Sumário: 1. Introdução. 2. O Jus Postulandi na Justiça do Trabalho. 3 Reflexos principiológicos do exercício do jus postulandi: uma síntese epistemológica. 4. Divergências no Âmbito do Direito Processual do Trabalho. 5. Conclusão: a mitigação do princípio para a evolução do direito.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho se destina ao estudo do princípio do jus postulandi no âmbito da justiça do trabalho brasileira.
O jus postulandi concede ao empregador e ao empregado, no processo trabalhista, a capacidade de postular em juízo sem a constituição de um advogado.
Essa liberdade postulatória causa grandes divergências no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que existem dispositivos legais que garantem ao advogado a exclusividade da capacidade postulatória.
A problemática do presente trabalho gira em torno do exercício do jus postulandi e suas implicações e até que ponto é vantagem para a parte atuar no processo trabalhista sem o devido acompanhamento de um advogado.
A necessidade de discussão do tema decorre do simples fato de que na relação trabalhista temos um empregado, que é hipossuficiente tanto na esfera econômica quanto na esfera jurídica, devendo, portanto, ser protegido pelo Estado, que goza do poder de império.
Não obstante, o salário recebido pelo empregado corresponde à fonte de renda e subsistência do trabalhador e de sua família, cuja natureza é estritamente alimentar, o que torna ainda mais difícil litigar na justiça do trabalho.
No ordenamento jurídico brasileiro, o salário possui status de intocável, pois é ele quem garante a sobrevivência das famílias brasileiras.
O salário mínimo está devidamente previsto no art. 7º, IV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, in verbis:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; (BRASIL, 1988).
Para desenvolver essas linhas argumentativas foi utilizada a pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, além da interpretação da legislação brasileira.
Com o intuito de tornar o trabalho mais metódico, fracionamos em unidades autônomas (capítulos) que compõe um todo.
No segundo capítulo abordaremos o conceito e o funcionamento do princípio do jus postulandi no âmbito da justiça do trabalho brasileira. Essa análise leva em consideração os aspectos doutrinários, legais e jurisprudenciais.
No terceiro capítulo há uma investigação dos reflexos principiológicos causados pelo exercício da capacidade postulatória pela parte. Como uma análise estritamente principiológica fugiria a proposta do presente trabalho, realizamos um corte epistemológico, de forma que o estudo se deu, exclusivamente, em relação aos princípios que são diretamente ligados ao princípio do jus postulandi.
No quarto capítulo mudamos o nível de abordagem para uma questão prática, através da análise dos discursos jurídicos doutrinários e jurisprudenciais que são a favor e contrários ao exercício do jus postulandi na justiça do trabalho. A orientação metodológica se dá em razão da dialética dos argumentos analisados, ou seja, a relação entre tese e antítese.
Por fim, no quinto capítulo, faremos uma conclusão teórica e a contribuição doutrinária para a solução e posterior evolução do direito, pois atualmente tal polêmica só prejudica a parte mais delicada e frágil da relação processual: o empregado.
A estrutura da conclusão terá como ponto de partida epistemológico o pensamento de Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito e o pensamento do Professor João Maurício Adeodato, em especial, a necessidade de evolução do direito por meio da supressão principiológica.
2 O JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO
O jus postulandi no direito processual do trabalho corresponde ao direito de exercer privativamente a capacidade postulatória em juízo (MARTINS, 2003, p. 179).
Segundo Carlos Henrique Bezerra Leite (2011, p. 408):
Capacidade postulatória, também chamada de jus postulandi, é a capacidade para postular em juízo. Trata-se de autorização reconhecida a alguém pelo ordenamento jurídico para praticar atos processuais.
O princípio do jus postulandi se aplica a outros ramos do direito, mas é no Direito Processual do Trabalho que atinge maior alcance e divergência doutrinária.
Conforme Mauro Schiavi (2011, p. 288):
Sempre foi polêmica a questão do jus postulandi da parte na Justiça do Trabalho. Há quem o defenda, argumentando que é uma forma de viabilizar o acesso do trabalhador à Justiça, principalmente aquele que não tem condições de contratar um advogado. Outros defendem sua extinção, argumentando que, diante da complexidade do Direito Material do Trabalho e do Processo do Trabalho, já não é possível à parte postular sem advogado, havendo uma falsa impressão de acesso à justiça deferir à parte a capacidade postulatória.
Para o exercício do jus postulandi as partes precisam ter capacidade jurídica e capacidade de estar em juízo, segundo Cleber Lúcio de Almeida (2008, p. 262):
Tem capacidade para ser parte toda pessoa, física ou jurídica, detentora da capacidade de direito, isto é, da aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações (art. 1º do Código Civil). Contudo, somente tem capacidade de estar em juízo a pessoa que estiver no exercício dos seus direitos (art. 7º do CPC) Quem não se encontrar no exercício de seus direitos, embora possa ser parte, deverá ser representado ou assistido em juízo, conforme o grau de sua incapacidade (arts. 8º do CPC e 793 da CLT) (Grifos no original).
Tantas divergências ocorrem, principalmente, porque as lides trabalhistas, em regra, tratam de salário, que possui natureza alimentícia, elevando, ainda, o grau de complexidade social.
A prerrogativa de postular privativamente em juízo é facultada tanto ao obreiro, quanto ao empregador, ou seja, ambos podem litigar em juízo sem constituir um advogado.
Ratificando o entendimento doutrinário, temos a definição de Carlos Henrique Bezerra Leite (2006, p. 28):
O jus postulandi nada mais é do que a capacidade de postular em juízo. Daí chamar-se também de capacidade postulatória, que é a capacidade reconhecida pelo ordenamento jurídico para a pessoa praticar pessoalmente, diretamente, atos processuais.
Observa-se que o jus postulandi, no âmbito da justiça do trabalho, só pode ser exercido nas relações de emprego, ou seja, as partes devem preencher os requisitos contidos nos Arts. 2º e 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho (1943):
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Para Renato Saraiva (2008, p. 56) a relação de emprego possui seis elementos caracterizadores:
Analisando o conceito de empregado descrito no diploma consolidado (art. 3º) podemos identificar a presença de quatro requisitos caracterizadores da relação de emprego:
a) trabalho prestado por pessoa física;
b) não-eventualidade;
c) subordinação jurídica (dependência);
d) onerosidade (pagamento de salário).
Os outros requisitos caracterizadores da relação de emprego – pessoalidade (o serviço tem de ser prestado pessoalmente pelo empregado) e alteridade (risco da atividade econômica pertence única e exclusivamente ao empregador) – podem ser encontrados no art. 2º, que define o conceito de empregador [...]
Nas demais relações de trabalho as partes são obrigadas a constituírem um advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.
É importante esclarecer que a relação de trabalho é gênero, cujas espécies são as relações de emprego, autônomo, avulso, voluntário, eventual, institucional etc (SARAIVA, 2008, p. 38-42).
A restrição material para o exercício do jus postulandi também é compartilhada por Renato Saraiva (2009, p. 40):
“O ‘jus postulandi’ da parte é restrito às demandas que envolvam relação de emprego. Logo, em caso de ação trabalhista concernente à relação de trabalho não subordinado, as partes deverão estar representadas por advogados”.
Assim, tem-se que o princípio do jus postulandi afasta a necessidade das partes constituírem um advogado para litigar na justiça do trabalho.
Mesmo após a Emenda Constitucional 45, que ampliou a competência da Justiça do Trabalho, o jus postulandi permanece restrito às relações de emprego (SARAIVA, 2009, p.41):
Logo, em caso de ação trabalhista concernente à relação de trabalho não subordinado, as partes deverão estar representadas por advogados, a elas não se aplicando o art. 791 da CLT, restrito a empregados e empregadores.
Nesse mesmo sentido (LEITE, 2011, p. 410):
Vale dizer, se os sujeitos da lide não forem empregado ou empregador, não poderão, em linha de princípio, exercer o jus postulandi. Logo, para as ações trabalhistas não oriundas da relação de emprego a representação das partes por advogado, passará a ser obrigatória.
À luz da hermenêutica literal o art. 791, da CLT, é cristalino ao estabelecer que é permitido às partes acompanhar as reclamações trabalhistas até o final, ou seja, o jus postulandi aplica-se à todas as instâncias: “Art. 791 - Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final (BRASIL, 1943).
Segundo Carlos Henrique Bezerra Leite (2011, p. 408):
Pode-se dizer, portanto, que o jus postulandi no processo do trabalho, é a capacidade conferida por lei às partes, como sujeitos da relação de emprego, para postularem diretamente em juízo, sem necessidade de serem representadas por advogado.
Complementando o disposto no art. 791, da CLT, tem-se o art. 839, da CLT, que concede a possibilidade da própria parte apresentar a reclamação trabalhista: “Art. 839 - A reclamação poderá ser apresentada: a) pelos empregados e empregadores, pessoalmente, ou por seus representantes, e pelos sindicatos de classe; (BRASIL, 1943)”.
A mens legis que concedeu a capacidade postulatória na relação de emprego tem como fundamento maior a hipossuficiência financeira das partes, ou seja, permite que a parte deixe de arcar com os honorários advocatícios (GIGLIO: 2007).
Segundo o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula 425, o exercício do jus postulandi não é pleno. Empregador e empregado só podem exercer a capacidade postulatória nos juízos de primeiro e segundo graus:
O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho. (BRASIL, ano da súmula, p.)
Caso haja necessidade de o processo ser analisado pelo Tribunal Superior do Trabalho, Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal é necessário que um advogado elabore e assine o recurso.
Essa interpretação também é acompanhada por parte da doutrina (ALMEIDA, 2008, p. 265):
A capacidade postulatória reconhecida pelo art. 791 da CLT é restrita ao âmbito da Justiça do Trabalho. Assim, eventual recurso extraordinário deve ser firmado por advogado, ainda que se trate de demanda trabalhista submetida àquele tribunal em grau de recurso.
Numa primeira análise verifica-se que a súmula do TST vai de encontro ao disposto na legislação trabalhista, uma vez que limita o exercício do jus postulandi.
A partir da análise do texto normativo e da súmula 425, do TST, verifica-se que o exercício de tais direitos pode resultar num grave prejuízo as partes litigantes, pois as partes, em regra, desconhecem as normas jurídicas que possuem elevada complexidade, sendo esse o entendimento de Valentin Carrion (2009, p. 605):
Pelo texto da CLT, a parte está autorizada a agir pessoalmente; é uma armadilha que o desconhecimento das leis lhe prepara, posto que ou não é necessitado e poderia pagar, ou, sendo-o, teria direito à assistência judiciária gratuita e fácil da L 1.060/50 (e não à limitada da L. 5.584/70); v. art. 789/11.
Assim como toda ciência, a ciência jurídica possui suas peculiaridades, técnicas e procedimentos, ignorar tais conhecimentos resulta grave prejuízo às partes, que serão prejudicas definitivamente pela própria ignorância.
Numa demanda judicial não basta que as partes contem suas versões do fato, é necessário construir argumentos válidos e pertinentes, oriundos de uma interpretação das Leis e da Jurisprudência, além dos aspectos formais que regem o processo trabalhista, tais como: competência, provas, prazos, recursos etc.
Destarte, é muito improvável que um empregador ou um empregado que desconheçam todos os aspectos jurídicos saiam vencedores em um processo trabalhista.
Valentin Carrion esclarece, ainda, que a questão financeira não gera um impedimento in totum, pois existe a assistência judiciária gratuita (2009, p. 605).
Não obstante, existem ainda as assessorias jurídicas que são oferecidas pelos sindicatos de classe, que também é gratuita, ou seja, o ente sindical disponibiliza, gratuitamente, um advogado para defender os interesses do empregado.
No caso dos empregados assistidos pelos advogados do sindicato e que forem beneficiários da justiça gratuita, aplicar-se-á o disposto na Súmula 219, do Tribunal Superior do Trabalho:
Justiça do Trabalho - Condenação em Honorários Advocatícios
I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula nº 219 - Res. 14/1985, DJ 26.09.1985)
II - É incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70. (ex-OJ nº 27 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000)
Assim, o empregado que preencher os requisitos contidos na Súmula 219, do TST, não terá nenhum custo com o Poder Judiciário, tampouco com o Advogado e ainda contará com o trabalho de um profissional legalmente constituído e possuidor dos conhecimentos técnicos necessários para a defesa dos seus direitos subjetivos.
A gratuidade da justiça está prevista na Lei 1.060, de 05 de fevereiro de 1950. O art. 3º traz a abrangência dos efeitos da justiça gratuita:
Art. 3º. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções:
I - das taxas judiciárias e dos selos;
II - dos emolumentos e custas devidos aos Juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da justiça;
III - das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais;
IV - das indenizações devidas às testemunhas que, quando empregados, receberão do empregador salário integral, como se em serviço estivessem, ressalvado o direito regressivo contra o poder público federal, no Distrito Federal e nos Territórios; ou contra o poder público estadual, nos Estados;
V - dos honorários de advogado e peritos.
VI – das despesas com a realização do exame de código genético – DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade. (Incluído pela Lei nº 10.317, de 2001)
VII – dos depósitos previstos em lei para interposição de recurso, ajuizamento de ação e demais atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório. (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de 2009). (BRASIL, 1950)
Vale ressaltar que o jus postulandi não atinge ao terceiro interessado no processo (ALMEIDA, 2008, p. 264):
O art. 791 da CLT atribui capacidade postulatória a empregados e empregadores. Dessa forma, eventuais embargos de terceiro devem ser firmados por advogado, salvo a hipótese de embargos oposto pelo próprio executado, na situação prevista no art. 1.046, §2º, do CPC.
O próprio Supremo Tribunal Federal se posicionou na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.127-8, de autoria da Associação dos Magistrados do Brasil, ao determinar que o jus postulandi é aplicável nos Juizados Especiais e na Justiça do Trabalho (LEITE, 2011, p. 408).
Entretanto, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal não deve e nem pode extirpar o debate acadêmico, pois é dessa forma que as normas jurídicas evoluem, bem como o entendimento dos Tribunais. Não obstante, a decisão não se deu através da edição de uma súmula vinculante, o que facilita, ainda mais o debate.
A título de exemplo da possibilidade de mudança do entendimento dos Tribunais, temos a união entre pessoas do mesmo sexo, que antes era juridicamente impossível e atualmente passa a ser possível.
3 Reflexos principiológicos do exercício do jus postulandi: uma síntese epistemológica
Os princípios são os alicerces de um sistema, no sistema jurídico são o ponto de partida de todos os argumentos juridicamente válidos e das próprias normas jurídicas.
Vale ressaltar que princípios e regras não se confundem (LENZA, 2011, p. 137):
A doutrina vem se debruçando sobre a importante e complexa distinção entre regras e princípios, partindo da premissa de que ambos são espécies de normas e que, enquanto referenciais para o intérprete, não guardam, entre si, hierarquia, especialmente diante da ideia da unidade da Constituição. (Grifos no original)
Segundo Renato Saraiva (2008, p. 31):
Princípios são proposições genéricas que servem de fundamento e inspiração para o legislador na elaboração da norma positivada, atuando também como forma de integração da norma, suprindo as lacunas e omissões da lei, exercendo, ainda, importante função, operando como baliza orientadora na interpretação de determinado dispositivo pelo operador de Direito.
Por sua vez, os princípios são gerais e abstratos, aplicando-se a todo o sistema jurídico, uma vez que serve de fundamento inicial para todas as normas jurídicas e atos jurídicos (GAGLIANO; PALPLONA FILHO, 2004, p. 24).
Os princípios gerais do direito estão previstos no art. 4º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” (BRASIL, 1942).
O citado texto normativo deixa claro aos operadores do direito que os princípios também devem ser usados pelos magistrados quando não houver uma norma específica a ser aplicada ao caso concreto. Tal solução jurídica ocorre, principalmente, porque os princípios são gerais e abstratos, o que facilita sua aplicação a diversos casos.
Segundo Miguel Reale (2009, p. 285):
“Princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis”.
Para o direito pátrio os princípios são mais que um ponto de partida serve, ainda, para o preenchimento de lacunas normativas, nos termos do art. 4º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Como o jus postulandi é um princípio do direito processual do trabalho, atualmente, não há de se falar em supressão total de seus efeitos ou sua aplicação plena, pois sempre há outros princípios que se aplicam ao mesmo tempo. Os princípios coexistem nas relações jurídicas.
O exercício do jus postulandi traz reflexos em relação a outros princípios, tais como, o princípio da proteção ao trabalhador, o princípio do devido processo legal, o princípio da ampla defesa e o princípio do contraditório.
O princípio da proteção ao trabalhador é o princípio de maior amplitude do Direito do Trabalho, pois confere proteção jurídica à parte mais fraca da relação trabalhista, uma vez que o empregado em relação ao empregador é hipossuficiente economicamente e processualmente (SARAIVA, 2008, p. 32).
A partir do princípio de proteção ao trabalhador o ordenamento jurídico brasileiro criou diversas regras que garantem a efetividade do sistema jurídico.
Segundo Renato Saraiva (2008, p. 32):
O princípio da proteção, em verdade, insere-se na estrutura do Direito do Trabalho como forma de impedir a exploração do capital sobre o trabalho humano, possibilitando a melhoria das condições de vida dos trabalhadores e permitindo o bem-estar social dos obreiros.
O princípio do devido processo legal possui duas vertentes: formal e material. Formalmente o princípio garante direito de liberdade e materialmente garante igualdade em face do Estado (MORAES, 2007, p. 100).
Para Mauro Schiavi (2011, p. 80):
O devido processo legal consiste no direito que tem o cidadão de ser processado por regras já existentes e que sejam devidamente observadas pelo Judiciário.
[...] Pelo princípio do devido processo legal, ao cidadão deve ser concedido um conjunto prévio de regras processuais, previstas na lei, a fim de que ele possa postular sua pretensão em juízo e o réu possa apresentar seu direito de defesa, valendo-se dos instrumentos processuais previstos em lei, não podendo ser surpreendido pela arbitrariedade do julgador.
Consequentemente à aplicação do princípio do devido processo legal há a estabilidade e segurança jurídica, uma vez que as pessoas terão a certeza de que as regras jurídicas serão fielmente obedecidas pelo Estado.
Já o princípio da ampla defesa busca, segundo Alexandre de Moraes (2007, p.100):
[...] o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário [...]
Na opinião de Mauri Schiavi (2011, p. 86):
“A doutrina tem destacado que a ampla defesa compõe o contraditório, sendo o direito do réu de resistir, em compasso com os instrumentos processuais previstos na legislação processual, à pretensão do autor”.
Carlos Henrique Bezerra Leite (2011, p. 59), trata, ainda, acerca da bilateralidade da relação jurídica processual:
Advirta-se, porém, que esse princípio também é de mão dupla, uma vez que a bilateralidade da ação e da defesa aproveita tanto o réu quanto o autor. Vale dizer, reconhece-se, atualmente, em virtude da aproximação cada vez maior entre o direito material e o direito processual, que o autor, quando vai a juízo, encontra-se em situação de “defesa” do seu direito material lesado ou ameaçado de lesão pelo réu. É por isso que o princípio da ampla defesa, em favor do autor, permite ao juiz conceder tutelas antecipatórias para proteção imediata do direito material do autor.
Por fim, o princípio do contraditório caracteriza-se, no pensamento de Alexandre Moraes (2007, p.100) como:
[...] a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito de defesa de opor-se-lhe ou dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma intepretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.
Vale ressaltar que o cerceamento de defesa gera nulidade do ato praticado.
Ratificando o entendimento, temos Mauro Schiavi (2011, p. 85):
O princípio do contraditório tem raízes no adágio latino audiatur er altera pars, ou seja, ambas as partes devem ser ouvidas.
O contraditório tem suporte no caráter bilateral do processo. O autor propõe a ação (tese), o réu, a defesa (antítese) e o juiz profere a decisão (síntese). Dois elementos preponderam no contraditório: a) informação; b) reação. Desse modo, a parte deve ter ciência dos atos processuais e a faculdade de praticar os atos que a lei lhe permite.
No que se refere à parte do processo, temos a definição de Carlos Henrique Bezerra Leite (2011, p. 59): “Vale dizer, parte é quem participa, efetiva ou potencialmente, do contraditório na relação jurídica processual”.
Assim, o exercício do jus postulandi traz reflexos que vão além das partes, do Estado e dos advogados, atingindo, ainda, o próprio processo e seus princípios norteadores.
4 Divergências no Âmbito do Direito Processual do Trabalho
O art. 133 da Carta Magna dispõe que o advogado através de sua atuação técnica é indispensável ao acesso a justiça. O referido dispositivo reza: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. (BRASIL, 1988).
Segundo o autor Amauri Mascaro Nascimento (1999, p. 331-332), o art. 791 da CLT permitiu no processo trabalhista a interposição de ação sem a presença de advogado, o que se caracteriza como o jus postulandi. Porém, no art. 133 da Constituição Federal foi declarado que deve haver a presença do advogado no processo e diante disto surgiu o impasse quanto à aplicação do jus postulandi. Sendo, inclusive considerado revogado por alguns juristas. Para outros o art. 133 da CF/88 é condicionado a limites da CLT.
Para Renato Saraiva, em razão deste artigo 133 da Carta Maior, o disposto no art. 791 da CLT estaria revogado para uma minoria doutrinária em razão de ser incompatível com a Constituição; porém o TST continuou a assegurar o jus postulandi na justiça do trabalho (2009, p. 40-41).
Com base no referido art. 133 da Carta o advogado é ser indispensável na causa e o patrocínio forense, segundo Amauri Mascaro Nascimento (1999, p. 328).
O professor Éderson Garin Porto (2008) ressalta, com maestria, em seu artigo, a importância do advogado:
Na sociedade brasileira, pelas contradições e características socioeconômicas e políticas que apresenta, o causídico exerce, dentre outras tantas, as funções de postular direitos e defender a Constituição, a ordem pública do Estado Democrático de Direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da Justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas, consoante se extrai do artigo 44 do Estatuto da Ordem dos Advogados - Lei n º 8.906/90.
Éderson Garin Porto (2008) fala, ainda, acerca do início do exercício da advocacia:
Muito embora não seja unânime o surgimento da advocacia como atividade profissional organizada, alguns estudiosos situam a regulamentação do exercício da profissão no século XIII, com a Ordenança Francesa do Rei São Luiz, quando teriam sido fixados requisitos para exercê-la. No século XIV, a sociedade livre e voluntária dos profissionais do foro passou a ser chamada de Ordem dos Advogados – Ordre des Advocats – que, anos mais tarde, pelas mãos de Felipe de Valois, receberia o seu Código. As normas reguladoras da advocacia vedavam a postulação em juízo por quem não fosse advogado, exigindo a prévia inscrição e juramento para que o profissional fosse considerado habilitado.
Já o doutrinador Thiago Cássio D’Ávila Araújo (2006) traz o conceito da advocacia sob diversos pontos de vista, uma vez que a advocacia não existe, apenas, no direito e sim na sociedade como um todo:
Sob o critério filosófico-liberal, advocacia é a atividade jurídica exercida pelos guardiões das liberdades humanitárias, políticas e filosóficas, e que visa à manutenção e aplicação da ordem jurídica aos casos concretos em sociedade, pugnando pelo Estado de Direito. Sob o critério político, advocacia é a atividade que propicia a defesa de interesses de pessoas envolvidas em conflitos sociais, perante o Poder Judiciário ou órgãos administrativos, de acordo com normas e princípios jurídicos preestabelecidos (Estado de Direito) pela linha de poder dominante em uma dada sociedade, escolhida pelo povo e que o representa (Estado Democrático). Sob o critério constitucional-positivo, advocacia é uma das funções essenciais à justiça, sendo o advogado indispensável à administração desta, e inviolável por atos e manifestações no exercício de sua atividade, na forma da lei. Sob o critério formal (ou legalista), advocacia é a atividade privativa de bacharel em Direito, regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Sob o critério formal-funcional, advocacia é a atividade privativa de bacharel em Direito, regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, desde que, subjetivamente, se verifiquem ausentes: causas legais de impedimento, incompatibilidade ou licença obrigatória, e ainda, sanção disciplinar ou ordem judicial que impeça, limite ou proíba seu exercício. Sob o critério material, advocacia pode ser: a atividade de provocação da jurisdição em favor do jurisdicionado pelo exercício da capacidade postulatória (aspecto processual); a mediação de conflitos entre os homens em sociedade por métodos de conciliação (aspecto negocial); a consultoria e assessoria em matéria jurídica (aspecto auxiliar); a fiscalização de regularidade de contratos constitutivos de pessoas jurídicas sujeitas a registro no órgão competente (aspecto burocrático).
No entendimento de José Afonso da Silva (2000, p.582):
Certamente a advocacia não é uma profissão nem superior, nem mais pobre do que as outras. Todas as profissões e as atividades laborativas humanas são nobres e importantes na medida em que todas contribuem a sua maneira para o progresso social. Pode-se dizer que a sociedade constitui uma coletividade de variadas profissões. O advogado não é o único profissional que mereceu referência direta da Constituição. O professor, o jornalista e o médico também mereceram atenção. Mas todas encontram nela o seu ponto de apoio.
Moacyr Amaral Santos (2007, p. 380) afirma que:
Figura singular a do advogado, há um tempo servidor da justiça, assistente técnico e procurador do cliente. Seu traço característico é o de servir a Justiça, como técnico do direito. E porque serve ao Estado e porque função especifica deste é fazer justiça, no exercício de sua profissão exerce o advogado um múnus público. Por reconhecer-lhe essa característica é que o Estado lhe concede o privilégio do exercício do jus postulandi.
Existe um lugar comum, advindo da Ordem dos Advogados do Brasil, que se refere à impossibilidade de se fazer justiça sem advogado. Não obstante, o advogado é imprescindível à administração da justiça (SCHIAVI, 2008 p.252).
No que tange ao interesse privado, ao verificar que a parte em sua subjetividade não está suficientemente preparada para defender o seu direito em virtude de a mesma não ter a calma e a organização de alguém que examina a causa de modo objetivo e sem emoções pessoais que proporciona a escolha dos melhores e mais eficazes argumentos, garantindo a parte uma devida defesa em que ela possivelmente não conseguiria fazer (NASCIMENTO, 1999, p. 328-329).
Já Sérgio Pinto Martins (2003, p. 181) dispõe:
O empregado que exerce o ius postulandi pessoalmente acaba não tendo a mesma capacidade técnica de que o empregador que comparece na audiência com advogado, levantando preliminares e questões processuais. No caso, acaba ocorrendo desigualdade processual, daí a necessidade de advogado.
Amauri Mascaro Nascimento (1999, p. 330) relata:
[...] Essas razões psicológicas e técnicas demonstram que a presença dos patrocinadores responde, antes de tudo, ao interesse privado da parte, a qual, confiando ao expert não só o ofício de expor suas razões, mas também o de cumprir por sua vez os atos processuais, escapa dos perigos da própria inexperiência e consegue o duplo fim de não incorrer em erros, de forma a ser mais bem defendida em sua substância.
Nesta linha de raciocínio vemos que é evidente a melhor formação do processo com a constituição do patrono e a parte terá uma maior segurança em virtude da qualificação técnica e especializada do patrocínio.
Ao mesmo tempo a importância da Constituição do advogado decorre da complicação evidente de leis e jurisprudência que a cada dia aumentam em número que exigem uma extrema especialidade jurídica de técnica profissional (NASCIMENTO, 1999, p. 329).
Mesmo o advogado sendo uma faculdade a parte em virtude da possibilidade de exercer o seu direito pessoalmente em juízo, o advogado é quem possui conhecimento e habilidade técnica para postular em juízo, pois, a presença do advogado no processo oferece uma maior segurança à defesa do direito e às partes (MARTINS, 2003, p. 181).
Neste mesmo raciocínio defende Amauri Mascaro Nascimento:
Com efeito, a presença do advogado consciente valoriza o processo, facilita a exata formação do contraditório e é realmente indispensável. A advocacia é inerente aos propósitos de boa realização da justiça, daí serem baldadas, na história, as tentativas da sua supressão, como a de Frederico, O Grande, da Prússia, em 1781, que entendia que o melhor sistema para restabelecer a justiça era a supressão dos advogados... também a revolução russa de 1917 voltou atrás do seu propósito de substituir os advogados por um colégio de procuradores empregados do Estado. Hoje, em todos os países civilizados, a presença do advogado é uma arma de liberdade e de valorização do homem, em nada diferindo esse panorama no âmbito trabalhista. (Grifo nosso, 1999, p.330)
Não somos mais uma sociedade primitiva onde os problemas são resolvidos pelas práticas costumeiras, estamos diante de uma sociedade que pelo papel da escrita que já desempenha, necessita de uma técnica refinada oferecida por especialistas do direito, ou seja, os advogados; pois, os atos processuais para serem cumpridos precisam de certos cumprimentos jurídicos que são prescritos e o conhecer deles só se adquire por meio de uma vasta prática, de modo que a parte não poderia expressar a sua pretensão e nem mostrá-la em termos técnicos, ou seja, jurídico. (NASCIMENTO, 1999, p. 329).
A justiça vem de um clamor social, deriva da coletividade e o juiz não tem condições de resolver diretamente com as partes, pois, seria bem difícil em lidar com a obscuridade diante da ausência do tecnicismo e objetividade que são oriundos de um profissional que cumpre o ritual do processo, onde só assim o mesmo conseguirá ser mais célere, aplicando-se a norma ao caso concreto, realizando o fenômeno da subsunção.
Segundo o doutrinador Sergio Pinto Martins (2003, p.180) a nossa Constituição não teve como pioneirismo essa posição, de modo que o art. 68 do antigo Estatuto da Ordem (lei nº 4.215/63) já tinha esse entendimento e relata que o advogado como particular exercia função pública que não é dispensável a administração da justiça.
Houve uma inclinação à modificação de admitir o jus postulandi até que fosse criada lei que regulasse o art. 133 da CF/88, sendo que o STF proferiu decisão dizendo quanto ao conteúdo do artigo da Constituição e o mesmo em sua visão aduz a questão da inviolabilidade da profissão e não a respeito da indispensabilidade (NASCIMENTO, 1999, p. 332).
O antigo Estatuto da OAB (Lei nº 4.215/63) foi revogado pela Lei nº 8.906/94, atual Estatuto. Este também revogou outros dispositivos na visão de Sergio Pinto Martins (2003, p. 180), mas, não revogou o jus postulandi especificamente e por isso surgiu questionamentos quanto à continuação do art. 791 da CLT.
Com o Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94) em seu art. 1º, surgiu novamente a discussão do jus postulandi, pois, o referido artigo afirmou que é devida particularmente ao advogado a postulação no Poder Judiciário e nos juizados especiais. Diante disto, surgiram duas posições.
A primeira posição que exterminou o jus postulandi, defendendo que o Estatuto não a considerou, ressalvando só a possibilidade de impetração do Habeas Corpus por qualquer um do povo; e a segunda posição onde defende que a reclamação verbal (jus postulandi) realizada pela parte sem o patrono é lei especial, portanto, a lei geral (Estatuto da OAB) não poderia revogá-la (critério da especialidade). (NASCIMENTO, 1999, p. 332).
Em contrapartida há o entendimento do doutrinador Sergio Pinto Martins, do critério cronológico previsto no § 1º do art. 2º da antiga nomenclatura LICC (Dec. N.4657/1942) e atual nomenclatura Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Lei n. 12.376/2010); de a lei posterior prevalecer sobre a anterior, pelo que se aplicaria ao art. 791 da CLT, pois esta como mais antiga deve ser revogada em face do art. 1º do Estatuto da OAB (Lei nº 6.906/94).
Já o art. 2º do atual Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94) dispõe, in verbis:
Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça.
§ 1º No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.
§2º No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.
§3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta Lei. (BRASIL, 1994)
Como dito anteriormente o art. 1º do Estatuto da OAB, reza que é privativo ao advogado postular em qualquer órgão do Judiciário e também nos juizados especiais; o referido artigo ressalvou neste mesmo dispositivo em seu § 1º quanto à impetração do Habeas Corpus, pois, este não foi abrangido quanto à necessidade de presença de advogado.
Desta forma, podemos perceber através da análise destes dispositivos que cabe ao advogado postular particularmente em qualquer órgão do Poder Judiciário, incluindo-se ai a Justiça do Trabalho e também os juizados especiais, somente excetuando-se o remédio constitucional Habeas Corpus em virtude da sua natureza de emergência. Neste raciocínio dispõe o doutrinador Sergio Pinto Martins, in verbis:
Logo, já que é privativa do advogado a postulação em qualquer órgão do Poder Judiciário, sendo a Justiça do Trabalho um desses órgãos, e a única exceção vem a ser a interposição o Habeas Corpus, a conclusão a que podemos chegar é que o ius postulandi, previsto no art. 791 da CLT, não mais persista, tendo sido revogado o referido preceito da CLT por ser incompatível com as normas citadas. (2003, p. 181).
Sergio Pinto Martins (2003, p. 181), dispõe em sua obra da Lei nº 5.584/70, esta lei por sua vez fala sobre normas de natureza processual trabalhista e o citado autor ensina que esta disciplina além de outras questões, sobre a assistência judiciária, porém, é evidente que o juiz não pode suprir a presença de advogado nas demandas que não houver um, desta feita a parte deve constituir um patrono para que o represente, especialmente nas causas que a lide deriva de uma reclamação sem advogado, ou seja, de uma parte que exerceu o jus postulandi, como por exemplo a reclamação verbal prevista no art. 786 da CLT, desta maneira este passa a não existir em razão da obrigação de advogado.
Ainda, Sergio Pinto Martins (2003, p. 181) fala em sua obra que em medida liminar o STF suspendeu o art. 1º, I do Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94) numa ação direta de inconstitucionalidade – ADIN em razão da obrigação do advogado no processo do Judiciário, inclusive Justiça do Trabalho e também juizados especiais; resultando, portanto na continuidade do jus postulandi do art. 791 da CLT.
É importante demonstrar o quanto o jus postulandi foi discutido e que essa discussão chegou ao ponto de o art. 791 da CLT ser alterado, só não entrou em vigor em decorrência de veto presidencial que o fundamentou em razão da contrariedade do interesse público. Neste raciocínio Sergio Pinto Martins, verbis:
A Lei nº 10.288, de 20-9-2001, daria nova redação ao art. 791 da CLT, com o seguinte teor: “a assistência de advogado será indispensável a partir da audiência de conciliação, se não houver acordo antes da contestação, inclusive nos dissídios coletivos”.
Com fundamento no § 1º do art. 66 da Constituição, o presidente da república vetou a nova redação do art. 791 da CLT e fundamentou o veto como sendo contrário ao interesse público. (2003, p. 181).
Na visão do doutrinador Amauri Mascaro Nascimento, os aspectos positivos quanto à continuidade do jus postulandi: Pela questão do acesso à justiça garantindo pelo direito de petição previsto no art. 5º, XXXIV, a; também quanto ao inciso XXXV do mesmo dispositivo que garante o direito a jurisdição pelo que a lei não excluirá da apreciação do judiciário, lesão ou ameaça ao direito.
Uma vez que também existe visível deficiência na defensoria pública e a parte não pode se ver prejudicada pela extinção do seu direito por muitas vezes não possuir condições financeiras; e há também a questão de reclamação de valores muito pequenos que a participação do advogado prejudicaria a parte ao receber aquele mínimo. (1999, p. 332-333).
Quanto aos aspectos negativos do jus postulandi no processo trabalhista o citado autor menciona que quando há um patrono no processo, a comunicação com juiz fica mais simples em virtude de sua capacitação especializada, fazendo com que sejam reveladas as pretensões e as mesmas sejam resolvidas de acordo com o ordenamento jurídico.
Também a questão do emocional da parte que prejudica a sua defesa e há a complexidade da matéria, onde só uma interpretação de quem tem uma determinada formação jurídica poderá dar consistência ao direito pleiteado (1999, p. 333-334).
Sergio Pinto Martins (2003, p. 182-183), quanto à presença do advogado dispõe:
O advogado deveria ser necessário em todo e qualquer processo, inclusive na Justiça do trabalho, pois é a pessoa técnica, especializada na postulação. A ausência de advogado para o reclamante implica um desequilíbrio na relação processual, pois não terá possibilidade de postular tão bem quanto o empregador representado pelo causídico, podendo perder seus direitos pela não observância de prazos etc. Contudo, essa assistência deveria ser fornecida pelos sindicatos ou, em sua impossibilidade, pelo Estado. Este deveria fornecer gratuitamente advogados para quem deles necessitasse na Justiça do Trabalho, mediante o que é feito no Juízo Criminal, em que é indicado um advogado dativo, que acompanha o processo e é remunerado pelo Estado. Tal atribuição é considerada um múnus público e deveria ser prestada por advogados recém-formados, para que aos poucos adquirissem a prática e, enquanto isso, poderiam ajudar os necessitados.
Neste mesmo raciocínio Amauri Mascaro Nascimento defende a extrema importância do advogado para a justiça, dispondo:
O advogado é indispensável à administração da justiça, princípio cuja amplitude pode levar à exigibilidade da sua participação em todos os processos judiciais, independentemente da natureza e expressão econômica das causas. O ideal está na implementação da defensoria pública, de modo a torná-la em condições de prestar assistência judiciária àqueles que dela venham a necessitar, atuando diretamente perante a Justiça do Trabalho, com equipes de plantão para desempenhar as funções atualmente cumpridas pelos funcionários da Justiça do Trabalho encarregados de dar atendimento às reclamações apresentadas diretamente pelos trabalhadores e encaminhá-las segundo o devido processo legal. Aos sindicatos cabe duplo papel. Ampliar o atendimento judiciário gratuito aos necessitados membros da categoria que representa, prestando-lhes, por meio do seu corpo de advogados, a assistência de que necessitam para o acompanhamento dos processos judiciais. Colaborar para que a composição dos conflitos trabalhistas se faça também extrajudicialmente. Para em fim, a organização de comissões paritárias sindicais em todas as categorias e localidades, por uma ampla rede para a prévia apreciação das reclamações antes da postulação judicial, é indispensável. Desde que se transforme, no modelo brasileiro, a conciliação para ser uma fase prévia à postulação judicial, na qual a presença do advogado deve ser facultativa, será mais eficaz a composição dos conflitos trabalhistas. (1999, p. 334).
Destarte, o exercício do jus postulandi na justiça do trabalho traz mais malefícios que benefícios, uma vez que faltam as partes os conhecimentos técnicos mínimos para a defesa de direitos em juízo.
Tal prejuízo possui grandes proporções, pois o salário, objeto principal do litígio trabalhista, possui natureza alimentícia, sendo, assim, indispensável à sobrevivência do trabalhador e de sua família.
5 Conclusão: a mitigação do princípio para a evolução do direito
Com o passar dos tempos nossa sociedade torna-se cada vez mais complexa e o direito tem acompanhado as evoluções sociais.
Tal premissa nos remonta à teoria do sistema autopoiético, onde o sistema jurídico busca uma evolução através de uma interação com os sistemas exteriores que compõem a sociedade (ADEODATO, 2007, p. 207).
O Direito possui a peculiaridade de regular o próprio processo criativo (KELSEN, 2003, p. 246).
Sendo o direito um sistema autônomo e perfeito, com o passar dos tempos e a evolução social, surge a necessidade de o direito acompanhar tais mudanças.
A “oxigenação” do sistema jurídico se dá por meio de uma abertura cognitiva do sistema, segundo o Professor João Maurício Adeodato (2007, p. 207):
O acoplamento estrutural viabiliza a abertura cognitiva do sistema jurídico, mantendo-o permeável, sensível às influências de novas perspectivas religiosas ou morais, por exemplo, e também influenciando-as, como ocorreu no Brasil em relação à proteção à concubina e aos vínculos homossexuais.
É graças à abertura cognitiva realizada pelo sistema jurídico que as informações exteriores ao direito são absorvidas, permitindo, assim, a evolução que propomos no presente trabalho.
Contudo, a abertura cognitiva não pode absorver toda e qualquer informação, pois isso geraria um caos no sistema jurídico, consoante o entendimento do Professor João Maurício Adeodato (2007, p. 207):
Mas essa permeabilidade precisa efetivar-se segundo critérios e procedimentos controlados pelas próprias regras internas do sistema jurídico, tornando necessária uma interiorização das novas perspectivas morais, para ficar no exemplo, por meio de vias dogmáticas como a edição de novas leis ou concretizações jurisprudenciais, configurando o fechamento cognitivo.
Assim, a abertura cognitiva sem o respectivo fechamento cognitivo torna o sistema jurídico um sistema corrupto, que sofrerá constantes influências dos sistemas exteriores.
O estudo do presente trabalho se dá em dois níveis de fundamentação: o teórico e o factual.
A fundamentação teórica reside na teoria de que o sistema jurídico precisa evoluir constantemente para que não fique alienado ou defasado em relação ao contexto social.
A fundamentação factual consiste nos grandes transtornos e prejuízos causados as partes da reclamação trabalhista quando não estão representadas por um advogado.
É inimaginável que uma pessoa comum e sem nenhuma formação jurídica queira atuar sozinha numa demanda judicial, pois um processo é composto por diversos procedimentos extremamente formais e que se não preenchidos corretamente acarretam nulidade dos atos praticados.
Considerando a teoria pura do direito, de Hans Kelsen (2003) para o direito não importa a verdade real e sim a verdade do processo. O fato é único é irrepetível, cabendo ao juiz decidir o conflito com base nas informações formalmente corretas apresentadas pelas partes.
Segundo Kelsen (2003, p. 01), a teoria do direito deve ser “pura”:
[...] isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio lógico fundamental.
Assim, permitir o exercício do jus postulandi por uma pessoa sem formação jurídica é eliminar qualquer chance de êxito da demanda judicial.
Nesse sentido, temos o entendimento de Mauro Schiavi (2011, p. 290):
[...] pensamos que o empregado assistido por advogado tem maiores possibilidades de êxito no processo, assegurando o cumprimento do princípio constitucional do acesso real à Justiça do Trabalho, e também a uma ordem jurídica justa. Não se pode interpretar a lei pelas exceções. Hoje, a parte não estar assistida por advogado na Justiça do Trabalho é exceção. De outro lado, diante da complexidade das matérias que envolvem o cotidiano do Direito do Trabalho e da Justiça do Trabalho, a não assistência por advogado, ao invés de facilitar, acaba dificultando o acesso, tanto do trabalhador como do tomador de serviços, à Justiça.
Nossa experiência prática com o jus postulandi na Justiça do Trabalho não nos anima a defendê-lo, pois, quando as duas partes estão sem advogados, dificilmente a audiência não se transforma numa discussão entre reclamante e reclamado por desentendimentos pessoais alheios ao processo e dificilmente se consegue conter os ânimos das partes.
Não obstante ao posicionamento sumular do Tribunal Superior do Trabalho, o Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, estabeleceu a proibição das partes apresentarem reclamações trabalhistas orais, por meio da Resolução Administrativa TRT 04 2000.
Segundo o art. 1º, da Resolução Administrativa do citado Tribunal Regional do Trabalho:
Art. 1º Não mais admitir a propositura de reclamações verbais, no âmbito deste TRT da 6ª Região, excetuando-se os casos expressamente autorizados pelo Tribunal.
Tal proibição nada mais é que a confirmação de que o exercício do jus postulandi pela parte só traz transtornos não só à parte, mas também ao Poder Judiciário.
A atuação do advogado vai muito além da simples presença em audiência, todo o trabalho inicia muito antes do acesso ao Poder Judiciário.
Para que o pleito chegue ao Poder Judiciário, é necessário muito trabalho por parte do advogado no momento da elaboração da petição inicial/reclamação trabalhista, pois cabe ao advogado transformar todos os argumentos de fato apresentados pelo cliente em uma argumentação jurídica com os devidos fundamentos legais. Para desenvolver tal atividade são necessários anos de estudo e prática, o que jamais será alcançado por um leigo.
Destarte, faz-se necessária a mitigação do princípio do jus postulandi no âmbito da justiça laboral, uma vez que, pelos fundamentos apresentados, o exercício desse direito acarreta grandes transtornos e prejuízos às partes e ao Estado.
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