual nos aprofundaremos mais na questão concernente aos conflitos entre tratados e legislação interna.
2.2.1 Conflito entre normas de direito internacional e legislação interna: monismo e dualismo.
Para se entender a relação entre a nossa Carta Magna e os tratados, faz-se necessário discorrer anteriormente acerca das relações entre direito internacional e direito interno. Existem, pois, no âmbito doutrinário, duas correntes bastante difundidas que buscam explicar como se dá esse fenômeno: a monista e a dualista.
A primeira corrente defende a unicidade do direito, ou seja, tanto o direito internacional como o direito interno de determinado Estado fazem parte de um mesmo ordenamento. Subdivide-se, ademais, em duas: uma que advoga a superioridade do direito internacional e outra que defende o primado do direito interno.
Foi pelo caminho do primado do direito internacional que enveredou a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, a qual dispõe em seu artigo 27 que “uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado.”
Para aqueles que defendem o dualismo, segundo Casella (2012, p. 237):
[...] direito internacional e direito interno seriam dois sistemas distintos, dois sistemas independentes e separados, que não se confundem. Salientam que num caso se trata de relações entre estados, enquanto, no outro, as regras visam à regulamentação das relações entre indivíduos [...] o direito internacional depende da vontade comum de vários estados, ao passo que os direitos internos dependem da vontade unilateral do estado. Em consequência, o direito internacional não criaria obrigações para o indivíduo, a não ser que as suas normas se vissem transformadas em direito interno.
A doutrina e a jurisprudência pátria, no entanto, interpretaram as duas correntes de pensamento supracitadas de modo a modificar-lhes o sentido original, dando origem ao dualismo extremado e moderado, bem como ao monismo radical e moderado (CASELLA; ACCIOLY; SILVA, 2012). Entendem Casella; Accioly; Silva (2012, p. 238) que “nas suas modalidades moderadas, tanto do monismo quanto do dualismo, em verdade subverteram-se ambas as teorias, por terem sido suprimidas etapas que as integravam de forma essencial.”
Para o dualismo radical é imprescindível a edição de lei incorporando a matéria do tratado à ordem jurídica interna. Já para a vertente moderada do dualismo não é necessária a referida lei, sendo a integração da norma ao ordenamento nacional realizada através de procedimento complexo, com aprovação pelo legislativo e ulterior promulgação pelo executivo.
O monismo radical, a seu turno, prega a supremacia do tratado internacional sobre o direito interno, ao passo que os monistas moderados equiparam hierarquicamente os tratados às leis ordinárias, subordinando-os, consequentemente, à Constituição e ao critério cronológico (lei posterior derroga lei anterior) em caso de eventual conflito (CASELLA; ACCIOLY; SILVA, 2012).
2.2.2 A Constituição e o entendimento do Supremo Tribunal Federal.
A Carta Magna de 1988 não oferece solução à problemática do conflito entre obrigações advindas de tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário. Na verdade, a nossa Lei Maior é omissa quanto à força normativa desses diplomas no ordenamento jurídico pátrio, razão pela qual coube à doutrina e à jurisprudência, pautadas pelas correntes explanadas anteriormente, encontrar uma saída para a questão.
Com efeito, a Carta Política de 1988 menciona os tratados internacionais de maneira expressa em 09 (nove) oportunidades: a) no seu artigo 5º, parágrafo 2º; b) no mesmo artigo 5º, parágrafo 3º; c) no inciso I, do artigo 49; d) no artigo 84, inciso VIII; e) no artigo 102, III, b; f) no artigo 105, III, a; g) no artigo 109, III; h) no inciso V do artigo 109; e i) no parágrafo 5º do artigo 109.
O expresso nos parágrafos 2º e 3º, do artigo 5º da CF/88, diz respeito, respectivamente, à incorporação dos direitos e garantias previstos em tratados internacionais na ordem constitucional pátria; bem como ao quórum necessário para que os tratados e convenções sobre direitos humanos tenham força de emendas constitucionais. Frise-se, não obstante esses dispositivos venham a ser melhor estudados posteriormente, que apenas nesse momento o legislador constituinte (derivado) positivou regra atinente à força normativa de pactos internacionais, equiparando os tratados que versam sobre direitos humanos às emendas constitucionais, desde que aprovados em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação, por três quintos dos seus membros.
Os artigos 49, I, e 84, VIII, ambos da Carta Política de 1988, por seu turno, dispõem, respectivamente, acerca da competência do Congresso Nacional para “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”, e da competência do Presidente da República para “celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional” - aqui se percebe uma opção do legislador constituinte originário pelo dualismo moderado, porquanto prevê procedimento complexo para a integração da normativa internacional pelo direito pátrio, conforme explicado anteriormente.
Quanto aos demais dispositivos constitucionais citados, estes dizem respeito, na devida ordem, à competência do Supremo Tribunal Federal para “julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal”; à competência do Superior Tribunal de Justiça para “julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida contrariar tratado [...]”, ou negar-lhe vigência; à competência dos Juízes Federais para processar e julgar “as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional” e “os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente”; e a possibilidade do Procurador Geral da República, com objetivo de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja signatário, suscitar, perante o STJ, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.
Ora, dos artigos constitucionais acima se percebe aquilo que já foi frisado: a Constituição Federal de 1988 não indica qual o caráter normativo das disposições contidas nos Tratados de Direito Internacional dos quais o Brasil seja parte, pelo que coube à doutrina e à jurisprudência nacionais debruçar-se sobre o ponto.
Flávia Piovesan (2012, p. 116), excetuando os tratados internacionais que versam de direitos humanos, defende a hierarquia infraconstitucional, mas supralegal dos tratados tradicionais (monismo radical), a qual:
[...] é extraída do art. 102, III, b, da Constituição Federal de 1988, que confere ao Supremo Tribunal Federal a competência para julgar, mediante recurso extraordinário, “as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.”
O Supremo Tribunal Federal, no entanto, perfilhava, desde 1977, entendimento diferente, quando com o julgamento do RE 80.004-SE, decidiu no sentido de que a legislação interna superveniente teria o condão de afetar tratado em vigor a ela anterior, ressalvando tão somente o caso específico da matéria tributária (art. 98, do Código tributário Nacional). Nesse sentido, Rezek (2013, p. 129):
De 1975 a junho de 1977 estendeu-se, no plenário do Supremo Tribunal Federal, o julgamento do Recurso extraordinário 80.004, em que assentada por maioria a tese de que, ante a realidade do conflito entre tratado e lei posterior, esta, porque expressão última da vontade do legislador republicano, deve ter sua prevalência garantida pela Justiça – não obstante as consequências do descumprimento do tratado, no plano internacional.
Ainda, continua o eminente doutrinador (2013, p. 130):
A maioria valeu-se de precedentes do próprio Tribunal para dar como certa a introdução do pacto [...] na ordem jurídica brasileira, desde sua promulgação. Reconheceu em seguida o conflito real entre o pacto e um diploma doméstico de nível igual ao das leis federais ordinárias [...] Entenderam as vozes majoritárias que, faltante na Constituição do Brasil garantia de privilégio hierárquico do tratado internacional sobre as leis do Congresso, era inevitável que a Justiça devesse garantir a autoridade da mais recente das normas, porque paritária sua estatura no ordenamento jurídico.
Observa-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal aderiu expressamente à corrente denominada monismo moderado, porquanto equiparou os tratados internacionais à legislação ordinária, aplicando, inclusive, o critério “lex posteriori derogat priori”; incorrendo, ademais, em afronta ao disposto no artigo 27[3] da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados.
O monismo moderado externado pelo STF, inobstante o haja sido anteriormente à Constituição de 1988, foi aplicado em julgamentos já sob a égide da nova Carta, até mesmo no tocante aos direitos provenientes de tratados internacionais sobre direitos humanos (PIOVESAN, 2012).
Não se pode, no entanto, data venia, corroborar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, ao menos no que diz respeito aos pactos que abordam direitos humanos, como será visto a seguir.
2.2.3 A força dos tratados internacionais sobre direitos humanos perante a Constituição Federal.
Como visto o Supremo Tribunal Federal, desde 1977, aplicava às relações entre direito interno e direito internacional a vertente doutrinária do monismo moderado, equiparando os tratados internacionais à legislação ordinária doméstica, possibilitando que esta tornasse aqueles ineficazes.
No âmbito dos tratados que aventam direitos humanos a discussão é digna de maior atenção, pois que está a se falar de direitos fundamentais da pessoa humana, os quais merecem especial proteção, não somente na seara internacional, como também na legislação interna da maior parte dos Estados. Destarte, não se pode admitir sejam as normas internacionais que lhes conferem guarida, equiparadas ao direito de determinada nação, aplicando-se a elas os critérios pertinentes aos conflitos de fontes, sob pena de se considerar lídima a hipótese da legislação nacional suprimir direitos humanos fundamentais, provenientes de obrigações internacionalmente assumidas.
Com esse enfoque foi que o legislador constituinte derivado introduziu mediante a Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, o parágrafo 3º no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, o qual, versando sobre a força normativa dos aludidos instrumentos, dispõe que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”[4]; conferindo, portanto, aos pactos internacionais sobre direitos humanos aprovados naqueles termos, hierarquia constitucional, tornando inaplicável o monismo moderado nesse sentido. Essas normas, outrossim, passaram a ostentar o caráter de normas materialmente e formalmente constitucionais.
Não obstante a inovação decorrente da EC 45/2004, há ainda grande celeuma quanto à condição dos pactos sobre direitos humanos aprovados anteriormente à sua vigência, e que não observaram, portanto, as formalidades exigidas para a sua equiparação às emendas constitucionais; pois a aludida emenda nº 45 quedou-se silente quanto à questão. Nesse toar, existem hodiernamente duas teses de grande relevo[5]: a tese da supralegalidade dos pactos relativos a direitos humanos, a qual se sagrou majoritária no âmbito do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 466.343, em dezembro de 2008; e a tese de sua constitucionalidade, igualmente externada no referido julgamento, porém minoritária, e consequentemente vencida na oportunidade.
O Recurso Extraordinário nº 466.343, julgado em 03 de dezembro de 2008, representa importante divisor de águas na jurisprudência da Corte Constitucional, porquanto importa no abandono do monismo moderado de outrora, reconhecendo não haver paridade entre os tratados internacionais de direitos humanos que não foram aprovados nos moldes do parágrafo 3º, do art. 5º, da CF/88, e a legislação nacional; senão a superioridade daqueles.
O recurso em comento versava sobre hipótese de prisão civil por dívida de alienação fiduciária em garantia – a famigerada prisão civil do depositário infiel, prevista em nossa Constituição no seu artigo 5º, inciso LXVII. Discutia-se acerca da possibilidade de extensão à mesma da proibição constante do art. 7, § 7º, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), o qual permite a prisão civil tão somente por dívida referente a obrigação alimentícia. Na hipótese, decidiu o STF pela superioridade do tratado internacional, sendo merecedor de proteção o direito ali consubstanciado. Segundo Flávia Piovesan (2012, p. 133):
O entendimento unânime do Supremo Tribunal Federal foi no sentido de conferir prevalência ao valor da liberdade, em detrimento do valor da propriedade, em se tratando de prisão civil do depositário infiel, com ênfase na importância do respeito aos direitos humanos. O supremo firmou, assim, a orientação no sentido de que a prisão civil por dívida no Brasil está restrita à hipótese de inadimplemento voluntário e inescusável de prestação alimentícia. Convergiu, ainda, o Supremo Tribunal Federal em conferir aos tratados de direitos humanos um regime especial e diferenciado, distinto do regime jurídico aplicável aos tratados tradicionais. Todavia, divergiu no que se refere especificamente à hierarquia a ser atribuída aos tratados de direitos humanos, remanescendo dividido entre a tese da supralegalidade e a tese da constitucionalidade dos tratados de direitos humanos, sendo a primeira a tese majoritária [...]
Imperioso transcrever excerto do voto do Ministro Gilmar Mendes, defensor da supralegalidade, o qual refutou a possibilidade de se admitir a hierarquia constitucional daqueles tratados anteriores à EC 45/2004:
[...] parece que a discussão em torno do status constitucional dos tratados de direitos humanos foi, de certa forma, esvaziada pela promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004 [...] a qual trouxe como um dos seus estandartes a incorporação do § 3º ao art. 5º [...] Em termos práticos, trata-se de uma declaração eloquente de que os tratados já ratificados pelo Brasil, anteriormente à mudança constitucional, e não submetidos ao processo legislativo especial de aprovação no Congresso Nacional, não podem ser comparados às normas constitucionais. (BRASIL, 2009, p. 39).
Segue:
Não se pode negar, por outro lado, que a reforma também acabou por ressaltar o caráter especial dos tratados de direitos humanos em relação aos demais tratados de reciprocidade entre os estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurídico. (BRASIL, 2009, p. 39).
E arremata:
Portanto, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante [...] é possível concluir que diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, LXVII) não foi revogada [...] mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria [...] Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada. (BRASIL, 2009, p. 55).
Em sentido contrário foram os votos vencidos dos Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau, que entenderam pelo status constitucional dos tratados de direitos humanos, afiliando-se, assim, à parcela da doutrina representada, primordialmente, por Antônio Augusto Cançado Trindade e Flávia Piovesan.
Para aqueles que, como os citados acima, advogam o status constitucional dos acordos internacionais em matéria de direitos humanos, tal condição advém da própria Carta Magna, quando em seu art. 5º, § 2º, dispõe que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” Entende Flávia Piovesan (2012, p. 108) que:
[...] ao prescrever que “os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais”, a contrario sensu, a Carta de 1988 está a incluir, no catálogo de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Esse processo de inclusão implica a incorporação pelo Texto Constitucional de tais direitos.
E continua a notável doutrinadora (2012, p. 108) o raciocínio, aduzindo que:
Ao efetuar a incorporação, a Carta atribui aos direitos internacionais uma natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza de norma constitucional. Os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos de que o Brasil é parte integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Essa conclusão advém ainda de interpretação sistemática e teleológica do Texto, especialmente em face da força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional.
De fato, não há como se proceder a uma leitura diferenciada do supracitado § 2º do art. 5º da Constituição Federal de 1988, vez que o mesmo insere os direitos e garantias decorrentes dos tratados internacionais assinados pelo Brasil no rol daqueles constitucionalmente protegidos. Ora, se não os exclui, logicamente os acolhe, os aceita como parte integrante da normativa constitucional.
Seguem os defensores da constitucionalidade dos direitos elencados em documentos internacionais, ainda com espeque no multicitado artigo 5º, parágrafo 2º, da Lei Maior; argumentando no sentido de terem os direitos fundamentais natureza materialmente constitucional, consectário lógico do quanto acima exposto.
Ao positivar que não serão excluídos aqueles direitos consubstanciados em tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, integrando-os, pois, ao elenco dos direitos e garantias fundamentais abrigados pela Constituição, o legislador originário admitiu o seu caráter materialmente constitucional. Na verdade, por força do art. 1º, III, da nossa Constituição, o qual dispõe ser a dignidade da pessoa humana fundamento da República Federativa do Brasil, e, por conseguinte, do sistema constitucional pátrio, todos os direitos humanos possuem referida condição material de norma constitucional.
Para Flávia Piovesan (2012, p. 114), a interpretação acima, no sentido de se estender aos direitos enunciados em pactos internacionais o regime constitucional “é consoante com o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais.” Ademais:
[...] todas as normas constitucionais são verdadeiras normas jurídicas e desempenham uma função útil no ordenamento. A nenhuma norma constitucional se pode dar interpretação que lhe retire ou diminua a razão de ser. Considerando os princípios da força normativa da Constituição e da ótima concretização da norma, à norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê, especialmente quando se trata de norma instituidora de direitos e garantias fundamentais [...] Está-se assim a conferir máxima efetividade aos princípios constitucionais, em especial ao princípio do art. 5º, §2º, ao entender que os direitos constantes dos tratados internacionais passam a integrar o catálogo dos direitos constitucionalmente previstos. (PIOVESAN, 2012, p. 115).
Seguindo a interpretação acima exposta, aqueles que entendem pela hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos, postulam, igualmente, que o art. 5º, § 2º, da Carta Magna, ao reconhecer a sua natureza constitucional, diferenciou-os dos demais acordos de reciprocidade entre as diversas nações; resultando em uma duplicidade de regimes jurídicos aplicáveis: em matéria de tratados que versem sobre direitos humanos, aplicar-se-ia a teoria que lhes confere hierarquia constitucional, ao passo que no tocante aos demais ajustes se lhes garantiria hierarquia infraconstitucional.
Não bastasse a coerência lógico-constitucional da interpretação acima, pautada pelo princípio basilar de nosso ordenamento político-jurídico de prevalência da dignidade da pessoa humana, no sentido de se afastar qualquer dúvida acerca da hierarquia constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos; a doutrina ainda rechaça o entendimento (assentado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 466.343) segundo o qual, devido ao contido no § 3º do art. 5º, os pactos anteriormente ratificados não poderiam ter status constitucional, porquanto não teriam observado as formalidades impostas pelo aludido dispositivo. Flávia Piovesan (2012, p. 128) bem observa que:
[...] os tratados de proteção dos direitos humanos ratificados anteriormente à Emenda Constitucional n. 45/2004 contaram com ampla maioria na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, excedendo, inclusive, o quórum de três quintos dos membros em cada Casa. Todavia não foram aprovados por dois turnos de votação [...] uma vez que o procedimento de dois turnos era tampouco previsto.
Ressaltam, ademais, os partidários da sua constitucionalidade, que o rito demandado pelo § 3º tão somente reforça a materialidade constitucional dos tratados internacionais, permitindo a atribuição aos posteriores à EC 45/2004 de caráter formalmente constitucional. Atentam, igualmente, para a irrazoabilidade de se admitir a recepção de tratados já ratificados como lei federal, ao passo que os posteriores à EC 45 adquiririam hierarquia constitucional devido ao quórum qualificado de aprovação. Oportuna a transcrição de exemplo proposto pela eminente doutrinadora Flávia Piovesan (2012, p. 129):
A título de exemplo, destaque-se que o Brasil é parte do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais desde 1992. Por hipótese, se vier a ratificar – como se espera – o Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, adotado pela ONU, em 10 de dezembro de 2008, não haveria qualquer razoabilidade a se conferir a este último – um tratado complementar e subsidiário ao principal – hierarquia constitucional e ao instrumento principal, hierarquia meramente legal.
No entendimento da professora Piovesan (2012, p. 129) a concretização da situação acima “importaria em agudo anacronismo do sistema jurídico, afrontando, ainda, a teoria geral da recepção acolhida no direito brasileiro.” Como exemplo, cita a doutrinadora (2012, p. 129) o caso do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966), lei ordinária recepcionada pela Constituição Federal de 1988 como lei complementar, consoante o seu artigo 146.[6] O ex-Ministro do STF e ex-Juiz da Corte Internacional de Justiça, Francisco Rezek (2013, p. 140), corrobora esse entendimento:
[...] é sensato crer que ao promulgar esse parágrafo [3º] na Emenda Constitucional 45, de 8 [sic] de dezembro de 2004, sem nenhuma ressalva abjuratória dos tratados sobre direitos humanos outrora concluídos mediante processo simples, o Congresso constituinte os elevou à categoria dos tratados de nível constitucional. Essa é uma equação jurídica da mesma natureza daquela que explica que nosso Código Tributário, promulgado a seu tempo como lei ordinária, tenha se promovido a lei complementar à Constituição desde o momento em que a carta disse que as normas gerais de direito tributário deveriam estar expressas em diploma dessa estatura.
Ainda, acresça-se que em consequência da regra encerrada no art. 5º, § 1º, da Constituição Federal, pela qual “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, os preceitos constantes dos documentos internacionais sobre direitos humanos, por serem desta natureza, não carecem de qualquer regulamentação para que sejam empregados e exigida a sua observância.
Não resta espaço, portanto, para desconfianças quanto à hierarquia constitucional dos tratados internacionais sobre direitos humanos dos quais o Brasil seja signatário, vez que a própria Carta Magna em seu art. 1º, III, ao positivar a dignidade da pessoa humana como fundamento de todo o nosso sistema político, conferiu a todas as normas que versem sobre direitos humanos caráter de normas materialmente constitucionais. Essa materialidade é expressa, ademais, pelo § 2º do art. 5º, o qual dispõe serem os direitos e garantias decorrentes de tratados internacionais integrantes do rol daqueles constitucionalmente protegidos.
Existe, no entanto, mais um ponto que merece ser tratado: aquele relativo à hipótese de suprimir o legislador constituinte derivado os direitos decorrentes dos tratados internacionais de direitos humanos.
Ao garantir-se hierarquia constitucional aos tratados que aventam direitos humanos originam-se duas situações: uma concernente àqueles tratados materialmente constitucionais, ratificados anteriormente à Emenda Constitucional nº 45/2004, e outra relativa aos acordos material e formalmente constitucionais, aprovados em observância ao quórum qualificado exigido pelo § 3º. Há, no entanto, um ponto em comum entre as duas. Vejamos.
Decorrência lógica da hierarquia constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos, quer dos apenas materialmente constitucionais (art. 5º, § 2º, da CF/88), quer daqueles que o são material e formalmente (art. 5º, §§ 2º e 3º, da CF/88); é que os direitos por eles introduzidos em nosso ordenamento jurídico constituirão cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, da Carta de 1988.[7] Destarte, não poderão ser abolidos por emenda constitucional.
Quanto àqueles tratados que possuem condição de normas materialmente e formalmente constitucionais, não há maiores problemas, porquanto além de não poderem ser suprimidos mediante emenda constitucional, não podem ser objeto de denúncia pelo Chefe do Executivo já que os direitos por ele aventados foram introduzidos em nossa Lei Maior “não apenas pela matéria que veiculam, mas pelo grau de legitimidade popular contemplado pelo especial e dificultoso processo de sua aprovação.” (PIOVESAN, 2012, p. 142). Continua a referida doutrinadora (2012, p. 142):
Ora, se tais direitos internacionais passaram a compor o quadro constitucional, não só no campo material, mas também no formal, não há como admitir que um ato isolado e solitário do Poder Executivo subtraia tais direitos do patrimônio popular – ainda que a possibilidade de denúncia esteja prevista nos próprios tratados de direitos humanos ratificados [...] É como se o Estado houvesse renunciado a essa prerrogativa de denúncia, em virtude da “constitucionalização formal” do tratado no âmbito jurídico interno.
Já no caso dos tratados materialmente constitucionais, ou seja, aqueles que não observaram o quórum advindo da introdução do § 3º no art. 5º da Constituição, aduz Flávia Piovesan (2012, p. 140) que inobstante os direitos neles veiculados não sejam passíveis de eliminação através de emenda constitucional, poderão ser subtraídos pelo Estado que os incorporou através da denúncia do acordo internacional que os enumera.
Uma vez garantida a hierarquia constitucional – tese a qual será seguida nesse trabalho – aos tratados de direitos humanos, surge uma questão de extremo relevo, a ser tratada a seguir: o impacto dos direitos consubstanciados naqueles documentos em nosso ordenamento jurídico interno.
2.2.4 As implicações dos pactos de direitos humanos na ordem jurídica pátria.
Com a constitucionalização dos pactos internacionais de direitos humanos depara-se o nosso ordenamento interno com novos direitos e garantias fundamentais, os quais inobstante não estejam expressamente consignados no texto da nossa Lei Maior, são, ante tudo o que já foi exposto, parte da mesma. Com efeito, existem diversas disposições de nossa Constituição que são reproduções de outras constantes em acordos multilaterais. Como exemplo poderíamos citar a proibição de tortura, tratamento cruel, desumano ou degradante, positivada no art. 5º, III[8], e cópia fiel do art. V[9] da Declaração Universal de Direitos Humanos, do art. 7º[10] do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, bem como do art. 5º, 2[11], do Pacto de São José da Costa Rica. Nesse sentido, “o Direito Internacional dos Direitos Humanos pode reforçar a imperatividade dos direitos constitucionalmente garantidos.” (PIOVESAN, 2012, p. 164).
Há, por outro lado, a possibilidade de os tratados internacionais ampliarem o rol de direitos constitucionalmente garantidos. É o que sucede com os demais dispositivos que não foram reproduzidos por nossa Carta Magna, mas que devido à sua condição de normas materialmente constitucionais, dela fazem parte. Conforme os ensinamentos de Flávia Piovesan (2012, p. 160):
Esse elenco de direitos enunciados em tratados internacionais de que o Brasil é parte inova e amplia o universo de direitos nacionalmente assegurados, na medida em que não se encontram previstos no Direito interno. Observe-se que o elenco não é exaustivo: tem por finalidade apenas apontar, exemplificativamente, direitos consagrados nos instrumentos internacionais ratificados pelo Brasil e que se incorporam à ordem jurídica interna brasileira. Desse modo, percebe-se como o Direito Internacional dos Direitos Humanos inova, estende e amplia o universo dos direitos constitucionalmente assegurados.
Quanto à situação ampliativa dos direitos e garantias constitucionais pelos pactos internacionais não há problema algum, porquanto apenas se está a fazer uma introdução positiva de direitos em nosso ordenamento pátrio, completando-o, portanto. O legislador constitucional originário não poderia (tampouco era essa a sua intenção) enumerar de maneira exaustiva em nossa constituição todos os direitos fundamentais do homem, razão pela qual escreveu os artigos 1º, III, e 5º, § 2º, ambos da Constituição Federal. Existe, porém, uma terceira possibilidade.
É possível que surja um conflito entre os direitos humanos consubstanciados em instrumentos internacionais e a Constituição de 1988. A solução a ser adotada, nesses casos, será a da prevalência da norma mais favorável ao titular do direito. Segundo Antônio Augusto Cançado Trindade (1991 apud PIOVESAN, 2012, p. 164-165):
Desvencilhamo-nos das amarras da velha e ociosa polêmica entre monistas e dualistas; neste campo de proteção, não se trata de primazia do Direito Internacional ou do Direito interno, aqui em constante interação: a primazia é, no presente domínio, da norma que melhor proteja, em cada caso, os direitos consagrados da pessoa humana, seja ela uma norma de Direito Internacional ou de Direito interno.
O artigo 29, b, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), acaba por positivar o princípio interpretativo da prevalência da norma mais benéfica à pessoa, quando ao tratar acerca das normas de interpretação, dispõe, in verbis:
Artigo 29 - Normas de interpretação
Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de:
[...]
b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados;
Destarte, se a Constituição Federal de 1988 garantir às pessoas determinado direito, e este resulte conflitante com algum outro elencado em pacto do qual o Brasil seja signatário, deverão os aplicadores do direito optar pela norma que confira uma situação melhor ao ser humano.
Pois bem, introduzidas noções basilares acerca dos tratados internacionais, e havendo-se trilhado todo um caminho acerca de suas relações com o ordenamento jurídico interno brasileiro, principalmente no que diz respeito à condição dos pactos sobre direitos humanos em face da Constituição de 1988 – a qual para o presente trabalho é a de sua hierarquia constitucional –; culminando com a indicação da solução a ser adotada em caso de eventual conflito entre direitos expressamente constantes da Carta Política e aqueles dos instrumentos internacionais (prevalência da norma mais benéfica/favorável), pode se passar agora à segunda parte do estudo, porquanto garantida parte dos elementos básicos necessários ao deslinde da questão proposta.